秦藝嘉

（海南大學(xué)法學(xué)院，?？?570100）

截至2022 年6 月13 日，已經(jīng)有78個(gè)國家/組織加入了國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV），其中以包含中國在內(nèi)的17 個(gè)成員執(zhí)行UPOV1978文本，其余61 個(gè)成員都相繼執(zhí)行了UPOV1991 文本。相較于UPOV1978 文本，UPOV1991 文本不僅明確了植物品種的定義，廢除了禁止植物品種雙重保護(hù)的原則，更增加了品種權(quán)保護(hù)期限。但其中，最顯著的區(qū)別在于UPOV1991 文本拓寬了品種權(quán)的保護(hù)范圍，以實(shí)質(zhì)性派生品種與人工瀑布保護(hù)規(guī)則為代表。雖然我國繼續(xù)堅(jiān)持UPOV1978 文本的保護(hù)水平并不會違反與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs，Agreement on trade-related aspects of intellectual property right）的強(qiáng)制性要求，但是在國際社會普遍都執(zhí)行UPOV1991 文本進(jìn)行保護(hù)的背景下，仍然采取UPOV1978 文本進(jìn)行保護(hù)勢必會對國內(nèi)外種質(zhì)交流產(chǎn)生不利影響。近年來，國際社會多次要求中國盡快加入U(xiǎn)POV1991 文本，部分國內(nèi)學(xué)者也希望能夠與國際接軌加入U(xiǎn)POV1991 文本。但是，UPOV1991 文本作為發(fā)達(dá)國家建立的產(chǎn)物，制度設(shè)立的目的主要是維護(hù)以發(fā)達(dá)國家為代表的生產(chǎn)者利益，這將勢必導(dǎo)致?lián)p害以發(fā)展中國家為代表的消費(fèi)者利益。因此，我國提升新品種保護(hù)水平不能單純地通過提升制度一蹴而就，過度的產(chǎn)權(quán)保護(hù)反而會影響到本國的技術(shù)創(chuàng)新工作。應(yīng)通過試點(diǎn)地區(qū)建立植物新品種權(quán)保護(hù)高地逐步提升全國植物新品種權(quán)的保護(hù)水平，并且在實(shí)施過程中解決實(shí)踐問題以應(yīng)對提升保護(hù)水平帶來的消極影響[1]。

近年來，《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》提出建設(shè)全球熱帶農(nóng)業(yè)中心和全球動植物種質(zhì)資源引進(jìn)中轉(zhuǎn)基地，結(jié)合《海南自由貿(mào)易港法》第10 條，實(shí)際上為海南自貿(mào)港在全國建立植物新品種權(quán)保護(hù)高地做了制度鋪墊。2021 年12 月31 日出臺了《海南自由貿(mào)易港植物新品種保護(hù)管理辦法（試行）》（以下簡稱《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》），其中在制度方面最重要的兩個(gè)創(chuàng)新點(diǎn)就是建立了實(shí)質(zhì)性派生品種制度以及人工瀑布保護(hù)規(guī)則。由此，本文將從海南自貿(mào)港種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度現(xiàn)狀出發(fā)，分析提升種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平后出現(xiàn)的相關(guān)問題并提出制度建議，以便更好地建設(shè)海南自貿(mào)港植物新品種權(quán)保護(hù)高地，以至帶動國內(nèi)各地區(qū)提升植物新品種權(quán)保護(hù)水平。

1 海南自貿(mào)港種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度現(xiàn)狀

1.1 建立了實(shí)質(zhì)性派生品種制度

1.1.1 實(shí)質(zhì)性派生品種制度之源實(shí)質(zhì)性派生品種（EDV，Essential derived variety，也稱EDV 制度）是UPOV1991 文本第14 條（5）規(guī)定的基本條款，也是與UPOV1978 文本的一項(xiàng)重要區(qū)別。它拓寬了植物新品種的保護(hù)范圍，突破了植物新品種保護(hù)一直奉行的育種豁免原則[2]。

