李瑞琪 馬松建

(鄭州大學(xué)，河南·鄭州 450001)

一、問題的引入

近兩年學(xué)界對襲警罪適用的爭議焦點(diǎn)在暴力、威脅行為的認(rèn)定，襲警罪的行為對象等方面，而對“依法執(zhí)行職務(wù)”的研究沒有給予足夠的重視，裁判文書中往往對于“執(zhí)法不規(guī)范”這一申訴理由的解釋說理缺乏令人信服的依據(jù)。究其原因，一方面，由于案件情節(jié)的復(fù)雜性、人民警察出警的緊急性，以及人民警察業(yè)務(wù)素質(zhì)的參差不齊等原因，人民警察執(zhí)法不規(guī)范的現(xiàn)象屢見不鮮；另一方面，公民的維權(quán)意識逐漸增強(qiáng)，人民警察不規(guī)范的職務(wù)行為會引起“官民矛盾”激化。因此在檢察機(jī)關(guān)和法院對襲警罪的起訴和審判中，當(dāng)事人對人民警察“依法執(zhí)行職務(wù)”是否成立的爭議逐漸增多，又因此處在立法和刑法解釋上的空白，增加了司法機(jī)關(guān)審判襲警案件的難度。人民警察職務(wù)合法性的認(rèn)定直接體現(xiàn)刑法的機(jī)能，現(xiàn)實(shí)案件中司法裁判結(jié)果偏向于任何一方，就會造成刑法機(jī)能的失衡，因此應(yīng)對“依法執(zhí)行職務(wù)”進(jìn)行精細(xì)化研究，明確“依法執(zhí)行職務(wù)”的成立條件、判斷標(biāo)準(zhǔn)和“依法執(zhí)行職務(wù)”認(rèn)識錯誤的認(rèn)定，保護(hù)公民自由，保障人民警察執(zhí)法權(quán)威，平衡個人自由與公共利益。

二、“依法執(zhí)行職務(wù)”的含義

“依法執(zhí)行職務(wù)”，即職務(wù)行為的合法性，明確“依法執(zhí)行職務(wù)”的概念對發(fā)揮襲警罪維護(hù)社會穩(wěn)定、保障國家執(zhí)法權(quán)威的價值具有重要意義。

(一)“依法”的含義

對“依法”的理解在刑法學(xué)界存在三種學(xué)說，分別為積極說，消極說和折中說。積極說認(rèn)為襲警罪的成立必須以人民警察執(zhí)行職務(wù)的合法性為前提。(1)馬克昌.刑法學(xué)全書[M].上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1993.消極說認(rèn)為，襲警罪的成立不以人民警察在執(zhí)法過程中合法的職務(wù)行為為必要條件。折中說認(rèn)為襲警罪的成立原則上以職務(wù)行為的合法性為前提，但是對于有輕微瑕疵的執(zhí)法行為仍予以保護(hù)。

積極說的觀點(diǎn)被大多數(shù)學(xué)者所支持，德國刑法中明確規(guī)定了“合法執(zhí)行職務(wù)”的要件，日本學(xué)界和司法判例也大都支持積極說。(2)山口厚.刑法各論[M].王昭武，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.消極說的觀點(diǎn)體現(xiàn)了國家本位主義的思想，重視國家利益而忽略公民權(quán)益。襲警罪的成立必須以人民警察的職務(wù)行為具有合法性為基礎(chǔ)。首先，警察的執(zhí)法行為對于公民之所以具有不可違抗性，是因?yàn)榉少x予了人民警察執(zhí)法地位和執(zhí)法權(quán)限，而法律作為國家意志的集中體現(xiàn)，必須為全體公民所遵守，法律具有強(qiáng)制力。其次，人民警察執(zhí)行職務(wù)是國家權(quán)威的直接體現(xiàn)，國家權(quán)威不僅來自國家的強(qiáng)制力做保障，還來自于執(zhí)政機(jī)關(guān)和執(zhí)政人員執(zhí)政的公信力。不合法的職務(wù)行為損害了公信力，損害公民對國家公權(quán)力運(yùn)行的信任。最后，公民對不合法的職務(wù)行為沒有對抗的空間，勢必會造成公權(quán)力的濫用和膨脹。我國是社會主義法治國家，我國的法律代表的是全體人民的最大利益和意志，不合法的職務(wù)行為是對人民權(quán)益的侵害，不被法律所保護(hù)。相對人抵制非法職務(wù)行為并未侵犯我國主權(quán)意志的執(zhí)行，所以此時的反抗行為具有不可罰性。(3)林山田.刑法特論(下冊)[M].臺灣：臺灣三民書局，1979.

