彭智煜　孟祥河

［案情］被告人龐某、夏某在H省Z縣Z鎮(zhèn)經(jīng)營一加油站，2021年11月1日至2021年11月8日期間，在《危險化學品經(jīng)營許可證》逾期的情況下，仍然向龐某、梁某等4人銷售危險化學品汽油。上述事實有被告人的供述與辯解，證人龐某、梁某等人的證言，微信支付憑證截圖，扣押物品清單，檢驗報告等證據(jù)予以證實。

針對龐某、夏某一案，目前有二種意見。第一種認為，《刑法修正案（十一）》施行后，兩名被告人在“許可證”過期后擅自經(jīng)銷汽油，具有“現(xiàn)實危險”，構(gòu)成危險作業(yè)罪。第二種認為，兩名被告人的行為，缺乏“現(xiàn)實危險”的構(gòu)成要件，不構(gòu)成危險作業(yè)罪，行政處罰即可。

［速遞］筆者贊同第二種意見，理由如下：

第一，龐某、夏某的行為不具有“現(xiàn)實危險”，欠缺危險作業(yè)罪的必要構(gòu)成要件。危險作業(yè)罪系《刑法修正案（十一）》第4條新增罪名，擅自從事危險化學品經(jīng)營的，須以“現(xiàn)實危險”為前提條件?，F(xiàn)實危險是指，具有緊迫的、高度發(fā)生可能性的危險，極易導致重大險情、重大隱患的現(xiàn)實發(fā)生，而且需要結(jié)合個案情況進行綜合判斷。本案中，加油站的原有軟硬件設施沒有任何的變化，只是危險化學品經(jīng)營許可證過期8天。從證據(jù)分析可知，得不出危險向現(xiàn)實迅速轉(zhuǎn)化，即將發(fā)生燃燒或者爆炸等重大事故的結(jié)論。因此，“現(xiàn)實危險”的要素不具備，構(gòu)成要件就缺少一環(huán)，便不能構(gòu)成危險作業(yè)罪。

第二，龐某、夏某只是一般的行政違法，而非刑事違法。“許可證”逾期是程序違法，不等于實質(zhì)違法。加油站中的汽油是易燃液體，屬于危險化學品，國家對危險化學品經(jīng)營實行許可制度。我國行政許可存在普通許可和特許之分，違反普通許可只是一般的行政違法行為［1］，只有違反特許才符合刑事違法的本質(zhì)特征，因為特許具有專屬性、壟斷性，破壞其許可制度，方有刑事處罰的必要性。結(jié)合《國務院辦公廳關(guān)于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》第17條規(guī)定可知，我國正在擴大成品油市場準入范圍，汽油便是市場自由流通的一般許可商品。本案中，加油站的危險化學品許可證過期，經(jīng)營、儲存汽油只是違反了普通許可。龐某、夏某的行為，系行政違法，不構(gòu)成刑事犯罪。

第三，從目的論解釋分析，危險作業(yè)罪是目的性限縮處罰范圍，不能將一般的、眾多的違規(guī)行為納入刑事處罰范圍。［2］危險作業(yè)罪是違反安全管理法規(guī)的法定犯，立法時持比較謹慎的態(tài)度。為了防止打擊圈過大，影響企業(yè)經(jīng)營，立法上將特別容易發(fā)生的、特別危險的重大隱患排除在萌芽狀態(tài)，需刑法規(guī)制，而非不加區(qū)分的用刑法手段，規(guī)制所有的違反安全管理規(guī)定的行為。相反，“后疫情”時代，國家正積極營造良好的營商環(huán)境，為了促進經(jīng)濟健康發(fā)展，司法機關(guān)應依法審慎處理案件，與宏觀政策保持一致，體現(xiàn)服務大局的理念，為恢復企業(yè)活力提供法治保障。本案中，加油站作為一個私營主體，本應是扶持發(fā)展的對象，如若予以刑事制裁，有違立法本意。因此，龐某、夏某不構(gòu)成危險作業(yè)罪。

*黑龍江省佳木斯市東風區(qū)人民檢察院檢察長、三級高級檢察官［154005］

**黑龍江省佳木斯市東風區(qū)人民檢察院第四檢察部副主任、三級檢察官［154005］

［1］ 參見陳興良： 《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制—以行政許可為視角的考察》，《法學家》2021年第2期。

［2］ 參見許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第58頁。