而所謂育種豁免原則也稱“獨(dú)立原則”，是植物新品種保護(hù)區(qū)別于專利保護(hù)的重要特點(diǎn)，即所有授予品種權(quán)保護(hù)的品種之間是相互獨(dú)立的，育種者不得反對其他人出于培育品種或銷售品種的需要而利用授權(quán)品種。但是隨著植物品種培育技術(shù)的提升，育種豁免原則逐漸變成了輕易竊取他人研究成果的保護(hù)傘：其一，育種者可以基于“舊品種”的研究成果，增加一些無關(guān)緊要但具有特殊性的特性（如增加一個(gè)顏色）；其二，育種者也可以通過將符合專利授權(quán)條件的基因嵌入“舊品種”中，上述兩種情況都可以在不需要向已經(jīng)受品種權(quán)保護(hù)的“舊品種”育種人支付任何許可費(fèi)的情況下實(shí)質(zhì)使用，進(jìn)而搶占市場份額、爭奪商業(yè)利益，給育種者造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失。久而久之，育種豁免原則就變成了搭便車行為的利器，極大地?fù)p害了投資育種的積極性，不利于種業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。由此，EDV 制度便應(yīng)運(yùn)而生了，UPOV1991 文本實(shí)際上通過規(guī)定EDV 制度，將“舊品種”的保護(hù)范圍拓寬至原屬于“新品種”的實(shí)質(zhì)派生品種，作為育種豁免原則的例外，拓寬了品種權(quán)的保護(hù)范圍。

1.1.2 海南自貿(mào)港建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度現(xiàn)狀2021 年新修訂的《種子法》第28 條首次出現(xiàn)了EDV 制度，但是法律條文中并沒有進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，條文僅說明“實(shí)質(zhì)性派生品種制度的實(shí)施步驟和辦法由國務(wù)院規(guī)定”。緊接著在同年年底海南省印發(fā)的《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》第48 條也規(guī)定了EDV 制度，與《種子法》不同的是，《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》中關(guān)于實(shí)質(zhì)性派生品種的規(guī)定更為細(xì)化，并且在文本表述上對標(biāo)UPOV1991 文本（表1）?！蹲再Q(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》對實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)提升至當(dāng)前國際水平，這在一定程度上推動了海南自貿(mào)港建設(shè)全球熱帶農(nóng)業(yè)中心和全球動植物種質(zhì)資源引進(jìn)中轉(zhuǎn)基地。同時(shí)，也彰顯了海南自貿(mào)港著眼于建設(shè)種業(yè)強(qiáng)國和知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，在制度設(shè)定上走在了全國的前端。

表1 《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》與UPOV1991 文本條文對比

1.2 建立了人工瀑布保護(hù)規(guī)則

1.2.1 人工瀑布保護(hù)規(guī)則之源人工瀑布保護(hù)規(guī)則是學(xué)者用來描述育種者權(quán)利控制行為的“瀑布式”鏈接的比喻性說法，與EDV 制度來源相同，都是UPOV1991文本較UPOV1978文本的重要創(chuàng)新之一。UPOV1991 文本第14 條規(guī)定了育種者5 個(gè)層次的權(quán)利，分別是繁殖材料、收獲材料、收獲材料直接制成的產(chǎn)品、可以追加的行為和其他，如果育種者未能對繁殖材料行使權(quán)利，他只能對收獲材料行使權(quán)利；如果他未能對收獲材料行使權(quán)利，則他只能對直接由收獲材料制造的新產(chǎn)品行使權(quán)利[3]。其中育種者對收獲材料和制成產(chǎn)品的權(quán)利就是人工瀑布保護(hù)規(guī)則的內(nèi)容。通過對比文本不難發(fā)現(xiàn)，UPOV1991 文本對產(chǎn)品的規(guī)定增加了“Each contracting party may provide that，...”的表述，即與對收獲材料的強(qiáng)制性保護(hù)不同：簽署UPOV1991 文本的國家可以選擇性地設(shè)定育種者對收獲材料直接制成產(chǎn)品的保護(hù)。即人工瀑布保護(hù)規(guī)則實(shí)際上包括兩個(gè)部分，一個(gè)是對收獲材料的強(qiáng)制性保護(hù)，一個(gè)是對收獲材料直接制成產(chǎn)品的非強(qiáng)制性保護(hù)。

