謝瑋

備受關(guān)注的上市公司獨立董事制度迎來全面改革。

4 月14 日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（下稱《意見》），對上市公司獨立董事制度提出改革要求。隨后，證監(jiān)會公布了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（下稱《辦法》）并公開征求意見。同時，滬深北三大交易所均就修訂的自律監(jiān)管規(guī)則公開征求意見。

值得一提的是，2021年底，“A股首例集體訴訟”——康美藥業(yè)證券糾紛案對于推動獨董制度改革影響深遠。在一審判決中，5名時任兼職獨董被判分別承擔(dān)5%～10%的連帶賠償責(zé)任，賠款額合計高達3.69億元。

這給市場帶來極大震撼。隨后，上市公司掀起一波董監(jiān)高成員“辭職潮”。

本次《意見》對獨立董事制度做了哪些重要調(diào)整？有哪些亮點值得關(guān)注？系列改革舉措將對獨立董事、上市公司及市場產(chǎn)生哪些影響？

《意見》從明確獨立董事職責(zé)定位、優(yōu)化獨立董事履職方式、強化獨立董事任職管理、改善獨立董事選任制度、加強獨立董事履職保障、嚴格獨立董事履職情況監(jiān)督管理、健全獨立董事責(zé)任約束機制、完善協(xié)同高效的內(nèi)外部監(jiān)督體系等八個方面提出改革措施。

事實上，早在2001年，我國資本市場就已引入獨立董事制度。2005年修訂的公司法在法律層面正式確立了上市公司獨立董事制度。然而，在現(xiàn)有文件中并未對獨立董事的定位進行專門表述，市場對獨董的定位、作用等存在模糊認識。

《意見》明確，獨立董事作為上市公司董事會成員，“在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用”，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。

“這是首次在制度層面厘清獨立董事的角色定位。參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢，獨立董事在這三個方面的作用都要有，不能偏廢，核心是監(jiān)督，還要結(jié)合上市公司的性質(zhì)和特點有所側(cè)重?！弊C監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人說。

“發(fā)揮監(jiān)督作用是上市公司獨立董事制度的核心目標(biāo)。”該負責(zé)人介紹，此前，職責(zé)范圍不聚焦、不系統(tǒng)導(dǎo)致獨立董事履職效果不佳，考慮到財務(wù)造假、大股東利用關(guān)聯(lián)交易損害上市公司利益仍是我國資本市場違法違規(guī)的主要形式，獨立董事應(yīng)當(dāng)憑借其獨立性、專業(yè)性優(yōu)勢在關(guān)鍵領(lǐng)域發(fā)揮監(jiān)督作用。

“近期，針對獨董制度，國務(wù)院出臺文件，證監(jiān)會、三大交易所都紛紛出臺相關(guān)政策并發(fā)聲?？梢钥闯觯毝贫人艿降闹匾暻八从??！敝袊ù髮W(xué)資本金融研究院研究員劉彪向《中國經(jīng)濟周刊》記者分析指出，此前更多是從提高上市公司質(zhì)量角度來討論獨董制度。此次改革顯然是從完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)的整體角度，推進獨董制度進一步完善。

在他看來，從遵循修法的位階和過程可以看出，獨董制度改革承接注冊制改革，并將與公司法修改形成聯(lián)動。

“這次明確提出形成更加科學(xué)的上市公司獨立董事制度體系，或許意味著我國將創(chuàng)新采納英美法系獨立董事制度的相關(guān)經(jīng)驗，形成單層次的（監(jiān)督）結(jié)構(gòu)。也就是說，在董事會中，有人負責(zé)執(zhí)行，有人負責(zé)監(jiān)督。未來監(jiān)事會的功能或?qū)⑷趸??！眲⒈胝f。

獨立性是獨立董事的顯著特征和最基本的任職要求。

多年以來，獨董既不“獨”又不“懂”成為輿論對獨董的詬病。在我國上市公司大股東股權(quán)集中、中小股東參與公司治理發(fā)揮作用不充分的背景下，獨立董事素質(zhì)良莠不齊，存在“人情獨董”“花瓶獨董”的現(xiàn)象。

