[摘要]當(dāng)前“行政執(zhí)法權(quán)外包”引發(fā)了許多社會(huì)問題。政府購(gòu)買公共服務(wù)是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，也是法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義，但行政執(zhí)法權(quán)一般不應(yīng)該被外包，我國(guó)也沒有支持行政執(zhí)法權(quán)外包的法律規(guī)定。政府將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私營(yíng)企業(yè)的做法從價(jià)值論的角度說，注重了效率價(jià)值卻忽略了公正，在學(xué)理上違反了職權(quán)法定主義和人民主權(quán)原則，理應(yīng)停止。政府不應(yīng)當(dāng)隨意轉(zhuǎn)讓人民通過憲法和法律賦予的權(quán)力，在嚴(yán)格依法行政的同時(shí)科學(xué)探索政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的職能定位，轉(zhuǎn)變政府職能，推進(jìn)“放、管、服”改革，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)一起抓，捍衛(wèi)政府公權(quán)力的公信力，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

[關(guān)鍵詞]行政執(zhí)法權(quán)外包；政府購(gòu)買公共服務(wù)；職權(quán)法定；人民主權(quán)

行政執(zhí)法權(quán)外包的現(xiàn)象在我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中屢見不鮮，在個(gè)別地區(qū)甚至成為普遍性做法。但行政執(zhí)法權(quán)外包的結(jié)果卻不盡人意，近些年來由行政執(zhí)法權(quán)外包所引起的社會(huì)性事件頻頻發(fā)生。2021年12月，江蘇省南通市海門區(qū)發(fā)生了“搶甘蔗事件”，“黑衣人”圍搶年邁老人甘蔗的視頻激怒了萬千民眾，該事件也將“執(zhí)法權(quán)外包”這一現(xiàn)象推至輿論焦點(diǎn)。無獨(dú)有偶，其他地區(qū)發(fā)生的多起城管執(zhí)法外包人員“以暴制民”、“以違法制止違法”事件與探索建立高效城市管理工作機(jī)制的初衷背道而馳，嚴(yán)重?fù)p害了民眾對(duì)于政府的信任與利益期待。

毫無疑問，政府購(gòu)買社會(huì)服務(wù)對(duì)優(yōu)化政府服務(wù)職能，提高財(cái)政資金的使用效率，改善社會(huì)治理結(jié)構(gòu)，滿足行政相對(duì)人的多元化、個(gè)性化需求具有重要意義。但并不是政府所有的職權(quán)都可以通過購(gòu)買社會(huì)服務(wù)的方式委托私主體行使，將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私主體行使是對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范體系的突破和挑戰(zhàn)，是對(duì)可購(gòu)買的公共服務(wù)進(jìn)行的任意擴(kuò)大解釋，違反了職權(quán)法定主義和人民主權(quán)原則。

一、政府服務(wù)外包的理論與中國(guó)實(shí)踐

（一）政府服務(wù)外包理論溯源

1929年西方爆發(fā)了空前規(guī)模的世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)，政府“守夜人”的形象被打破，凱恩斯主義強(qiáng)調(diào)的政府干預(yù)理論和日漸興起的福利國(guó)家建設(shè)導(dǎo)致政府規(guī)模因政府職能的擴(kuò)張而急劇膨脹。隨后20世紀(jì)70年代為了緩解因石油危機(jī)所致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的停滯不前，西方各國(guó)開始實(shí)行減稅，這一政策的推行直接導(dǎo)致了政府的財(cái)政收入減少。在財(cái)政危機(jī)與信任赤字的雙重壓力下，西方國(guó)家政府開始進(jìn)行“新公共管理”改革。政府服務(wù)外包是新公共管理運(yùn)動(dòng)風(fēng)潮下重要且主要的政府管理方式，強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值、重視競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制帶來的積極效應(yīng)，其顯著特征表現(xiàn)為政府與市場(chǎng)共治。