(二)“職務(wù)”的含義

一是職務(wù)的法定性。“職務(wù)”從最抽象的面向可以概括為任何合乎國家擔(dān)保法定功能之具體行為，以行政主體的名義行使職權(quán)以及與職權(quán)相連的行為。(4)林倍伸.論妨害公務(wù)罪—以法治國家中的公務(wù)概念為核心[M].臺灣：元照出版有限公司，2017.人民警察在執(zhí)行職務(wù)時要遵守“法無明文規(guī)定即禁止”的規(guī)則，因此人民警察超越職權(quán)、濫用職權(quán)的行為應(yīng)被排除在合法的職務(wù)行為范圍之外。

二是職務(wù)具有對外性。人民警察打擊違法犯罪活動、維護(hù)社會治安秩序都是對外的，這里的“外”即人民警察職務(wù)行為的對象是在國家機(jī)關(guān)之外的公民。襲警罪中的“職務(wù)”區(qū)別于貪污賄賂犯罪中的“職務(wù)”，后者體現(xiàn)的是國家機(jī)關(guān)與國家工作人員的內(nèi)部關(guān)系。據(jù)此，人民警察內(nèi)部的管理行為不屬于襲警罪規(guī)定中的職務(wù)行為范圍，人民警察對外代表國家公權(quán)力進(jìn)行執(zhí)法是成立“依法執(zhí)行職務(wù)”的出發(fā)點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為明確“職務(wù)”的概念首先要以具有人民警察的身份為基礎(chǔ)，將警務(wù)輔助人員(以下簡稱“輔警”)排除在外，(5)陳興良.刑法各論精釋(下)[M].北京：人民法院出版社，2015.這種觀點(diǎn)是值得商榷的。輔警與人民警察的差別在于輔警是公安機(jī)關(guān)社會招聘的人員，人民警察是有編制，有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的人員。在工作內(nèi)容上，輔警是為公安機(jī)關(guān)的工作提供輔助支持，我國大部分出警場合是輔警協(xié)助人民警察共同執(zhí)法，這時候輔警和人民警察被視為一個“執(zhí)法共同體”。輔警受執(zhí)法單位的聘用，屬于合同制人員，執(zhí)行職務(wù)為國家授權(quán)，人民警察與輔警執(zhí)行職務(wù)雖在主體身份上有差別，但是在輔警協(xié)助人民警察執(zhí)法的場合，應(yīng)被視作一個共同體，執(zhí)行的職務(wù)性質(zhì)相同，因此輔警執(zhí)行的應(yīng)屬于襲警罪規(guī)定的“職務(wù)”，如若因輔警沒有編制而將其與人民警察區(qū)別對待，將一個執(zhí)法共同體分割成為法律保護(hù)各異的執(zhí)法個體，不利于實(shí)現(xiàn)襲警罪的立法目的。

三、“依法執(zhí)行職務(wù)”的判斷

對“依法執(zhí)行職務(wù)”的判斷包括“依法執(zhí)行職務(wù)”的成立條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，“依法執(zhí)行職務(wù)”的成立條件是指判斷職務(wù)行為合法性要滿足的法律上規(guī)定的條件。進(jìn)一步區(qū)分，法律規(guī)定的條件包括實(shí)體條件和形式條件，實(shí)體條件是指人民警察執(zhí)法要有法律賦予的職權(quán)，其中又可分為抽象的職務(wù)權(quán)限和具體的職務(wù)權(quán)限；形式條件即法律規(guī)定的程序性條件?！耙婪▓?zhí)行職務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括兩個方面，以哪一主體進(jìn)行判斷和以哪一個時間點(diǎn)判斷職務(wù)行為合法性。