與UPOV1978 文本相比，人工瀑布保護(hù)規(guī)則不僅增加了育種者保護(hù)的權(quán)利層次，還包括為繁殖材料而進(jìn)行的種子處理、出口及進(jìn)口以及用于上述3個(gè)目的的存儲活動。之所以產(chǎn)生人工瀑布保護(hù)規(guī)則，最根本的原因就是隨著國際種質(zhì)貿(mào)易的發(fā)展，在跨國貿(mào)易中會出現(xiàn)育種者維權(quán)不能的情況[4]。例如：在A 國申請受該國植物新品種保護(hù)的某繁殖材料以貿(mào)易的方式出口到B 國，B 國的相關(guān)行為人將該繁殖材料種植成收獲材料，或者收獲材料直接制成的產(chǎn)品返銷回A 國。在該繁殖材料在B 國的種植不違法的前提下，育種者采用UPOV1978 文本是無法對收獲材料的進(jìn)口進(jìn)行維權(quán)的，這顯然給植物新品種跨國犯罪留下了一大塊法律空白。因此，人工瀑布保護(hù)規(guī)則便應(yīng)運(yùn)而生了。

1.2.2 海南自貿(mào)港設(shè)定人工瀑布保護(hù)規(guī)則現(xiàn)狀關(guān)于適用人工瀑布保護(hù)規(guī)則方面，海南自貿(mào)港的相關(guān)制度保護(hù)水平與其他省市基本保持一致。2021 年新修訂的《種子法》第28 條第3 款與同年年底海南省印發(fā)的《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》第43 條第3 款的規(guī)定相同，皆為“實(shí)施前款規(guī)定的行為，涉及由未經(jīng)許可使用授權(quán)品種的繁殖材料而獲得的收獲材料的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡贩N權(quán)所有人的許可；但是品種權(quán)所有人對繁殖材料已有合理機(jī)會行使其權(quán)利的除外?！笨梢钥闯?，不論是《種子法》還是《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》都采納的是UPOV1991 文本中人工瀑布保護(hù)規(guī)則的強(qiáng)制性規(guī)定，并沒有針對收獲材料制作的產(chǎn)品賦予相關(guān)保護(hù)。但是，較于《種子法》，《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》中在第13 條對新穎性的認(rèn)定以及第60 條對侵權(quán)損失合理額度的認(rèn)定中新增了以收獲材料作為相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步細(xì)化了對收獲材料的保護(hù)。

2 海南自貿(mào)港提升植物新品種保護(hù)水平面臨的困境

近年來，國際社會要求我國加入U(xiǎn)POV1991 文本的呼聲愈來愈高，也有學(xué)者主張國內(nèi)植物新品種保護(hù)發(fā)展趨勢要求更高的品種權(quán)保護(hù)水平。盡管建立以UPOV1991 文本所代表的國際植物新品種保護(hù)水平已經(jīng)是大勢所趨，但仍應(yīng)當(dāng)明確，UPOV1991文本作為發(fā)達(dá)國家建立的產(chǎn)物，推行的主要目的是為了掌握高水平育種技術(shù)本國公司以及跨國公司在全球范圍內(nèi)占領(lǐng)市場，甚至壟斷發(fā)展中國家的種質(zhì)交流市場。這將勢必導(dǎo)致?lián)p害以發(fā)展中國家為代表的消費(fèi)者利益。也就是說我國一旦加入U(xiǎn)POV1991文本后，就必須遵守UPOV1991 文本中的強(qiáng)制義務(wù)，這對中國來說是一把雙刃劍，市場可能一度陷入停滯或慌亂，投機(jī)者將被迫從行業(yè)內(nèi)退出，或轉(zhuǎn)向育種創(chuàng)新，或消失殆盡[5]；商人會增加推廣成本，或轉(zhuǎn)投其他行業(yè)。

