習(xí)劍平

（井岡山大學(xué)，江西 吉安 343009）

有權(quán)必有責(zé)，權(quán)責(zé)須統(tǒng)一，權(quán)力受監(jiān)督，濫用應(yīng)追責(zé)，這應(yīng)當(dāng)是法治社會的基本共識。行政主體的具體行政行為若是違法或者不當(dāng)，有可能會受到行政復(fù)議、行政訴訟等程序的審查并產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，當(dāng)其在行政立法中有違法或不當(dāng)情形給相對人造成損害后果時，是否需要承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任、是否承擔(dān)賠償責(zé)任、賠償?shù)闹黧w為誰、歸責(zé)原則是什么、損害如何計算等問題需要探明。

一、行政立法賠償責(zé)任的豁免及其突破

立法責(zé)任經(jīng)歷了從無到有的過程。立法賠償是立法責(zé)任的一種責(zé)任形態(tài)。立法者之所以無須承擔(dān)立法賠償責(zé)任，主權(quán)豁免理論是一個重要的理論基礎(chǔ)，“一般認(rèn)為國家是主權(quán)者，主權(quán)是最高的權(quán)威，國家法律的淵源，主權(quán)者不負(fù)法律責(zé)任稱為主權(quán)豁免原則”[1]544。不少國家封建主義時期以及資本主義初期的法律制度一般都奉行主權(quán)豁免理論，如英國主權(quán)豁免體現(xiàn)為“國王不能為非”（thekingcandonowrong）。美國承繼發(fā)展了英國的法律，其成文法雖未規(guī)定該原則，但經(jīng)法院創(chuàng)制，行政機(jī)關(guān)的“委任立法行為性質(zhì)上和立法行為相同，行政人員在其執(zhí)行委任立法行為的限度內(nèi)，享有議員所有的立法特免”[1]598。法國也一度奉行主權(quán)豁免理論，認(rèn)為國家是主權(quán)者，可以要求全體社會成員服從，若國家立法機(jī)關(guān)為了公共利益對某一產(chǎn)業(yè)活動作出禁止性規(guī)定，無須為此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任[2]101。在日本，國會議員的立法行為，原則上只承擔(dān)政治責(zé)任，不承擔(dān)與個別國民權(quán)利相對應(yīng)的法義務(wù)[3]97。

立法不承擔(dān)賠償責(zé)任的主要論點(diǎn)還有：其一，賠償責(zé)任是由于過錯而產(chǎn)生，法律代表合法性，不能有過錯。其二，只有特定的損害才能產(chǎn)生賠償責(zé)任，法律具有普遍性，不產(chǎn)生特定的損害[4]575。其三，立法行為本質(zhì)上為政治性，立法機(jī)關(guān)具有立法裁量權(quán)[5]。其四，任何法律均為時代的產(chǎn)物，需要與時俱進(jìn)、適時修改，修改法律則意味著“昨日之非”，若對此均予賠償?shù)脑?，國家財力將無法負(fù)擔(dān)[6]，等等。

隨著時代的發(fā)展，立法行為不承擔(dān)責(zé)任的觀念受到質(zhì)疑，一些新理論與新觀點(diǎn)沖擊了立法無責(zé)的理念。以法國為例：其一，狄驥的實(shí)證主義社會法學(xué)理論對國家主體學(xué)說和不負(fù)責(zé)理論帶來強(qiáng)有力的沖擊。其二，行政法院的判例放棄公共權(quán)力行為和事務(wù)管理行為的區(qū)別，動搖了主權(quán)不負(fù)賠償責(zé)任的理論。其三，危險責(zé)任的發(fā)展動搖了過錯責(zé)任的基礎(chǔ)。其四，公共負(fù)擔(dān)平等觀念的傳播，為無過錯責(zé)任提供理論的根據(jù)[4]575。

