張允源

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

我國《刑法修正案（十一）》中增設(shè)了《刑法》第344 條之一，非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪（以下簡稱本罪），指“違反國家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的行為”①中華人民共和國刑法修正案（十一）.https：//www.gov.cn/xinwen/2020-12/27/content_5573660.htm？share_token=45fbe997-eb08-4c51-803e-38283fb94e49.。本罪的設(shè)立為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，保護(hù)生態(tài)資源的穩(wěn)定性提供了有力保障。2022 年8 月，隨著河南汝州“怪魚”事件的發(fā)酵，外來物種入侵的話題開始進(jìn)入社會群眾的視野并引發(fā)高度關(guān)注。②2022 年8 月，河南汝州市民在云禪湖水域發(fā)現(xiàn)長達(dá)七八十厘米的長嘴“怪魚”（即鱷雀鱔），當(dāng)?shù)爻樗ゲ丁肮拄~”的現(xiàn)場直播引發(fā)大量網(wǎng)友關(guān)注。誠然，社會群眾對于外來入侵物種的態(tài)度在網(wǎng)絡(luò)平臺上已經(jīng)呈現(xiàn)出一種近乎瘋狂的抵觸甚至要求從源頭對售賣外來物種的相關(guān)人員追究刑事責(zé)任。但是，對非法處置外來入侵物種的行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)根據(jù)是否符合《刑法》第344 條之一的構(gòu)成要件來確定。本罪作為法定犯，在相關(guān)司法解釋尚未出臺的情形下，如何確定行政法與刑法的規(guī)制邊界，避免本罪司法適用擴(kuò)大化是司法實踐亟需解決的問題?！皩ο嚓P(guān)概念的解釋不能局限于對日常用語意義上的概念，必須根據(jù)法律確定的保護(hù)目的進(jìn)行解釋。”［1］166因此，為使本罪的司法適用限制在合理的范圍內(nèi)，亟需對本罪進(jìn)行教義學(xué)分析，在刑法體系的框架內(nèi)從實質(zhì)層面把握其內(nèi)涵，為司法實踐在認(rèn)定本罪行為構(gòu)成要件的過程中提供切實可行的操作方案。

一、 本罪法益之厘定

法益對犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)機(jī)能，要明確本罪相關(guān)構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)涵，首先應(yīng)當(dāng)明確本罪的法益。根據(jù)本罪在刑法體系中所處的位置，其屬于刑法分則第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源犯罪，因此本罪的法益首先應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對環(huán)境資源的保護(hù)。但是將環(huán)境資源作為法益進(jìn)行保護(hù)其實是破壞環(huán)境資源犯罪這一小類犯罪的法益，為此，“需要將本罪的法益進(jìn)一步具體化，以顯示其對本罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用?！保?］267

刑法體系的融貫性是教義學(xué)分析的基本要求，在厘定本罪法益的同時要與刑法體系保持協(xié)調(diào)性和一致性，否則將會突破刑法條文的形式框架，與罪刑法定原則相違背。首先，從體系解釋的角度出發(fā)，本罪法益應(yīng)與危害國家重點保護(hù)植物罪的法益進(jìn)行同類解釋，以保持《刑法》第344 條內(nèi)部協(xié)調(diào)性，這是體系解釋的必然要求。危害國家重點保護(hù)植物罪主要保護(hù)的是我國的生物多樣性與生態(tài)平衡。［3］因此，本罪保護(hù)法益內(nèi)容也應(yīng)包括對生物多樣性和生態(tài)平衡的保護(hù)。其次，從生態(tài)人類中心主義觀出發(fā)，盡管生物多樣性和生態(tài)平衡作為集體法益在還原成個人法益上還存在困難，但并不能據(jù)此否定其作為集體法益與作為個人法益的生命、健康與財產(chǎn)之間的還原關(guān)系。［4］本罪的保護(hù)法益更多體現(xiàn)為一種在“風(fēng)險社會”語境下，通過對生物安全以及生態(tài)安全的保護(hù)來維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，進(jìn)而防止個人法益受損的一種間接保護(hù)。最后，根據(jù)外來物種入侵我國的現(xiàn)狀來看，外來入侵物種不僅可能導(dǎo)致生物多樣性喪失［5］，而且會引發(fā)生態(tài)環(huán)境破壞和生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能衰退［6］。該結(jié)論在實定法中也可以找到依據(jù)。例如，《生物安全法》第2 條規(guī)定，“防范外來物種入侵與保護(hù)生物多樣性”①中華人民共和國生物安全法.https://www.gov.cn/xinwen/2020?10/18/content_5552108.htm.。同時，根據(jù)《外來入侵物種管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第2 條第2款規(guī)定，“外來入侵物種，是指傳入定殖并對生態(tài)系統(tǒng)、生境、物種帶來威脅或者危害，影響我國生態(tài)環(huán)境，損害農(nóng)林牧漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展和生物多樣性的外來物種”②外來入侵物種管理辦法.https://www.gov.cn/zhengce/2022?06/17/content_5721291.htm.?？梢?，本罪的規(guī)范目的在于保護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡，將其作為本罪的法益具有合理性。