除此之外，盡管EDV 制度和人工瀑布保護(hù)規(guī)則大大拓寬了品種權(quán)保護(hù)范圍，加強(qiáng)了對育種權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，但上述制度僅僅是育種豁免原則的例外，并非取代育種豁免原則，品種權(quán)保護(hù)獨(dú)立原則和種質(zhì)資源的自由獲取仍然是育種創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。海南自貿(mào)港通過建立EDV 制度以及人工瀑布保護(hù)規(guī)則拓寬品種權(quán)的保護(hù)范圍，將會不可避免地限制種質(zhì)資源的自由獲取。從某個(gè)角度來說，這并不符合知識產(chǎn)權(quán)法的制度內(nèi)涵，因?yàn)椤爸R產(chǎn)權(quán)法在賦予創(chuàng)造性知識產(chǎn)品專有權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)為知識的再創(chuàng)造提供制度保障[6]?！毕嚓P(guān)研究表明，明確知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利界限是與他人分享該知識產(chǎn)權(quán)的前提，但以授權(quán)的方式進(jìn)行許可性使用可能會對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新產(chǎn)生消極影響[7]。那么，在當(dāng)前情況下，海南自貿(mào)港設(shè)定相關(guān)法律法規(guī)推動建立植物新品種權(quán)保護(hù)高地、促進(jìn)國際種質(zhì)交流的同時(shí)，實(shí)踐會產(chǎn)生哪些影響制度建立初衷的問題，將從以下角度進(jìn)行分析。

2.1 派生品種商業(yè)化受阻，育種者交易成本增加從屬性是EDV 制度的法律性質(zhì)，它的好處在于：如果派生品種權(quán)人需要商業(yè)化利用其育種成果品種權(quán)的話，就必須獲得原品種權(quán)人的許可，這對激發(fā)育種權(quán)人的創(chuàng)新熱情有著很大的作用，也是EDV 制度的創(chuàng)制目的之一。但這也意味著如果一個(gè)EDV派生于多個(gè)原始品種的，則該品種上就會有多個(gè)原育種人的權(quán)利。這就有可能產(chǎn)生“反公地悲劇”的現(xiàn)象[8]，上述現(xiàn)象體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)性派生品種中表現(xiàn)為：在一個(gè)派生于多個(gè)原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種上存在多個(gè)原始品種權(quán)人時(shí)，其中某一個(gè)原始品種權(quán)人不能就該客體的利用達(dá)成一致的話就會造成實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)的閑置。之所以產(chǎn)生上述現(xiàn)象的原因是《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》中并沒有規(guī)定EDV權(quán)利人與原始品種權(quán)人之間的法律關(guān)系，由此，原始品種權(quán)人是基于交易成本的考慮，對是否許可EDV權(quán)利人進(jìn)行意思自治。也就是說，只要有一位原始品種權(quán)人基于交易成本的原因拒絕許可，就會導(dǎo)致派生品種權(quán)人行權(quán)不能以及其他原始品種權(quán)人的許可不能，極大地增加了派生品種商業(yè)化失敗的可能性。

擴(kuò)大育種權(quán)保護(hù)范圍后，育種者將該品種進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)，同樣不可避免地會遇到交易成本增加的情況。相較于提升保護(hù)水平之前，該EDV 品種在進(jìn)行商業(yè)性轉(zhuǎn)化時(shí)至少會增加兩項(xiàng)交易成本：其一，EDV 品種原始權(quán)利人增加，且海南自貿(mào)港當(dāng)前并未設(shè)定官方組織作為品種權(quán)商業(yè)化的中轉(zhuǎn)站，從而導(dǎo)致信息搜索的成本大幅度增加。其二，EDV 品種原始權(quán)利人增加，原始品種權(quán)許可費(fèi)用也會相應(yīng)增加。而交易成本最后都會通過層層消費(fèi)進(jìn)入產(chǎn)品生產(chǎn)中，最終就會產(chǎn)生品種權(quán)保護(hù)水平提升→原始品種權(quán)人數(shù)目增加→交易成本增加→商業(yè)化可能性降低→育種積極性降低的惡性循環(huán)，降低了育種者的育種積極性反而背離了提升品種權(quán)保護(hù)水平的初衷。