我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)踐最早從經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市開始局部試點(diǎn)探索，深圳羅湖購(gòu)買環(huán)衛(wèi)服務(wù)、上海的“羅山會(huì)館”是第一批“試探水溫的鴨子”。我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的發(fā)展歷程，可以總結(jié)出兩大規(guī)律：第一，我國(guó)政府的購(gòu)買對(duì)象以非營(yíng)利性組織為主，這類組織在功能上類似于政府的辦事機(jī)構(gòu)，法律意義上是社會(huì)組織，但實(shí)質(zhì)上不具有決策的獨(dú)立性，政府和非營(yíng)利組織之間“主導(dǎo)—依附”的關(guān)系，使得非營(yíng)利性組織對(duì)政府的依賴性愈發(fā)強(qiáng)烈。[1]第二，在購(gòu)買的服務(wù)所涉及的領(lǐng)域和類型上，基本以養(yǎng)老、公共衛(wèi)生、社區(qū)服務(wù)等與民生息息相關(guān)的社會(huì)性公共服務(wù)為主。綜上可知，我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的形式尚處于不成熟的發(fā)展階段，政府的領(lǐng)導(dǎo)力仍占據(jù)主導(dǎo)地位，社會(huì)大眾心理持保守態(tài)度，且涉及領(lǐng)域單一不敏感。所以，從城市管理的角度來說，執(zhí)法權(quán)外包并不是我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的常規(guī)做法，政府將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方獨(dú)立的盈利公司的做法既不屬實(shí)踐慣例，也不具有充足的理論基礎(chǔ)，其在本質(zhì)上屬于城市公共服務(wù)外包延伸出來的問題，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下政府管理行為的異化。[2]

二、行政執(zhí)法權(quán)不可外包的法理分析

（一）職權(quán)法定主義

政府購(gòu)買公共服務(wù)雖然是國(guó)家治理的一種創(chuàng)新形式，但購(gòu)買范圍應(yīng)當(dāng)僅限于一般的技術(shù)性或服務(wù)性事務(wù)。按照中國(guó)的法律制度，行政執(zhí)法權(quán)是壟斷性的權(quán)力，強(qiáng)制性的公共執(zhí)法力量只能為政府所獨(dú)有，其他任何組織或個(gè)人都不能成為該權(quán)力的行使主體。無論是官方政策性文件還是《行政強(qiáng)制法》《行政處罰法》等法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由政府直接履職的事項(xiàng)是不得納入政府購(gòu)買范圍的，且有關(guān)行政執(zhí)法權(quán)實(shí)施的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范。其實(shí)我國(guó)政府部門可外包的服務(wù)內(nèi)容還是比較清晰明確的，主要涉及在行政職權(quán)范圍內(nèi)不涉密的專業(yè)技術(shù)類服務(wù)、與民生息息相關(guān)的公共性服務(wù)和政府機(jī)關(guān)的后勤性服務(wù)這三類。但對(duì)于行政強(qiáng)制、行政處罰、行政征收、行政收費(fèi)等這類行政執(zhí)法活動(dòng)原則上都理應(yīng)由政府親自履職而不可以外包出去，這是因?yàn)樾姓?zhí)法權(quán)的行使對(duì)象往往是公民個(gè)人，與人民的切身權(quán)利“面對(duì)面”，將這類權(quán)力外包給私主體很容易侵犯到群眾的合法權(quán)益。即使存在著行政處罰權(quán)可委托的這種緩和空間，但例外情況的存在畢竟是極少數(shù)的，況且立法者在“開口子”的同時(shí)也是附加了諸多條件限制，對(duì)委托權(quán)限、委托對(duì)象、委托內(nèi)容和委托方式等都予以謹(jǐn)慎嚴(yán)格地規(guī)制?？偟膩碚f，雖然當(dāng)前行政法整體呈現(xiàn)出“減權(quán)簡(jiǎn)權(quán)”的發(fā)展趨勢(shì)，但行政執(zhí)法權(quán)屬于政府專屬性的權(quán)力不可外包仍然是法律明文堅(jiān)持的原則性要求。

（二）人民主權(quán)原則

人民主權(quán)原則是職權(quán)法定主義的上位理論概念，也是行政執(zhí)法權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。該理論最早可以追溯到公元533年的東羅馬帝國(guó)，法國(guó)大革命的爆發(fā)則推動(dòng)了人民主權(quán)理論的發(fā)展與普及，隨后成為世界各國(guó)所信奉宣揚(yáng)的原則性理論。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)中國(guó)共產(chǎn)黨始終高舉人民民主的旗幟，我國(guó)的人民主權(quán)原則是全過程的人民民主，“我國(guó)全過程人民民主不僅有完整的制度程序，而且有完整的參與實(shí)踐”，“是全鏈條、全方位、全覆蓋的民主”。[3]因此我國(guó)更加應(yīng)該遵守人民主權(quán)原則，踐行更加嚴(yán)格的行政職權(quán)法定主義。