一些國家和地區(qū)逐漸確立了立法賠償責(zé)任制度。德國于1981年7月公布的《國家賠償法》第五條第二款規(guī)定：“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只在法律有規(guī)定并在規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”，但該規(guī)定目前已經(jīng)廢止了。法國1938年在La Fleurette 案件判決中正式承認(rèn)了國家應(yīng)當(dāng)對立法行為負(fù)賠償責(zé)任。20 世紀(jì)60年代，法國最高行政法院又在兩個判決中明確了國家對立法行為承擔(dān)賠償責(zé)任[4]575-576。法國基于公共負(fù)擔(dān)平等原則逐步建立起立法賠償制度，使國家賠償實(shí)現(xiàn)了從“責(zé)任追究”到“損失分擔(dān)”的歷史轉(zhuǎn)變。進(jìn)入21 世紀(jì)，法國除在傳統(tǒng)的國家無過錯立法賠償責(zé)任外，還形成了一種新的責(zé)任形式，即因議會制定了違反國際條約義務(wù)的法律而導(dǎo)致的國家立法賠償責(zé)任[2]105。在日本，根據(jù)《日本國憲法》第十七條，國家及公共團(tuán)體的賠償責(zé)任得以規(guī)定，主權(quán)免責(zé)的法理在憲法上被否定了[7]，日本法院在一系列判例中也先后確定了國家立法賠償責(zé)任[3]92。

如果說作為代表民意的國家代議機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)）在不法或不當(dāng)行使立法權(quán)時尚且需要承擔(dān)立法賠償責(zé)任，那么，作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)在違法或不當(dāng)行使行政立法權(quán)時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，在理論上應(yīng)該不存在障礙。對于行政立法的性質(zhì)，學(xué)界一般認(rèn)為其兼具行政和立法的雙重屬性，有學(xué)者認(rèn)為行政立法本質(zhì)上是一種行政行為，同時又具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)[8]。換言之，行政立法權(quán)在本質(zhì)是執(zhí)行權(quán)而非立法權(quán)，它從屬于立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，是執(zhí)行憲法與法律的一種權(quán)力。行政立法不是政治行為，所產(chǎn)生的不是政治責(zé)任，而是法律責(zé)任，因其引起的糾紛可以通過法院審查的方式來予以解決，這是司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的一種體現(xiàn)。行政立法主體因違法或不當(dāng)?shù)仁掠啥枰獙υ撔袨槌袚?dān)一定的法律責(zé)任，應(yīng)該說并無太大的理論障礙。

二、行政立法賠償責(zé)任的現(xiàn)實(shí)困境

盡管確立行政立法賠償責(zé)任具有理論可能性，但當(dāng)真要將其法制化并予以落地，還是存在諸多現(xiàn)實(shí)困境。

（一）缺乏成文法依據(jù)

當(dāng)前，在我國成文法尚未確定行政立法賠償這一國家賠償類型?！吨腥A人民共和國國家賠償法》有關(guān)“行政賠償”一章中，并未將“行政立法賠償”明確列入，第三條、第四條雖然均有個兜底條款，即造成公民身體傷害或者死亡、造成財產(chǎn)損害的“其他違法行為”，但統(tǒng)觀整部法律的立法精神，顯然還不能將“其他違法行為”擴(kuò)張性地解釋為包括了行政立法。《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第六條①《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織以國防、外交等國家行為或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權(quán)益造成損害為由，向人民法院提起行政賠償訴訟的，人民法院不予受理。”甚至直接將行政立法賠償視為法院不予受理的事項(xiàng)。

（二）歸責(zé)原則以及可能導(dǎo)致行政立法賠償責(zé)任的情形不明確

若要建立行政立法賠償責(zé)任，其歸責(zé)原則是什么？與一般的歸責(zé)原則有何異同？此外，什么情形會導(dǎo)致行政立法賠償？由于對行政立法的范疇會有不同理解，除行政法規(guī)、規(guī)章外，對規(guī)范性文件能否納入其中尚有爭議。倘若主動的行政立法可以導(dǎo)致賠償責(zé)任，那么，對于行政立法不作為是否會導(dǎo)致賠償責(zé)任？

（三）承擔(dān)賠償責(zé)任的主體不明確

主觀因素是否需要考慮也不清楚。倘若確立行政立法賠償，那么是由具體立法的行政機(jī)關(guān)來進(jìn)行賠償？還是由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人承擔(dān)？具體的起草機(jī)關(guān)及其工作人員是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任？如果需要承擔(dān)責(zé)任，那么，其理據(jù)為何？是否需要考慮其主觀因素？作為集體的行政機(jī)關(guān)的主觀狀態(tài)如何判斷？此外，負(fù)有行政立法監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)，未能盡責(zé)履職，是否需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任？

（四）訴訟的類型不明

倘若將行政立法賠償納入司法審查的范圍，那么，是個體訴訟還是群體訴訟？私益訴訟還是公益訴訟？由什么級別的法院來進(jìn)行審查合適？

（五）具體損失及因果關(guān)系不好確定

特定的行政立法是否會給一定的主體造成損害？作為一般性規(guī)范的行政立法是否會直接造成損害后果？畢竟，徒法不足以自行。若是由實(shí)施行政立法的具體行政行為造成了損害后果的，那么行政立法機(jī)關(guān)是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任？具體損失與行政立法之間的因果關(guān)系如何確定？這是不容易證明的。