(一)依法執(zhí)行職務(wù)的成立條件

以法律規(guī)定的實(shí)體條件或形式條件為基準(zhǔn)判斷“依法執(zhí)行職務(wù)”的成立，分為形式說、實(shí)質(zhì)說和折中說三種觀點(diǎn)。形式說認(rèn)為公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的行為要符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件即為合法的職務(wù)行為；實(shí)質(zhì)說認(rèn)為公務(wù)人員的職務(wù)行為滿足抽象和具體的職務(wù)權(quán)限即為職務(wù)合法；折中說結(jié)合形式說和實(shí)質(zhì)說，認(rèn)為職務(wù)合法要同時滿足實(shí)體合法和程序合法，即執(zhí)行職務(wù)行為既要有抽象的權(quán)限和具體的權(quán)限，又要在形式上符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件。(6)周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.舉例來說，黃某酒后與妻子產(chǎn)生家庭糾紛，警察張某接到黃某妻子報警，前往黃某家處理糾紛，黃某酒后辱罵，推搡并踢踹民警，拒不配合，造成警察張某身體多處擦挫傷，經(jīng)鑒定張某所受損傷程度為輕微傷。因警察張某將警官證忘在家中，未能當(dāng)場適時出示警官證，事后黃某主張張某未表明自己的警察身份，不符合形式上的合法性。以形式說的觀點(diǎn)，張某執(zhí)行職務(wù)的行為不合法，黃某的行為不構(gòu)成襲警罪；按照實(shí)質(zhì)說，警察張某的行為滿足抽象和具體的職務(wù)權(quán)限，沒有超出職務(wù)權(quán)限范圍的行為，應(yīng)認(rèn)定為“依法執(zhí)行職務(wù)”，黃某的行為構(gòu)成襲警罪；以折中說的觀點(diǎn)，警察張某的行為符合實(shí)體合法性，不符合形式合法性，未出示警官證違反了法律規(guī)定的刑事程序，不屬于“依法執(zhí)行職務(wù)”，黃某的行為不構(gòu)成襲警罪。

“依法執(zhí)行職務(wù)”的成立應(yīng)同時滿足實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件約束人民警察在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，對于人民警察濫用職權(quán)的行為，法律將不再對其行為產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)，形式要件保障人民群眾可以在利益受到損害時依法進(jìn)行救濟(jì)。第一，人民警察所實(shí)施的行為，屬于該人民警察的抽象的職務(wù)權(quán)限或一般的職務(wù)權(quán)限。(7)張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2021.基于依法治國的要求，人民警察的職務(wù)具有事項(xiàng)上、場所上的要求，此即抽象的職務(wù)權(quán)限。(8)錢葉六.襲警罪的立法意旨與教義學(xué)分析[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2021，(5).第二，人民警察所實(shí)施的行為，屬于該人民警察的具體的職務(wù)權(quán)限或特殊的職務(wù)權(quán)限。比如對酒駕行為人處理和執(zhí)行罰款的只能是交警，而不能是其他國家機(jī)關(guān)人員如法警，同時該交警要得到具體的指定和委任。第三，人民警察執(zhí)行職務(wù)要遵守法律規(guī)定的程序。法律規(guī)定的程序要件包括強(qiáng)行性規(guī)定和任意性規(guī)定，只有違反強(qiáng)行性規(guī)定的職務(wù)行為才是非法職務(wù)行為，否則應(yīng)屬瑕疵執(zhí)法行為。