二、 本罪的抽象危險犯地位

本罪的法益為生物多樣性與生態(tài)平衡。根據(jù)法益侵害說，符合本罪的行為構(gòu)成要件對其法益造成侵害時適用刑法才具備正當(dāng)性。但是，對本罪法益侵害到何種程度才值得發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)制呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)生物刑法的預(yù)防性要求和“以刑制罪”原理，將本罪認(rèn)定為抽象危險犯更具合理性。

1. 生物刑法的預(yù)防性要求

生物刑法作為預(yù)防性刑法的子系統(tǒng)，倚重抽象危險犯的立法技術(shù)，在有法益侵害的危險時就將其界定為犯罪，以輕罪預(yù)防重罪，有無風(fēng)險是預(yù)防性刑法處罰輕罪的可罰性基礎(chǔ)。［7］《刑法修正案（十一）》中增設(shè)的嚴(yán)重危害人類遺傳資源安全、非法利用生物技術(shù)、非法處置外來入侵物種罪均屬于生物刑法。

將屬于生物刑法的本罪認(rèn)定為具體危險犯難以實現(xiàn)保護(hù)法益的規(guī)范目的。因為，一方面，相關(guān)行為實施完畢后，“被釋放或丟棄的外來入侵物種成活后有一個長的滯后階段，然后才會爆炸性地擴(kuò)散，進(jìn)而擴(kuò)大對本罪法益造成的侵害。”［8］換言之，不法行為對法益造成的危險往往需要經(jīng)過一段時間的發(fā)展才具備緊迫性和現(xiàn)實性，如若將本罪認(rèn)定為具體危險犯，則將導(dǎo)致風(fēng)險預(yù)防不及時，造成不可逆的生態(tài)秩序損害以及巨大的社會經(jīng)濟(jì)損失。另一方面，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法都是以整體國家安全觀為基礎(chǔ)的理性的積極預(yù)防，將本罪認(rèn)定為具體危險犯，不利于預(yù)防潛在的生物安全風(fēng)險，化解了積極刑法觀的正當(dāng)性危機(jī)，與設(shè)立本罪的初衷相違背。［9］因此，根據(jù)生物刑法的預(yù)防性要求，將本罪認(rèn)定為抽象危險犯更為合理。

2. “以刑制罪”原理下抽象危險犯的合理性

“以刑制罪”原理是指“通過以刑罰作為思考基點來發(fā)揮具體犯罪中刑罰對于犯罪成立要件的解釋的反制作用?！保?］72本罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪相比，兩者法益均包括了生物多樣性和生態(tài)平衡。但值得注意的是，“生物多樣性由物種多樣性、基因多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣三部分構(gòu)成?！保?0］由于兩者規(guī)范目的不同，對本罪的生物多樣性法益的理解應(yīng)不同于危害珍貴、瀕危野生動物罪的生物多樣性法益。根據(jù)危害珍貴、瀕危野生動物罪的行為對象，其法益內(nèi)容應(yīng)僅限于物種多樣性；而本罪的法益則涵蓋了生物多樣性的全部內(nèi)容，即非法處置、引進(jìn)外來入侵物種可能會同時或擇一的對物種多樣性、基因多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性造成損害。