2.2 導(dǎo)致專利權(quán)與育種權(quán)行權(quán)不能在“企知道”專利數(shù)據(jù)庫中以“轉(zhuǎn)基因作物”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索可知，從2020 年1 月1 日至2023 年1 月1 日，我國“轉(zhuǎn)基因作物”專利申請數(shù)量為5280 件，其中有效專利為2467 件、失效專利為164 件、正在審核的專利為2649 件?？梢钥闯觯D(zhuǎn)基因技術(shù)在我國作物領(lǐng)域占據(jù)著相當(dāng)重要的地位，這也意味著今后在同一作物中將不可避免地出現(xiàn)不同權(quán)利人的專利權(quán)和新品種權(quán)競合的情況。此時(shí)被嵌入基因的“新品種”既是植物新品種權(quán)的保護(hù)對象，又是專利權(quán)的保護(hù)客體，盡管現(xiàn)在學(xué)界對于專利權(quán)的客體能否是植物仍然存在爭議，但毋庸置疑的是，當(dāng)某一基因獲得專利時(shí)，其基因?qū)＠谋Ｗo(hù)應(yīng)當(dāng)延伸至含有該基因信息并執(zhí)行其功能的植物品種上[9]。由此，便產(chǎn)生了專利權(quán)與植物新品種權(quán)共存的現(xiàn)象。專利權(quán)人實(shí)施其專利權(quán)時(shí)不可避免會侵害到品種權(quán)人的權(quán)利，反之亦然。在實(shí)踐中會產(chǎn)生奇怪的現(xiàn)象，就是權(quán)利人行使自身權(quán)利時(shí)，需要尋求另外一位權(quán)利人的許可并且支付相關(guān)的許可費(fèi)用。并且，如果另外一位權(quán)利人拒絕授權(quán)時(shí)，則會產(chǎn)生擁有獨(dú)立品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)的權(quán)利人無法行使其權(quán)利的情況，造成權(quán)利的閑置，背離了制度設(shè)立的初衷。

3 解決對策

現(xiàn)階段海南自貿(mào)港擴(kuò)大品種權(quán)保護(hù)范圍而引起的權(quán)利閑置、交易成本增加、品種權(quán)和專利權(quán)行權(quán)不能等問題的根本原因在于許可制度不完善。因此，海南自貿(mào)港在引進(jìn)EDV 制度和人工瀑布保護(hù)規(guī)則的同時(shí)，需要建立相應(yīng)的許可制度以減少對種質(zhì)資源的自由獲取造成沖擊。當(dāng)前，海南自貿(mào)港的許可制度僅在特殊情況下允許推定許可以及強(qiáng)制許可的存在，缺乏對于品種在市場流通受阻以及產(chǎn)生權(quán)利矛盾時(shí)的有效指引作用。

由此，下文將就品種權(quán)開放許可模式以及交叉強(qiáng)制許可模式進(jìn)行分析，進(jìn)一步完善海南自貿(mào)港品種權(quán)許可體系，在拓寬海南自貿(mào)港植物新品種保護(hù)范圍的同時(shí)，最大程度地保護(hù)創(chuàng)新領(lǐng)域育種成果的轉(zhuǎn)化、降低締約成本。

3.1 構(gòu)建品種權(quán)開放許可制度及具體措施

3.1.1 品種權(quán)開放許可的理論闡述開放許可是指權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，使公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用作品的許可模式[8]，類似制度同樣出現(xiàn)在我國《專利法》中。品種權(quán)開放許可是品種權(quán)人或者品種權(quán)申請人，向某一特定共享和交互平臺提出申請自愿放棄部分所有權(quán)，允許公眾在滿足一定義務(wù)（譬如支付相關(guān)報(bào)酬）的前提下，在一定范圍內(nèi)自由使用育種成果的模式。在這種模式下，被許可人身份具有不確定性；即任何人只要滿足條件均可以獲得許可。就像消費(fèi)者去商店挑選商品一樣，此處的商店即為某一特定共享和交互平臺，貨物上架即代表著品種權(quán)開放許可聲明在特定平臺進(jìn)行登記或公告。生產(chǎn)者明碼標(biāo)價(jià)后由消費(fèi)者選擇是否購買商品，并且生產(chǎn)者不得在貨物上架后隨意更改價(jià)格或選擇消費(fèi)者。生產(chǎn)者放棄了自愿交易的權(quán)利，卻收獲了高效的交易成果；消費(fèi)者也收獲了自已想要得到的商品[11]。品種權(quán)開放許可模式下實(shí)現(xiàn)了以平臺為依托，“格式化”品種權(quán)許可合同進(jìn)而簡化許可程序以及信息搜集成本，最終解決上文派生品種商業(yè)化受阻以及育種者交易成本過高的問題。