關(guān)于過度執(zhí)法行為和瑕疵執(zhí)法行為的性質(zhì)認(rèn)定是一個應(yīng)當(dāng)注意的問題。過度執(zhí)法行為和瑕疵執(zhí)法行為并不是我國法律條文明確規(guī)定的概念，學(xué)界對這兩種行為進(jìn)行界定是基于司法實(shí)踐，對在實(shí)質(zhì)上和形式上不完全符合法律規(guī)定的職務(wù)行為進(jìn)行的程度上的區(qū)分。過度執(zhí)法即執(zhí)法超過了必要的執(zhí)法程度，是指缺乏執(zhí)法依據(jù)，超越權(quán)限，濫用權(quán)力的執(zhí)法行為。(9)張開駿.公務(wù)保護(hù)與人權(quán)保障平衡下的襲警罪教義學(xué)分析[J].中外法學(xué)，2021，(6).比如2012年發(fā)生在江蘇省鎮(zhèn)江市的一個案例，徐某侵占公司財(cái)產(chǎn)，損害股東的利益，構(gòu)成職務(wù)侵占，警方以職務(wù)侵占為由，對徐某反復(fù)使用取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施，歷時三年案件仍未偵查終結(jié)。在這個案件中，警方的執(zhí)法行為超越了法律規(guī)定的權(quán)限，屬于過度執(zhí)法，過度執(zhí)法行為違反了“依法執(zhí)行職務(wù)”的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，不僅侵害了被執(zhí)行人的權(quán)益，同時危害到了社會穩(wěn)定，以及人民警察的執(zhí)法權(quán)威。公民對過度執(zhí)法行為采取措施進(jìn)行防衛(wèi)未侵害到襲警罪的保護(hù)法益，因此人民警察的過度執(zhí)法行為不被襲警罪所保護(hù)。

瑕疵執(zhí)法行為是指在形式上違反了一些非重要的程序，并未侵害到相對人的實(shí)體權(quán)利，符合實(shí)質(zhì)正義的執(zhí)法行為，例如人民警察逮捕嫌疑人沒有出示警察證。法律規(guī)定是明確的，執(zhí)法實(shí)踐是紛繁復(fù)雜的，人民警察的執(zhí)法瑕疵行為在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，人民警察背負(fù)著維護(hù)社會穩(wěn)定的沉重任務(wù)，尤其是我國的基層民警面臨繁重的基層治安任務(wù)，如若完全否認(rèn)瑕疵執(zhí)法行為的合法性無疑會加重人民警察的執(zhí)法難度，因此應(yīng)承認(rèn)執(zhí)法瑕疵行為具有合法性。但是在現(xiàn)實(shí)案件中如何判斷瑕疵執(zhí)法行為，將其與過度執(zhí)法行為區(qū)分開還未有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授認(rèn)為對于職務(wù)行為合法性的判斷，需綜合考慮職務(wù)行為對被執(zhí)行人的利益損害程度、職務(wù)行為的目的正當(dāng)性、執(zhí)行職務(wù)手段的相當(dāng)性、執(zhí)行職務(wù)的必要性等因素。(10)張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2021.因此對瑕疵執(zhí)法行為的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合具體案情綜合判斷，不能將瑕疵執(zhí)法行為排除在“依法執(zhí)行職務(wù)”的范圍外。

依法執(zhí)行公務(wù)”的實(shí)質(zhì)成立條件和形式成立條件分別體現(xiàn)了實(shí)體正義和程序正義，過度執(zhí)法行為侵犯了公民權(quán)益，公民對過度執(zhí)法的人民警察實(shí)施暴力、威脅的，不應(yīng)認(rèn)定為襲警罪，并應(yīng)對人民警察的過度執(zhí)法行為依法處理，保護(hù)國家的執(zhí)法權(quán)威和執(zhí)法公信力。要準(zhǔn)確界定過度執(zhí)法和瑕疵執(zhí)法行為，及時糾正執(zhí)法不規(guī)范。人民警察的執(zhí)法行為合法化在鞏固執(zhí)法權(quán)威的同時，也能減少司法案件中的爭議和難題，加快我國的法治化進(jìn)程。

(二)依法執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一是認(rèn)定的主體。在“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)定主體上，目前學(xué)界有三種觀點(diǎn)，“客觀說”，又稱“法院裁判說”，是指以裁判機(jī)關(guān)，即法院根據(jù)法律作出客觀的判斷作為職務(wù)行為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；(11)張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2021年.“主觀說”即根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的人民警察對自己行為的認(rèn)知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，人民警察認(rèn)為自己在依法執(zhí)行公務(wù)，就是合法的職務(wù)行為；“折中說”以執(zhí)行職務(wù)時一般人的認(rèn)知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)(12)大谷實(shí).刑法各論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.。