在兩罪的法益內(nèi)容處于競合關(guān)系的前提下，根據(jù)“以刑制罪”原理可以得出兩罪的違法性程度不同，即侵害的法益不同或?qū)ο嗤ㄒ娴那趾Τ潭炔煌?。?］262根據(jù)危害珍貴、瀕危野生動物罪的罪狀表述，其應(yīng)屬于抽象危險犯。本罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪相比，其對生物多樣性的保護(hù)更為全面的同時法定刑較低，屬于輕罪。如將本罪認(rèn)定為具體危險犯，則會造成刑法分則條文內(nèi)部的矛盾。例如，獵捕國家重點保護(hù)野生動物對物種多樣性只需造成抽象危險，行為人便可能面臨五年有期徒刑的刑罰，而釋放外來入侵物種即使對物種多樣性造成具體危險，最多判處三年有期徒刑。該結(jié)論難以實現(xiàn)刑法條文之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。因此，本罪行為構(gòu)成要件的實質(zhì)違法性程度不應(yīng)過高，將本罪認(rèn)定為抽象危險犯更具合理性。

3. “情節(jié)嚴(yán)重”之要件不影響本罪抽象危險犯的認(rèn)定

“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件作為不法評價的一部分，本身存在一定的不法量域來衡量法益侵害的程度。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”要件的設(shè)置并非等同于將某一犯罪直接認(rèn)定為抽象危險犯或具體危險犯。例如，危害珍貴、瀕危野生動物罪通常被認(rèn)定為抽象危險犯。但是，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物，……價值二萬元以上不滿二十萬元的以刑法三百四十一條第一款定罪處罰。”①最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋.https://www.court.gov.cn/xinshidai?xiangqing?353961.html.顯然，該罪作為抽象危險犯仍需滿足一定情節(jié)才構(gòu)成犯罪。同時，根據(jù)《生物安全法》第81 條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自引進(jìn)外來物種的，……沒收引進(jìn)的外來物種，并處五萬元以上二十五萬元以下的罰款。違反本法規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自釋放或者丟棄外來物種的，……責(zé)令限期捕回、找回釋放或者丟棄的外來物種，處一萬元以上五萬元以下的罰款?！雹谥腥A人民共和國生物安全法.https://www.gov.cn/xinwen/2020?10/18/content_5552108.htm.在承認(rèn)本罪為抽象危險犯的前提下，如將本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要件剔除，雖然在認(rèn)定抽象危險犯的路徑上并無障礙，但會導(dǎo)致刑行適用邊界模糊。因此，將本罪認(rèn)定為抽象危險犯具備合理性。

但是，將本罪認(rèn)定為抽象危險犯仍可能會將一些社會相當(dāng)行為納入刑法適用范圍，破壞刑法的謙抑性。為此，亟需對本罪的行為構(gòu)成要件進(jìn)行功能主義導(dǎo)向的實質(zhì)解釋，將不必要刑法處罰的行為排至本罪構(gòu)成要件之外。

三、 本罪行為構(gòu)成要件要素的功能主義解釋

功能刑法主義是指將刑事政策融入法教義學(xué)的框架中，避免司法實踐對構(gòu)成要件的認(rèn)定僅作形式邏輯上的理解而忽略了實質(zhì)的價值判斷，從而實現(xiàn)刑法的社會功能。對本罪行為構(gòu)成要件要素的理解，應(yīng)注重發(fā)揮法益的指導(dǎo)機(jī)能，以實現(xiàn)設(shè)立本罪所預(yù)期的規(guī)范目的為導(dǎo)向，將不必要刑法處罰的行為排至本罪的適用范圍外。