在這一理論基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法權(quán)是人民通過法律授權(quán)給行政執(zhí)法部門的，這既是人民意志的表達(dá)，又是職權(quán)法定的要求，所以原則上行政執(zhí)法權(quán)的行使不得轉(zhuǎn)交給其他組織或個(gè)人。雖然行政處罰權(quán)這類權(quán)力可以委托給其他組織行使，但這并不普遍且接受委托的組織具有嚴(yán)格的條件限制。出于國(guó)家管理和公共利益的需要，通過授權(quán)或委托的法定程序?qū)⑷嗣褓x予的權(quán)力轉(zhuǎn)交給其他組織實(shí)施是極個(gè)別的例外情況，這種“轉(zhuǎn)授權(quán)”或“轉(zhuǎn)委托”的出發(fā)點(diǎn)其實(shí)還是為了人民利益，并且是在法律法規(guī)明文許可的前提下轉(zhuǎn)交權(quán)力的，實(shí)質(zhì)上也是經(jīng)過了人民的同意和認(rèn)可。但城管服務(wù)外包這類將行政執(zhí)法權(quán)外包給第三方私人企業(yè)的做法是有損人民利益的，違法外包行為一味強(qiáng)調(diào)追求效率來緩解行政執(zhí)法壓力，卻忽略了政府自身肩負(fù)的責(zé)任和權(quán)力的來源，行政執(zhí)法權(quán)外包的做法違反了人民主權(quán)原則，造成暴力執(zhí)法損害人權(quán)的結(jié)果，有失合法性與合理性。

（三）公平正義的法律價(jià)值考量

行政服務(wù)外包模式打破了傳統(tǒng)行政繁冗復(fù)雜的管理體制，在提升行政效率的同時(shí)也更好地促進(jìn)了社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。但并不是所有的行政服務(wù)外包都能起到兩全其美的效果，根據(jù)具體行政服務(wù)的不同類型，可以外包且外包出去更好的行政服務(wù)種類是有范圍限制的。強(qiáng)制性的行政執(zhí)法權(quán)只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)直接行使才能最好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，這是因?yàn)樾姓?zhí)法權(quán)是直接面向社會(huì)大眾的，和人民的合法權(quán)益關(guān)聯(lián)最緊密也最容易侵犯到這些權(quán)益。首先，行政執(zhí)法權(quán)的行使主體是權(quán)力的實(shí)施者，經(jīng)過多道考核標(biāo)準(zhǔn)選拔出來的國(guó)家公職人員在普遍意義上更具良好的法律職業(yè)道德素養(yǎng)，對(duì)相關(guān)權(quán)力運(yùn)行的法律規(guī)定和程序性規(guī)范把握得更加透徹，在源頭上更有可能達(dá)成公平正義的結(jié)果；其次，國(guó)家行政機(jī)關(guān)直接行使行政執(zhí)法權(quán)可以受到內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的雙重約束，除了國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和人民群眾這類外部監(jiān)督，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部也形成了“橫向上審計(jì)、監(jiān)察、紀(jì)委等各具有監(jiān)督職能的部門的協(xié)作監(jiān)督機(jī)制，縱向上各級(jí)行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)干部的層級(jí)監(jiān)督機(jī)制?！盵4]這種內(nèi)外交融的監(jiān)督模式為行政機(jī)關(guān)行使執(zhí)法權(quán)保駕護(hù)航，相較于其他組織而言更加有助于公平正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；再者，在行政相對(duì)人遭受到行政執(zhí)法權(quán)的侵害時(shí)，與市場(chǎng)私主體相比，被侵權(quán)者更容易獲得來自國(guó)家公權(quán)力主體的權(quán)利救濟(jì)，平衡損失維護(hù)社會(huì)公平正義更具確定性。

三、行政執(zhí)法的困境與解決辦法

（一）明確職能邊界

構(gòu)建法治社會(huì)要堅(jiān)持系統(tǒng)性思維和全局性思維，推進(jìn)法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體化建設(shè)而不可偏廢其一。有限政府不等于無權(quán)政府，“‘強(qiáng)社會(huì)并不一定意味著‘弱國(guó)家，擴(kuò)大社會(huì)的權(quán)利、提升其自治空間，本質(zhì)上是國(guó)家與社會(huì)的相互賦權(quán)?！盵5]因此劃定政府與市場(chǎng)各自的職能范圍是避免政府失靈或市場(chǎng)失靈的平衡標(biāo)尺，是真正實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)藍(lán)圖不可忽視的重要第一步。政府應(yīng)當(dāng)秉持著依法行政的原則，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，杜絕執(zhí)法權(quán)力外包現(xiàn)象再次發(fā)生。市場(chǎng)雖然不可以做行政權(quán)力的直接擁有者，但可以充當(dāng)執(zhí)法主體的間接輔助者，將其定位為“城市保姆”的角色，來支持、監(jiān)督行政執(zhí)法權(quán)力被依法合理行使。