3.1.2 海南自貿(mào)港實(shí)施品種權(quán)開放許可的制度構(gòu)造毋庸置疑，公共政策在開放許可的普及和應(yīng)用中占據(jù)非常重要的地位[11]。構(gòu)建開放許可制度首要的前提就是育種人以及第三人知曉并樂意通過特定平臺進(jìn)行品種交易。之所以他們能夠選擇品種權(quán)開放許可，最主要的原因就是能夠降低雙方的經(jīng)濟(jì)成本以及產(chǎn)生糾紛后有完備的解決機(jī)制，要做到這一點(diǎn)僅僅依靠制度的構(gòu)建是難以達(dá)到的，更重要的是需要借助公共政策以及完善救濟(jì)機(jī)制。

3.1.2.1 加強(qiáng)政府采購所謂政府采購主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先，通過制定政府計(jì)劃，按照一定申請指標(biāo)和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)采購植物新品種。這樣可以促進(jìn)育種人的育種創(chuàng)新，保質(zhì)保量地提升海南自貿(mào)港植物新品種的產(chǎn)出。第二，政府可以通過采購政策獲取通過財(cái)政資助獲得的植物新品種的相關(guān)信息，以便確保相關(guān)成果能夠進(jìn)入平臺為公眾使用。站在育種者的角度，政府的采購計(jì)劃不僅能夠在成果產(chǎn)出后直接銜接品種權(quán)開放許可程序，還能夠減少育種成本；站在第三方的角度，育種成本可以直接反映在品種權(quán)的定價(jià)中，這也意味著第三方能夠以更低的價(jià)格獲得品種權(quán)的許可。

3.1.2.2 開放許可的年費(fèi)減免年費(fèi)指的是“權(quán)利人為維持其權(quán)利有效而繳納的費(fèi)用”。在國際上，針對開放許可年費(fèi)是否減免存在一定的差異。有些國家規(guī)定，在相關(guān)部門收到或登記開放許可聲明即減免年費(fèi)，例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1368 條；還有些國家規(guī)定，僅發(fā)布許可聲明的情況下不予減免，還必須滿足已經(jīng)實(shí)施的條件，例如我國《專利法》第51條第2 款；但還有些國家并未設(shè)定開放許可減免年費(fèi)的制度，以免開放許可制度被濫用為減免年費(fèi)的工具。但是當(dāng)前，在海南自貿(mào)港建設(shè)國際種質(zhì)交流基地但育種創(chuàng)新能力有待提升的背景下，政府需要采取以激勵育種創(chuàng)新為目的的措施才能符合當(dāng)前的發(fā)展形勢。由此，建議可以參照我國《專利法》中的規(guī)定，在品種權(quán)開放許可實(shí)施期間，相關(guān)機(jī)構(gòu)對其繳納的年費(fèi)予以減免。

3.1.2.3 完善開放許可合同的效力規(guī)則和救濟(jì)機(jī)制與普通的合同不同，品種權(quán)開放許可合同的特征是品種權(quán)人以他人法定補(bǔ)償強(qiáng)行為交換，自愿放棄拒絕許可他人品種權(quán)的權(quán)利。由此，僅僅依靠雙方的自覺遵守是難以保證協(xié)議內(nèi)容的持續(xù)性和統(tǒng)一性的，必須厘清開放許可的責(zé)任分配以及立法以制度保護(hù)。