1. 引進(jìn)的功能主義解釋

（1）具備保證人地位的無意引進(jìn)應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍

在我國已記錄的外來入侵物種中，有意引進(jìn)和無意引進(jìn)等人為引進(jìn)的物種數(shù)超過99%，自然擴(kuò)散的物種數(shù)僅占0. 82%，其中我國無意引進(jìn)的外來入侵物種數(shù)目與有意引進(jìn)的外來物種數(shù)目已經(jīng)十分接近。［11］顯然，貿(mào)易、運輸活動中的無意引進(jìn)行為對生物多樣性以及生態(tài)平衡所帶來的風(fēng)險已經(jīng)上升到與有意引進(jìn)相同的程度，因而同樣具備預(yù)防必要性。根據(jù)“期待說”，“如果實施被期待的行為，具有高度蓋然性、十之八九、極有可能性地能夠避免結(jié)果發(fā)生時，則可以肯定不作為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系”［12］。因此，從規(guī)范的蓋然性法則的視角出發(fā)，無意引進(jìn)所造成的不法與結(jié)果之間具備因果關(guān)系。在無意引進(jìn)和有意引進(jìn)的外來入侵物種數(shù)量接近的前提下，如果將無意引進(jìn)從本罪的構(gòu)成要件中排除，則會導(dǎo)致本罪適用范圍過窄，難以實現(xiàn)本罪規(guī)制非法引進(jìn)、處置外來入侵物種的規(guī)范目的。但是，可能有人認(rèn)為，無意引進(jìn)的行為人本身對其引進(jìn)行為并不知曉，將主觀不具備明知的行為納入處罰范圍有違責(zé)任主義，或是即使行為人履行了作為義務(wù)其結(jié)果依然無法避免。筆者認(rèn)為，對于前者，不真正不作為犯的成立并不要求行為人知曉其行為是否造成與之相對應(yīng)的結(jié)果，只需行為人明知或應(yīng)知其負(fù)有相關(guān)作為義務(wù)即可。對于后者，規(guī)范的蓋然法則所肯定的內(nèi)容是不作為對于結(jié)果的歸因性，而結(jié)果回避可能性肯定的才是歸責(zé)性［13］。因此，對于不真正的不作為犯結(jié)果能否避免并不能阻卻行為的要件該當(dāng)性，僅阻卻有責(zé)性。

從功能主義視角出發(fā)，無意引進(jìn)之所以具備不法，是由于其行為人因具備特殊的保證人地位而負(fù)有與有意引進(jìn)同等程度的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)而拒不履行時，其不作為行為便在客觀上呈現(xiàn)為無意引進(jìn)的樣態(tài)，與作為行為有意引進(jìn)在違法性程度上具備了相當(dāng)性?！掇k法》第二章“源頭預(yù)防”中所規(guī)定的安全防范措施，主要是針對引進(jìn)行為作出的。那么，該規(guī)定是否包含了無意引進(jìn)行為呢？根據(jù)我國發(fā)布的4 批外來入侵物種名單顯示，入侵動物共31 種，其中23 種為無意引進(jìn)。［14］如認(rèn)為《辦法》所作的強(qiáng)制性規(guī)定不包括無意引進(jìn)，則難以實現(xiàn)本法“防范和應(yīng)對外來入侵物種危害”的目的，且《辦法》并未對引進(jìn)作出有意引進(jìn)和無意引進(jìn)的區(qū)分，將無意引進(jìn)行為納入其中符合其語義范圍。因此，《辦法》所規(guī)定的作為義務(wù)可同時適用于有意引進(jìn)與無意引進(jìn)。為維護(hù)生態(tài)秩序，防控外來入侵物種肆意擴(kuò)散，國外相關(guān)立法也對無意引進(jìn)行為作出強(qiáng)制性規(guī)定。例如，澳大利亞沿海水域的200 多種引進(jìn)海洋物種大多數(shù)是通過郵輪進(jìn)行貿(mào)易、運輸活動時潛伏在壓艙水中無意引入其境內(nèi)的，其中許多物種已對澳大利亞的海洋環(huán)境、漁業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、旅游業(yè)乃至公眾健康產(chǎn)生威脅。［15］因此，澳大利亞于1991年制定《壓水艙管理指南》，要求澳大利亞的運輸船舶對其壓艙水和沉積物的排放進(jìn)行控制。［16］