（二）優(yōu)化組織結(jié)構(gòu)

在執(zhí)法壓力下，政府不能當(dāng)“甩手掌柜”，無論是“行政執(zhí)法權(quán)外包”還是暴力執(zhí)法問題，都需要政府優(yōu)化自身組織結(jié)構(gòu)。有的放矢，改變執(zhí)法方式來應(yīng)對(duì)執(zhí)法難題。在人員配置上，政府部門應(yīng)當(dāng)重視公務(wù)人員的選拔標(biāo)準(zhǔn)和管理培訓(xùn)，提高行政人員的執(zhí)法素質(zhì)和執(zhí)法技巧，強(qiáng)化考核力度，提升工作標(biāo)準(zhǔn)。在結(jié)構(gòu)體制上，精簡(jiǎn)橫向分權(quán)而明晰縱向管理，智慧利用市場(chǎng)主體地位，搭建政府與市場(chǎng)之間有效的合作溝通平臺(tái)，積極探索合法有效的執(zhí)法創(chuàng)新模式。在監(jiān)督機(jī)制上，政府不僅要出臺(tái)完善相關(guān)法律進(jìn)行事前監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)建立起全面有效的事后救濟(jì)措施，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的“行政執(zhí)法權(quán)外包”、暴力執(zhí)法等問題采用責(zé)任倒查機(jī)制，及時(shí)追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法者的責(zé)任。

（三）強(qiáng)化市民社會(huì)

形式性改革所具有的滯后性是天然生就的，終究是治標(biāo)不治本，在瞬息萬變的社會(huì)發(fā)展中缺乏預(yù)防性，進(jìn)一步開放市民社會(huì)才是源頭治理的解決辦法。馬克思主義的市民社會(huì)理論從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的視角出發(fā)，論證了市民社會(huì)對(duì)于政治國(guó)家的決定性作用，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)國(guó)家的政策指導(dǎo)和宏觀調(diào)控對(duì)于克服市民社會(huì)自身的弊端的不可替代性。市民社會(huì)的開放會(huì)帶來國(guó)民素質(zhì)整體性地提升，公民更加遵紀(jì)守法會(huì)減少“違規(guī)擺攤”這類行為的發(fā)生，政府更加依法行政會(huì)規(guī)避“行政執(zhí)法權(quán)外包”這類情況再次出現(xiàn)，雙向治理在實(shí)質(zhì)上根除行政執(zhí)法頑疾，雖然頗具理想化含義，卻也實(shí)實(shí)在在是中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的奮斗目標(biāo)。

四、結(jié)語

政府購(gòu)買公共服務(wù)是滿足人民群眾多元化公共服務(wù)需求、打造服務(wù)型政府的必然要求。但“小政府，大社會(huì)”的愿景不是“政府越小越好、私有化越徹底越好”，有效市場(chǎng)與有為政府缺一不可，政府在進(jìn)行服務(wù)外包活動(dòng)時(shí)必須注意外包界限。行政執(zhí)法是法治政府建設(shè)的“最后一公里”，直接關(guān)系到人民的切身利益，從人民主權(quán)原則到職權(quán)法定主義，再到對(duì)公平正義價(jià)值的考量，行政執(zhí)法權(quán)都不應(yīng)該成為政府外包服務(wù)的內(nèi)容。行政主體面對(duì)行政執(zhí)法的諸多壓力與困難，要堅(jiān)持依法行政、積極轉(zhuǎn)變政府職能，推動(dòng)機(jī)構(gòu)改革和改善執(zhí)法方式，牢牢捍衛(wèi)住人民所賦予的權(quán)力，以法治政府帶動(dòng)法治社會(huì)推進(jìn)實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家，在時(shí)代浪潮里譜寫法治中國(guó)的恢宏詩篇。

參考文獻(xiàn)：

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基金項(xiàng)目：江蘇省研究生科研與實(shí)踐創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：“公共行政任務(wù)服務(wù)外包法律問題研究-以行政執(zhí)法權(quán)為視角”（項(xiàng)目編號(hào)：SJCX22_0979）

作者簡(jiǎn)介：陳玉昕（1999.2- ），女，漢族，安徽安慶人，碩士研究生在讀，研究方向：行政法。