按照主觀說的觀點(diǎn)，執(zhí)行職務(wù)的行為是否合法由人民警察主觀判斷，容易造成人民警察濫用職權(quán)和故意違法，危害社會的公平正義。權(quán)利要關(guān)進(jìn)制度的籠子里，因此主觀說的觀點(diǎn)不宜采納。折中說以社會一般人的價值觀為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上是用一種平均主義的思想解決問題，但是違反了“依法執(zhí)行公務(wù)”的形式要件，并且在如何界定“一般人”這個重要的問題上會陷入另一個困境。立足于公正與效率，保證執(zhí)法權(quán)威和保障人權(quán)的雙重價值，客觀說具有合理性。一方面，法官是受過專業(yè)的法律教育，具有法律專業(yè)素質(zhì)的人群，且代表著國家的公權(quán)力，具有權(quán)威性，客觀說可以最大程度地保證對職務(wù)行為合法性評價的公正性，取得社會大眾的信服和認(rèn)同。另一方面，相比折中說，客觀說在司法實(shí)踐中更具有可行性，在對案件事實(shí)進(jìn)行判斷和定性時，收集一般人的意愿，并且形成一個大多數(shù)人的統(tǒng)一意見需要浪費(fèi)很多司法資源和時間，不利于公正與效率的兼顧。

二是認(rèn)定的時間點(diǎn)。以哪一個時間節(jié)點(diǎn)作為審查執(zhí)法行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有“行為時說”和“裁判時說”兩種觀點(diǎn)，“行為時說”認(rèn)為根據(jù)職務(wù)行為發(fā)生時所了解到的案情事實(shí)和證據(jù)作為判斷職務(wù)行為合法性的時間點(diǎn)，“裁判時說”認(rèn)為應(yīng)根據(jù)司法機(jī)關(guān)裁判案件時了解到的案情事實(shí)和證據(jù)作為判斷職務(wù)行為合法性的時間點(diǎn)。這兩種學(xué)說各有利弊，“行為時說”更有利于對人民警察執(zhí)行公務(wù)的保護(hù)，“裁判時說”更有利于保障人權(quán)。綜合考慮，“行為時說”的觀點(diǎn)更加有力，有學(xué)者認(rèn)為如果被執(zhí)行職務(wù)行為人沒有犯罪事實(shí)，就很難期待他們對職務(wù)行為侵犯了自身的利益不去進(jìn)行反抗(13)西田典之.日本刑法各論第二版[M].王昭武 劉明詳，譯.北京：法律出版社，2005.，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)贊同，人民群眾有權(quán)對侵犯自己權(quán)益的職務(wù)行為進(jìn)行反抗，但是公民行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對執(zhí)行職務(wù)的人民警察采取暴力的方式進(jìn)行對抗侵害到了襲警罪的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成襲警罪。同樣，民警的職務(wù)行為符合法律規(guī)定的程序要件，就不應(yīng)當(dāng)將民警對當(dāng)事人的職務(wù)行為根據(jù)行為時案情事實(shí)的真假區(qū)別對待。如果采用“裁判時說”的觀點(diǎn)判斷職務(wù)行為合法性，行為時不具有犯罪事實(shí)的行為人暴力襲警時，由于民警的職務(wù)行為不具有合法性，就不構(gòu)成襲警罪；而行為時確有犯罪事實(shí)的行為人暴力襲警當(dāng)然構(gòu)成襲警罪，就造成同是民警符合法定程序的職務(wù)行為卻有兩種不同的處理結(jié)果，不利于法秩序的統(tǒng)一。“行為時說”在保護(hù)公務(wù)的同時，并未忽略對人權(quán)的保障，沒有犯罪事實(shí)的當(dāng)事人可以采取其他方式維護(hù)自己，這些權(quán)利規(guī)定在其他法律條文中，與襲警罪共同發(fā)揮作用。因此，“行為時說”比“裁判時說”更為合理。

四、“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)識錯誤

我國刑法理論中，認(rèn)識錯誤分為事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤。行為人對“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)識錯誤屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤還是法律認(rèn)識錯誤，是判斷是否阻卻行為人故意成立的關(guān)鍵。