但是，對無意引進(jìn)不能僅作形式解釋，還應(yīng)對其作出合目的的實質(zhì)解釋。筆者認(rèn)為，無意引進(jìn)行為是否應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍，應(yīng)以行為人是否具備法律所賦予的保證人地位來劃定界限。根據(jù)保證人理論，行為人應(yīng)對外來入侵物種負(fù)有保管義務(wù)或者監(jiān)管其不對外部環(huán)境造成損害的義務(wù)。［17］貿(mào)易、運輸主體所承擔(dān)的排除外來入侵物種侵入風(fēng)險的作為義務(wù)正是依據(jù)法律明文規(guī)定，沒有履行該義務(wù)而導(dǎo)致外來入侵物種的引入符合本罪“情節(jié)嚴(yán)重”要件的，其行為才與有意引進(jìn)的作為犯具有等價性。反之，若行為人不負(fù)有法律明文規(guī)定的對外來入侵物種進(jìn)行保管或者監(jiān)管作為義務(wù)，則不能將其引進(jìn)行為納入本罪的處罰范圍內(nèi)。例如，外來入侵物種附著于游客的行李箱內(nèi)進(jìn)入國境的行為便不屬于本罪的適用范圍。因為，根據(jù)《辦法》第10 條、11 條，引進(jìn)主體被限定為“引進(jìn)單位”，如若將外出旅行的自然人理解為引進(jìn)單位顯然超出了其文字本身的范疇，將其行為納入本罪的適用范圍中也難以符合國民的預(yù)期可能性。同時，根據(jù)羅克辛的功能責(zé)任論［18］，不具備保證人地位主體的無意引進(jìn)外來入侵物種的行為往往是基于偶發(fā)性事件，其行為性質(zhì)屬于偶犯，在預(yù)防必要性上不具有面向公眾的一般預(yù)防性，其特殊預(yù)防性也是微乎其微的，故應(yīng)將不具備保證人地位的無意引進(jìn)的行為從本罪的構(gòu)成要件中剔除出去。

值得注意的是，將無意引進(jìn)行為納入本罪的行為構(gòu)成要件要素中，可能會引起本罪究竟是故意犯罪還是過失犯罪的疑問。如前文所述，無意引進(jìn)具有與有意引進(jìn)相當(dāng)?shù)念A(yù)防必要性。但是，有意引進(jìn)所造成的法益侵害結(jié)果的發(fā)生通常并非由其行為直接產(chǎn)生，而是由引進(jìn)的外來入侵物種的進(jìn)一步擴(kuò)散導(dǎo)致，在此情形下很難說行為人對其結(jié)果具備主觀上的認(rèn)識。因此，引進(jìn)行為造成的危害結(jié)果屬于本罪的客觀超過要素，無意引進(jìn)行為人在具備保證人地位時只要認(rèn)識到其不作為行為可能導(dǎo)致外來入侵物種侵入境內(nèi)時，即成立犯罪故意。

據(jù)此，行為人根據(jù)相關(guān)前置法規(guī)定的義務(wù)來源而具備保證人地位的，應(yīng)將其無意引進(jìn)行為納入本罪的構(gòu)成要件中。

（2）跨行政區(qū)域引進(jìn)不應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍

根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會撰寫的刑法條文說明，“引進(jìn)主要指從國外非法攜帶、運輸、郵寄、走私進(jìn)境等行為?！保?9］但有學(xué)者認(rèn)為，引進(jìn)是一種人類直接或間接，有意或無意地使物種轉(zhuǎn)移到其自然分布范圍及擴(kuò)散潛力之外區(qū)域的行為，因而可以將跨行政區(qū)域引進(jìn)外來入侵物種的行為納入本罪的司法適用范圍。［20］筆者認(rèn)為，該觀點所抽象出的“引進(jìn)”概念可謂是切中其要點，但將跨行政區(qū)域的引進(jìn)行為劃入刑法的規(guī)制范圍并不具備合理性。

首先，跨行政區(qū)域引進(jìn)只是一種運輸、攜帶、郵寄等行為，在安全保管措施完備未導(dǎo)致外來入侵物種泄露并擴(kuò)散的前提下，其行為對本罪法益所創(chuàng)設(shè)的危險難以達(dá)到刑事違法程度，跨境引進(jìn)之所以可以評價為本罪的行為構(gòu)成要件，是由于法律對其規(guī)定了作為義務(wù)，而跨行政區(qū)域引進(jìn)并不具備相應(yīng)作為義務(wù)。其次，外來入侵物種被引入國境時，已經(jīng)過相關(guān)部門的風(fēng)險評估和批準(zhǔn)，如果對合法引進(jìn)的外來物種的運輸、攜帶、郵寄行為進(jìn)行非法評價，這樣的結(jié)論顯然讓人難以接受。同時，將跨行政區(qū)域引進(jìn)納入刑法適用范圍，意味著行為人每次將外來入侵物種運輸?shù)狡渌姓^(qū)域邊界，都需要重新履行報批手續(xù)，否則就屬于非法引進(jìn)。犯罪的本質(zhì)是行為造成法益侵害，“跨行政區(qū)域引進(jìn)”納入本罪的構(gòu)成要件將導(dǎo)致對行為不法的認(rèn)定是以規(guī)范違反為依據(jù)而非以法益侵害為依據(jù)，難以實現(xiàn)刑法目的和手段的正當(dāng)性。再次，即使在跨行政區(qū)域引進(jìn)外來入侵物種過程中造成了生物多樣性和生態(tài)平衡的損害，其危害結(jié)果亦不能歸責(zé)于引進(jìn)行為，而是由于引進(jìn)行為之后的不當(dāng)處置行為導(dǎo)致外來入侵物種擴(kuò)散所造成的，不宜將引進(jìn)行為評價為處置行為。最后，跨行政區(qū)域引進(jìn)的外來入侵物種未經(jīng)過批準(zhǔn)和風(fēng)險評估，其行為構(gòu)成犯罪的違法性來自于跨國引進(jìn)行為而非跨行政區(qū)域引進(jìn)，如再將跨行政區(qū)域引進(jìn)行為評價為違法，將違背禁止重復(fù)評價原則。