首先，必須厘清開放許可合同中雙方的責(zé)任分配。在許可活動中，品種權(quán)人無法選擇與其締約合同的相對方，其以損失選擇權(quán)為代價(jià)，換取了締約便易及締約成本的降低，但這并不意味著品種權(quán)人完全不能選擇是否簽訂合同。如果被許可人的行為有悖于協(xié)議的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)賦予品種權(quán)人解除合同的權(quán)利；如果被許可人的衍生行為有悖于協(xié)議的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)突破合同相對性規(guī)則，允許品種權(quán)人直接向違背協(xié)議條款的使用者主張侵權(quán)損害賠償。其次，應(yīng)當(dāng)在立法層面明確對開放許可協(xié)議的保護(hù)。單純地依靠自愿以及事后救濟(jì)手段難以使開放許可協(xié)議遠(yuǎn)離糾紛，以立法的形式確立法律保護(hù)不僅能夠?qū)τ锌赡芮謾?quán)的行為人以震懾作用，也能夠給予品種權(quán)人與被許可人制度信心，對于現(xiàn)階段海南自貿(mào)港推廣和宣傳品種權(quán)開放許可具有很大的促進(jìn)作用。

3.1.2.4 建立失信行為懲戒機(jī)制近年來，信用責(zé)任已經(jīng)逐漸和民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任相分離為一個(gè)并列的法律責(zé)任形式。在建設(shè)誠信社會的框架下，將失信懲戒機(jī)制引入到開放許可領(lǐng)域符合社會的發(fā)展需求，也能夠提升開放許可制度的執(zhí)行力。

品種權(quán)開放許可范圍內(nèi)建立失信行為懲戒機(jī)制應(yīng)做到以下3 點(diǎn)：首先，需要明確失信行為的范圍，以正向列舉的形式結(jié)合反向排除的模式，來避免失信行為范圍過大，以明確需懲戒的范圍。其次，劃分信用懲戒的類別，具體可包括在市場、經(jīng)濟(jì)、行業(yè)、社會以及司法5 個(gè)領(lǐng)域的懲戒種類，對失信人員予以全方位各領(lǐng)域的限制以發(fā)揮震懾作用。最后，規(guī)定受承接的對象除了許可合同雙方以外，還包括為失信行為提供便利的第三人。

3.2 交叉強(qiáng)制許可制度及具體措施

3.2.1 交叉強(qiáng)制許可制度理論闡述盡管當(dāng)前我國的法律體系中并未建立類似的強(qiáng)制許可制度來解決專利權(quán)和新品種權(quán)競合導(dǎo)致的行權(quán)不能這一問題，但是可以將視角放在已經(jīng)成功通過交叉強(qiáng)制許可制度解決上述問題的國家上?！稓W盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》（以下簡稱《指令》）第12 條首次規(guī)定了品種權(quán)與專利權(quán)的強(qiáng)制交叉許可制度，并且該類強(qiáng)制許可的授予必須基于申請。申請后產(chǎn)生兩類結(jié)果：其一是品種權(quán)人對相應(yīng)的技術(shù)發(fā)明專利要求強(qiáng)制許可，當(dāng)該發(fā)明專利的專利權(quán)強(qiáng)制許可給品種權(quán)人時(shí)，該專利權(quán)人也相應(yīng)地獲得了育種者品種權(quán)的強(qiáng)制許可；其二是專利權(quán)人對相應(yīng)的發(fā)明專利要求強(qiáng)制許可，當(dāng)該發(fā)明專利的品種權(quán)強(qiáng)制許可給專利權(quán)人時(shí)，該育種者也相應(yīng)地獲得了專利權(quán)的強(qiáng)制許可。并且，《指令》中還詳細(xì)規(guī)定了強(qiáng)制交叉許可制度的限制條件，使得交叉強(qiáng)制許可制度在最公平的情況下，解決專利權(quán)和新品種權(quán)競合導(dǎo)致的行權(quán)不能這一問題。