分析認為，獨董基本由上市公司大股東提名，薪酬由上市公司發(fā)放，大股東在聘請獨董時具有絕對的話語權(quán)，頻頻導(dǎo)致獨董不“獨”、“花瓶”獨董等現(xiàn)象出現(xiàn)。

“針對獨董制度的詬病主要集中在兩大領(lǐng)域，一是選任制度，即誰來當(dāng)獨董；二是責(zé)任制度，即獨董怎么干？干不好有什么后果。而本次修改對于這兩大關(guān)鍵制度都有涉及，非常值得關(guān)注?！眲⒈氡硎?。

其一，在獨董的選任制度方面?！兑庖姟穼Κ毝娜温殫l件進行了詳細描述，對于過去零散、見諸各種文件中的要求進行了集中明確。特別值得關(guān)注的是，文件多處提到“專業(yè)性”，要求獨董具備“豐富的行業(yè)經(jīng)驗”“財務(wù)會計、金融、法律等業(yè)務(wù)專長”“在所從事的領(lǐng)域內(nèi)有較高聲譽”等。

比如，《辦法》明確：“上市公司獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一，且至少包括一名會計專業(yè)人士。”“審計委員會成員應(yīng)當(dāng)為不在公司擔(dān)任高級管理人員的董事，其中獨立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)，并由會計專業(yè)的獨立董事?lián)握偌??！?/p>

“過去獨立董事選任，更多依靠名人和專家在本領(lǐng)域具有聲望和信譽做擔(dān)保，而不是更多地考慮專業(yè)性?！眲⒈胫毖?，本次改革則顯示出邁向“專業(yè)性獨董”的趨勢。

《意見》還提到，“證券監(jiān)督管理機構(gòu)要加強對資格認定工作的組織和監(jiān)督”?！皣匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)要加強對國有控股上市公司獨立董事選聘管理的監(jiān)督”。

“與會計師、律師等取得資格才能執(zhí)業(yè)不同，過去獨董只需要向交易所報備并進行培訓(xùn)即可，但并沒有資格認證?！眲⒈氡硎?，按照改革趨勢，未來不排除將在獨董專業(yè)資格認證等問題上大膽創(chuàng)新。

其二，在獨董的責(zé)任制度方面?！兑庖姟诽岢鼋∪毩⒍仑?zé)任約束機制。《辦法》則按照責(zé)權(quán)利匹配原則，針對性細化列舉獨立董事責(zé)任認定考慮因素及不予處罰情形，體現(xiàn)過罰相當(dāng)、精準追責(zé)。其中，明確了“在信息形成和相關(guān)決策過程中所起的作用”“知情程度及知情后的態(tài)度”等7個方面對于獨立董事的責(zé)任進行判斷。同時，列舉了可以免予處罰的相關(guān)情形，填補了相關(guān)法律空白。

“獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，既要堅持從嚴監(jiān)管，盡快填補對獨立董事履職行為行政監(jiān)管的法律空白，又要避免不合理地放大獨立董事履職風(fēng)險。”證監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人說。

“康美藥業(yè)獨立董事受到天價處罰的案件，對資本市場造成了巨大的震動?！眲⒈胫毖裕^去獨董通常不承擔(dān)責(zé)任，歷史上，獨董承擔(dān)責(zé)任的案件也只有10件左右，承擔(dān)的責(zé)任也不多?？得浪帢I(yè)案是獨董制度實行以來，首次承擔(dān)這么大額的連帶責(zé)任，這引發(fā)了大家的思考——“獨董的責(zé)任要么過重、要么過輕”。

劉彪直言，世界各國公司法的一致性規(guī)定是，董事應(yīng)當(dāng)對自己的決策承擔(dān)責(zé)任。獨立董事也是董事，與股東不同，應(yīng)當(dāng)對于董事會的決策承擔(dān)責(zé)任。按照這個原則，《辦法》對獨立董事的“責(zé)任認定考慮因素”和“不予處罰情形”都進行了詳細規(guī)定。