該結(jié)論可以獲得實定法的支持。根據(jù)《辦法》第12 條規(guī)定，海關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)外來入侵物種口岸防控，對非法引進(jìn)、攜帶、寄遞、走私外來物種等違法行為進(jìn)行打擊。第14 條規(guī)定，相關(guān)主管部門依據(jù)職責(zé)分工，對可能通過氣流、水流等自然途徑傳入我國的外來物種加強(qiáng)動態(tài)跟蹤和風(fēng)險評估。據(jù)此，《辦法》所稱的引進(jìn)主要是針對境外引進(jìn)行為，跨行政區(qū)域引進(jìn)并不具備行政違法性，將其納入本罪的構(gòu)成要件與法秩序的統(tǒng)一性相背離。因此，應(yīng)將跨行政區(qū)域引進(jìn)從本罪的構(gòu)成要件中剔除。

2. 釋放、丟棄的功能主義解釋

本罪行為構(gòu)成要件要素中的釋放、丟棄行為與引進(jìn)行為具有較大的區(qū)別，前者體現(xiàn)為一種對外來入侵物種的處置行為，而后者則很難評價為處置行為。因此，對于兩者的實質(zhì)涵義也應(yīng)結(jié)合本罪的規(guī)范目的作出不同的理解。在河南鱷雀鱔事件中，行為人將兩只鱷雀鱔釋放或丟棄至人工湖內(nèi)?；谌斯ず忾]的環(huán)境，鱷雀鱔雖然是食物鏈中的上位掠食者，但不具備向外擴(kuò)散的可能且難以對人工湖以外的物種造成侵害。那么，該種情形下的釋放、丟棄行為是否應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍呢？

首先，外來物種通過各種途徑到達(dá)新的生態(tài)環(huán)境后，需要通過侵入、定居、適應(yīng)和擴(kuò)散四個階段才能生存并致害［21］。根據(jù)《辦法》對外來入侵物種概念的規(guī)定，與外來物種相比，外來入侵物種顯然已經(jīng)完成上述步驟并對生態(tài)系統(tǒng)造成損害。但是，在外來入侵物種處于控制下時，其距離對生態(tài)平衡造成損害僅差擴(kuò)散這一階段而不具備法益侵害性。這也是刑法僅處罰引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種的行為，而不處罰對其進(jìn)行收購、買賣、運輸?shù)刃袨榈脑?。因為，對于后者，外來入侵物種被采取相應(yīng)的控制措施而不具備擴(kuò)散可能性。

其次，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“釋放”指“恢復(fù)被拘押者或服刑者的人身自由”，另指“把所含的物質(zhì)或能量釋放出來”［22］1250；“丟棄”指“扔掉，拋棄”［22］323。考慮到本罪的行為對象為“外來入侵物種”，對作為本罪構(gòu)成要件要素的釋放和丟棄應(yīng)進(jìn)行符合規(guī)范目的的實質(zhì)解釋。以釋放的文義解釋為例，所謂恢復(fù)拘押者的自由，是指將其送返至原有居住生活場域。而本罪的犯罪對象為外來入侵物種，因此，釋放、丟棄在本罪的適用場域下應(yīng)指將外來入侵物種放回至可能存活、繼而繁育的生態(tài)環(huán)境中。將外來入侵物種放回至其可以生存繁育的生態(tài)系統(tǒng)中為其擴(kuò)散提供了基礎(chǔ)，若未將其置于合適的環(huán)境中，則阻斷了其擴(kuò)散的可能性。