3.2.2 海南自貿(mào)港實(shí)施交叉強(qiáng)制許可制度基本對策

3.2.2.1 明確交叉強(qiáng)制許可的適用條件《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》第14 條第2 款、第47 條和第52 條第1 款規(guī)定了相關(guān)強(qiáng)制許可制度，其中并未包含交叉強(qiáng)制許可制度的規(guī)定。盡管如此，由于強(qiáng)制許可在一定程度上侵害了權(quán)利人的部分權(quán)利，必須予以嚴(yán)格的條件限制。如果濫用，將會造成權(quán)利名存實(shí)亡的現(xiàn)象，極大地?fù)p害了權(quán)利人的利益。

基于此，建議在《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》中參照歐盟《指令》中的規(guī)制文本，將適用條件限定在：其一，品種權(quán)保護(hù)對象和專利權(quán)保護(hù)客體競合與某一品種的情況下；其二，其中一方權(quán)利人必須在必要的情況下才能夠具有申請資格。具體而言就是：當(dāng)品種權(quán)和專利權(quán)競合時(shí)，品種權(quán)人在專利權(quán)人以明確拒絕、超期不理或提出明顯不合理的條件下，才能夠適用交叉強(qiáng)制許可制度。

3.2.2.2 配套完備的判斷標(biāo)準(zhǔn)由上文分析可知，交叉強(qiáng)制許可啟動的前提條件是權(quán)利人的申請，由此，申請程序以及審核程序則是決定是否啟動交叉強(qiáng)制許可的關(guān)鍵點(diǎn)，直接決定了該制度在實(shí)踐中的實(shí)施效率。相關(guān)的申請條件以及審核程序是《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》需予以明確的部分。

那么在制定判斷標(biāo)準(zhǔn)過程中，需要注意以下幾點(diǎn)：在申請條件上，除了必須滿足上文中規(guī)定的適用條件外，還應(yīng)當(dāng)注意申請人必須為自己處于“必要情況”負(fù)舉證責(zé)任。相關(guān)證據(jù)可以參考?xì)W盟《指令》中的規(guī)定，即證明自己已經(jīng)向?qū)Ψ缴暾堅(jiān)S可但未成功并且自身的成果構(gòu)成了可觀經(jīng)濟(jì)效益的重大科技進(jìn)步。在審核程序上，應(yīng)當(dāng)明確構(gòu)成一個(gè)具有可觀經(jīng)濟(jì)效益的重大科技進(jìn)步的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！稓W盟植物新品種保護(hù)條例》實(shí)施細(xì)則的解釋中的判斷因素包括：耕種技術(shù)的進(jìn)步、環(huán)境的改善、改善品種的質(zhì)量和增強(qiáng)品種的抵抗性以及提高品種對具體氣候條件或環(huán)境條件的抗性[12]。以免在實(shí)踐情況下出現(xiàn)審核結(jié)果不一甚至矛盾的情形，極大地?fù)p害交叉強(qiáng)制許可的實(shí)踐運(yùn)用。

4 構(gòu)建配套制度開啟海南自貿(mào)港植物新品種權(quán)保護(hù)高地新紀(jì)元

《自貿(mào)港植物新品種保護(hù)辦法》的制定與實(shí)施，對海南自貿(mào)港發(fā)揮國家南繁科研育種基地優(yōu)勢，建設(shè)全球熱帶農(nóng)業(yè)中心和全球動植物種質(zhì)資源引進(jìn)中轉(zhuǎn)基地具有特殊的意義。其不僅拓寬了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍或是完善了植物新品種權(quán)保護(hù)的理論構(gòu)造，更象征著海南自貿(mào)港建設(shè)植物新品種權(quán)保護(hù)高地已經(jīng)邁出了制度的第一步，緊接著就是構(gòu)建品種權(quán)開放許可制度以及交叉強(qiáng)制許可制度，平衡育種創(chuàng)新以及公共利益，使得EDV、人工瀑布保護(hù)規(guī)則等能夠切實(shí)地發(fā)揮作用，激勵國內(nèi)的育種創(chuàng)新以及促進(jìn)國際種質(zhì)交流。因此，構(gòu)建配套制度，是開啟海南自貿(mào)港種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)高地新紀(jì)元的必由之路。