業(yè)內(nèi)普遍認為，此次獨董制度改革，在厘清了獨董監(jiān)督、管理及行政責(zé)任的基礎(chǔ)上，進行了權(quán)責(zé)平衡，加強了對于獨董履職風(fēng)險的保護，能夠有效避免獨董履職過程中的“寒蟬效應(yīng)”。從而能夠在信心層面鼓勵更多專業(yè)人士加入獨董監(jiān)督治理的隊伍，推動獨董制度進一步完善。

不過，在劉彪看來，對于獨董責(zé)任的相關(guān)規(guī)定仍是相對概括性的，有待未來進一步探索和修正。

“舉例而言，根據(jù)《辦法》，獨董的‘專業(yè)背景或者行業(yè)背景’會影響責(zé)任承擔(dān)。那么可能有人就會有疑問，難道因為我是會計或法律專業(yè)，責(zé)任就會更重？沒看出來造假就要受罰？這又會導(dǎo)致責(zé)權(quán)利的不對等?！眲⒈胝f，這幾條給予了法官比較大的自由裁量權(quán)，預(yù)計會在司法層面得到進一步明確。

《意見》要求，壓緊壓實獨立董事履職責(zé)任，并對獨立董事合理兼職的上市公司家數(shù)、最低工作時間、定期述職等作出要求。

“優(yōu)化獨董履職方式，增強獨董履職保障，從根本上都是要化解責(zé)權(quán)利不對等的問題?！?劉彪說。

《辦法》明確，獨立董事原則上最多在3家境內(nèi)上市公司擔(dān)任獨立董事，并應(yīng)當(dāng)確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。獨立董事每年在上市公司的現(xiàn)場工作時間應(yīng)不少于十五日。此外，獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，可以連選連任，但是連續(xù)任職不得超過6年。

劉彪直言，此前根據(jù)相關(guān)規(guī)定，每名獨董任職原則上不超過5家上市公司，體現(xiàn)其對于公司的勤勉義務(wù)（信義義務(wù)），“就是得有足夠的精力擔(dān)任這項工作”，但這5家上市公司是否包含境外（上市公司）并不明確。2021年，深交所發(fā)布相關(guān)規(guī)定，獨董任職數(shù)量限制包括境外上市公司，而上交所則并無此規(guī)定。這就出現(xiàn)了兩個交易所對此執(zhí)行不統(tǒng)一的問題。

此次《意見》明確，獨立董事原則上最多在3家境內(nèi)上市公司擔(dān)任獨立董事，并應(yīng)當(dāng)確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。對于境外則沒有規(guī)定。

在劉彪看來，對于存量問題，可能會按照新老劃斷的方式區(qū)分。比如已經(jīng)在超過3家境內(nèi)上市公司擔(dān)任獨董，則無法通過相關(guān)資格審核。那么為了合規(guī)，有些獨董就會被迫離職，“從5變3，影響還是有的，可能會引發(fā)獨董的離職潮。但了解背景就會知道，這是為了合規(guī)，不能對此過度解讀?！?/p>

增強獨董履職保障方面，《辦法》對審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會的人員構(gòu)成均要求獨立董事占多數(shù)，且對財務(wù)報告、關(guān)聯(lián)交易等重要事項增加了獨立董事事前認可機制，以便獨立董事能夠有效履行關(guān)鍵領(lǐng)域的監(jiān)督職能。

劉彪分析，建立獨立董事專門會議機制是比較新的制度安排。這在一定程度上借鑒了英美法系公司中的制度安排，但區(qū)別在于獨立董事占董事會人數(shù)的比例。以美國上市公司為例，其獨董與非獨董的人數(shù)比例約為7∶3，而我國上市公司這一數(shù)字約為3∶7。在此情形下，獨立董事專門會議機制運行結(jié)果當(dāng)然也大相徑庭。舉例而言，若在10人董事會席位中，僅有3人為獨董，3人召開的專門會議意義不大。但若此制度是為未來獨董數(shù)量增加做鋪墊，將為獨董在未來扮演更加積極的角色提供了重要機制安排。

責(zé)編：楊琳 yanglin@ceweekly.cn

美編：孫珍蘭