最后，本罪的法益為生物多樣性與生態(tài)平衡。本罪中的釋放與丟棄行為在對前述法益造成抽象危險時才能評價為不法。但是，在非法處置的外來入侵物種不具備擴(kuò)散可能性時，通常難以對本罪法益創(chuàng)設(shè)危險。這就要求將具備外來入侵物種種群“擴(kuò)散可能性”作為“釋放”“丟棄”的內(nèi)涵。例如，將一些克氏原螯蝦丟棄在小區(qū)的封閉水池內(nèi)，該物種群體雖然可能在水池內(nèi)繁育，但因不存在擴(kuò)散可能性而無法對本罪的法益造成損害；同樣，在河南鱷雀鱔事件中，我國引進(jìn)鱷雀鱔以觀賞為目的，其大多為人工選育物種，在產(chǎn)卵時往往需要對雌性鱷雀鱔注射催卵素，并且需要具備適宜的溫度條件和較長的性器官發(fā)育期，但河南四季溫差較大，鱷雀鱔在冬天難以具備生存繁育條件。因此，將鱷雀鱔釋放或丟棄在人工湖內(nèi)的行為，因其無法進(jìn)一步擴(kuò)散至其他流域且難以具備擴(kuò)散可能性，對生態(tài)平衡的損害未達(dá)到刑法所不應(yīng)允的程度。據(jù)此，在此次事件中，非法處置鱷雀鱔的行為人由于其行為不具備擴(kuò)散該物種可能性而應(yīng)排除本罪的適用。

該結(jié)論具有以下合理性：其一，符合法益侵害說。只有具備法益侵害可能性時適用刑法才具備正當(dāng)性，不具備擴(kuò)散可能性的外來物種往往難以對生物多樣性和生態(tài)平衡造成侵害，將“擴(kuò)散可能性”作為“釋放”“丟棄”的應(yīng)有內(nèi)涵有助于從實質(zhì)層面理解本罪的規(guī)范目的，使本罪的法律適用與其所預(yù)期的社會效果相統(tǒng)一；其二，符合刑法的社會功能導(dǎo)向。本罪的設(shè)立旨在保護(hù)生態(tài)平衡和生物多樣性，外來入侵物種不具備擴(kuò)散可能性時通常不具有法益侵害性，將其從本罪的構(gòu)成要件中剔除，可以使本罪的司法適用范圍更符合國民預(yù)期，有利于規(guī)范目的與社會效果的統(tǒng)一；其三，可以為劃分刑法與行政法的二元規(guī)制模式劃清適用邊界。本罪作為法定犯，其前置法《生物安全法》對非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種的行為已經(jīng)規(guī)定了相關(guān)法律責(zé)任。為此，刑法應(yīng)注重發(fā)揮補(bǔ)充性原理，即只有在行為具備使外來入侵物種擴(kuò)散的特征適用行政法無法保護(hù)相關(guān)法益時，適用刑法才具有正當(dāng)性。將“擴(kuò)散可能性”作為本罪“釋放、丟棄”構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵，可以以此為標(biāo)準(zhǔn)劃分行刑的適用邊界，避免刑法手段的前置化。據(jù)此，應(yīng)將不具備導(dǎo)致外來侵入物種擴(kuò)散可能性的“釋放”“丟棄”行為從本罪的構(gòu)成要件中剔除。

四、 結(jié)語

本罪作為法定犯，應(yīng)嚴(yán)格把握刑法的適用邊界，避免因?qū)Ρ咀飿?gòu)成要件理解不清晰或評價缺失而導(dǎo)致的司法適用擴(kuò)大化。本文在法教義學(xué)的框架下以功能主義為導(dǎo)向?qū)Ρ咀镞M(jìn)行了合目的的實質(zhì)性解釋，正是為了通過對構(gòu)成要件的功能化為司法實踐明確本罪的適用邊界。在本罪尚未出臺相關(guān)司法解釋的情形下，司法實踐應(yīng)根據(jù)案情認(rèn)真考慮適用本罪時可能產(chǎn)生的社會效果，并在法律條文所賦予的體系框架中納入司法者的補(bǔ)充價值判斷，確保社會效果與法律適用的有機(jī)結(jié)合。