(一)“依法執(zhí)行職務(wù)”認(rèn)識錯誤的理論聚訟

一是構(gòu)成要件錯誤說。構(gòu)成要件錯誤說認(rèn)為“依法執(zhí)行職務(wù)”是襲警罪成立的構(gòu)成要件，對職務(wù)合法性的認(rèn)識錯誤是構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤，行為人的犯罪故意不成立，不構(gòu)成襲警罪。在事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤的分類標(biāo)準(zhǔn)下，有學(xué)者認(rèn)為對人民警察身份的認(rèn)識錯誤是對基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)識錯誤，屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，阻卻犯罪故意的成立，而行為人對人民警察“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)識錯誤具有雙重性質(zhì)，是在事實(shí)認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)上導(dǎo)致的法律認(rèn)識錯誤，根本上仍屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，因此也可阻卻犯罪故意的成立。(14)陰建峰.疫情防控中妨害公務(wù)罪的法教義學(xué)解析[J].法學(xué)雜志，2022，(1).這種學(xué)說的觀點(diǎn)減少了對向人民警察執(zhí)行職務(wù)進(jìn)行暴力反抗的行為人的非難，只要行為人否定其主觀上具有故意，就不成立襲警罪，因此根據(jù)構(gòu)成要件錯誤說得出的結(jié)論易成為暴力襲警行為人脫罪的支撐，這樣就與襲警罪設(shè)立的初衷所違背。如果人民警察執(zhí)行職務(wù)同時滿足了實(shí)質(zhì)和形式方面的要求，相對人主張并未認(rèn)識到人民警察在“依法執(zhí)行職務(wù)”，此時的襲警行為因?yàn)閷戏ㄐ允聦?shí)存在認(rèn)識錯誤，不構(gòu)成襲警罪，難免有失合理，給人民警察的執(zhí)法權(quán)威造成威脅。

二是客觀處罰條件說。客觀處罰條件說認(rèn)為“依法執(zhí)行職務(wù)”是襲警罪的客觀處罰條件，而不屬于行為人“故意”的認(rèn)識范圍。據(jù)此，只要人民警察執(zhí)法符合法律規(guī)定，行為人對“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)識錯誤與否都不阻卻襲警罪的成立；反之，人民警察的職務(wù)行為非法，就不構(gòu)成襲警罪，亦即襲警罪的成立并不受相對人對職務(wù)合法性認(rèn)識錯誤的影響?？陀^處罰條件說將“依法執(zhí)行職務(wù)”置于襲警罪的構(gòu)成要件之外不符合我國的刑法理論體系，況且對職務(wù)行為相對人的認(rèn)識錯誤不具備期待可能性的情況不可避免，將其主觀上的認(rèn)識錯誤排除在認(rèn)定襲警罪成立的條件范圍內(nèi)，不利于保障公民的合法權(quán)益。

三是違法性錯誤說。該學(xué)說認(rèn)為“依法執(zhí)行職務(wù)”是違法要素，既不是構(gòu)成要件要素，也不是客觀處罰條件，因此對職務(wù)行為合法性的認(rèn)識屬于違法性認(rèn)識。(15)丁勝明.公務(wù)行為合法性認(rèn)識錯誤問題的教義學(xué)分析[J].法學(xué)，2016，(4).在這種觀點(diǎn)的論證下，對職務(wù)合法性的認(rèn)識不是故意的內(nèi)容，行為人的合法性認(rèn)識錯誤并不必然阻卻故意的成立。德國刑法采取了這一學(xué)說，《德國刑法典》第113條第4款規(guī)定：“若犯罪行為人于犯罪時誤認(rèn)執(zhí)法行為并非合法，且其可避免此錯誤時，法院得依其裁量減輕刑罰或于罪責(zé)輕微時依本規(guī)定免除刑罰。若犯罪行為人無法避免錯誤，且根據(jù)其所知情況亦無法期待其以救濟(jì)方式對抗臆想之違法職務(wù)行為時，不依本規(guī)定處罰其犯罪；若可期待其依前述行事，則法院得依其裁量減輕刑罰或于罪責(zé)輕微時依本規(guī)定免除刑罰?！?16)德國刑法典[M].李圣杰 潘怡宏，譯.臺灣：元照出版有限公司，2019.我國也有這一觀點(diǎn)的支持者，認(rèn)為只有當(dāng)行為人的認(rèn)識錯誤屬于不可避免時，不具有違法性認(rèn)識可能性，才會阻卻責(zé)任的成立。

四是二分說。二分說從解決違法性錯誤說的結(jié)構(gòu)問題的角度，提出對職務(wù)行為合法性的概念加以區(qū)分，行為人對“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)識包括兩個層面：第一，對“依法執(zhí)行職務(wù)”的基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)識，這是判定行為人是否具有主觀上故意的認(rèn)識；第二，對合法性的認(rèn)識，屬于違法性認(rèn)識。對二分說的合理性，有學(xué)者認(rèn)為“依法執(zhí)行職務(wù)”在我國刑法理論中是構(gòu)成要件要素，對職務(wù)行為合法性的認(rèn)識是判斷行為人是否具有故意的依據(jù)，二分說對基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)識和合法性認(rèn)識的區(qū)分沒有必要；也有學(xué)者認(rèn)為二分說解決了違法性錯誤說的結(jié)構(gòu)矛盾，具有合理性。

(二)“依法執(zhí)行職務(wù)”認(rèn)識錯誤的處理

我國刑法第277條規(guī)定了襲警罪的構(gòu)成要件“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”，基于邏輯和結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)一性，“依法執(zhí)行職務(wù)”在我國刑法理論中應(yīng)是襲警罪的構(gòu)成要件，應(yīng)將“依法執(zhí)行職務(wù)”理解為構(gòu)成要件要素，但是應(yīng)在構(gòu)成要件錯誤說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善，對行為人認(rèn)識的可能性加以考慮。只要行為人對職務(wù)合法性具有認(rèn)識的可能性，就不能阻卻他成立犯罪故意；反之，可以阻卻故意的成立，這種可能性要從社會一般人的角度來判斷。一方面，人民警察的執(zhí)法行為符合社會一般人的心理預(yù)期，例如交警查處酒駕司機(jī)的情形，交警作為人民警察的一個警種，具有交通秩序管理和交通犯罪偵察、駕駛?cè)斯芾淼嚷氊?zé)，站在社會一般人的角度看，行為人對交警在依法履行職責(zé)具有認(rèn)識可能性，因此行為人不能以沒有認(rèn)識到交警的執(zhí)法行為屬合法范圍來阻卻襲警行為的故意成立。另一方面，人民警察的職務(wù)行為具有合理的前提事實(shí)。交警查處交通違法行為以有交通違法行為的存在為基礎(chǔ)，這便是職務(wù)行為存在的前提事實(shí)?？陀^上不存在違法事實(shí)的合法職務(wù)行為，不能期待具有相對人認(rèn)識到職務(wù)行為合法的可能性。

五、結(jié)語

自《刑法修正案(十一)》對襲警罪增設(shè)以來，從開始的全國多地報道“襲警罪第一案”，襲警罪入刑案件激增，到近兩年學(xué)界陸續(xù)出現(xiàn)限制襲警罪泛化適用的聲音，我國刑法在構(gòu)建襲警罪理論體系的道路上不斷前行，對襲警罪適用的限縮已見成效，但對實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定“依法執(zhí)行職務(wù)”還須進(jìn)一步精細(xì)化研究?！耙婪▓?zhí)行職務(wù)”是襲警罪成立的基礎(chǔ)，是探討行為人襲警行為是否具有合理性的前提，“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)定關(guān)系行為人主觀故意的成立，以及罪與非罪的界限，要深入研究并明確襲警罪中“依法執(zhí)行職務(wù)”適用爭議的觀點(diǎn)支撐。在加強(qiáng)理論研究的同時，也要意識到人民警察執(zhí)法不規(guī)范的問題，重視人民警察隊(duì)伍的素質(zhì)提升，加強(qiáng)對人民警察現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范性要求，盡量避免“官民矛盾”，提升人民警察執(zhí)法的權(quán)威性和公信力，提高我國的法治化水平。襲警罪的立法本意不是將刑事處罰作為維護(hù)警察執(zhí)法權(quán)威的唯一手段，要推動人民警察法、治安管理處罰法的修訂和完善，實(shí)現(xiàn)行政處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接。