（六）行政立法賠償?shù)姆秶须y確定

如果要對行政立法造成的損失進(jìn)行賠償，那么，其賠償?shù)姆懂犑鞘裁?？只賠償直接損失還是包括間接損失？只賠償物質(zhì)損失還是包括精神損失？賠償?shù)姆懂犚搽y確定。

三、完善行政立法賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

有關(guān)國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)有著各種學(xué)說，如國家責(zé)任說、國家危險責(zé)任說、法律擬制說、國庫理論說、特別犧牲說、公共負(fù)擔(dān)說等[9]。我國學(xué)界主要從人民主權(quán)原則、法治原則、人權(quán)保障原則以及國家責(zé)任原則等幾個方面去理解國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)[10]9-10。這些理論在解釋一般的國家賠償事項(xiàng)方面具有一定的解釋力。對于行政賠償?shù)臍w責(zé)原則主要有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則（又稱結(jié)果責(zé)任原則或危險責(zé)任原則）、違法責(zé)任原則等。一般認(rèn)為，2010年《中華人民共和國國家賠償法》第二條修正后，行政賠償歸責(zé)原則由違法責(zé)任原則，轉(zhuǎn)變?yōu)榘ㄟ`法歸責(zé)原則、結(jié)果歸責(zé)原則在內(nèi)的“多元化歸責(zé)原則”[10]4。行政立法雖然具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)，但“它是行政機(jī)關(guān)的行為，適用行政行為的法律制度，包括賠償責(zé)任規(guī)定在內(nèi)”[4]574。行政立法賠償?shù)臍w責(zé)原則與一般的行政賠償?shù)臍w責(zé)原則有類似之處，但不能簡單的等同，其歸責(zé)原則至少有兩項(xiàng)值得關(guān)注：公務(wù)過錯責(zé)任原則、違法責(zé)任原則。

（一）公務(wù)過錯責(zé)任原則

一般的過錯責(zé)任原則是指行為主體因故意或過失造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯有主觀過錯與客觀過錯之分，前者是指在侵權(quán)行為中，行為主體具有的應(yīng)受非難的心理狀態(tài)；后者是指有關(guān)行為不符合一定的標(biāo)準(zhǔn)和模式，其所導(dǎo)致的損害具有應(yīng)受非難性[11]706。公務(wù)過錯，也稱公務(wù)過失，是指公務(wù)活動欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)，其過錯來源于行政人員，但不能歸責(zé)于行政人員?！罢J(rèn)有無故意過失與公務(wù)員個人主觀認(rèn)識如何無關(guān)，悉從客觀上加以判斷，故意過失純系限定國家賠償責(zé)任范圍之要件?！盵12]1613這是個相對的概念，要結(jié)合具體情況來判斷。按照普拉尼奧爾（Planiol）的著名定義，過失就是不履行既定義務(wù)。依此而論，公務(wù)過失就是玩忽職守，亦即在正常公務(wù)運(yùn)作過程中失職失責(zé)，過失是公務(wù)員犯下的，但不能歸咎于其個人。行政主體是一個抽象的實(shí)體，其本身不能活動，其行為要通過行政人員來實(shí)現(xiàn)，行政主體的過失行為肯定是公務(wù)員的過失行為，公務(wù)過失責(zé)任是一種人的行為責(zé)任，但責(zé)任直接由公務(wù)員所屬的公法人來承擔(dān)[13]612-613。公務(wù)過錯雖然出自行政人員，但不能歸責(zé)于行政人員本人。公務(wù)過錯根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的劃分，根據(jù)實(shí)施的方式不同可分為積極與消極方式，前者如公務(wù)的實(shí)施不良，后者如不執(zhí)行公務(wù)、遲延實(shí)施公務(wù)等；根據(jù)程度不同可以分為一般過錯和重過錯；等等。法國最高行政法院將公務(wù)過失劃分為簡單過失、嚴(yán)重過失、顯著過失和特別嚴(yán)重過失四級，后兩者可以簡化歸納于“嚴(yán)重過失”之中。在某些情況下，政府部門只對嚴(yán)重過失承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)槿羲羞^失均需要承擔(dān)賠償責(zé)任，可能一則會導(dǎo)致公用事業(yè)癱瘓停頓，二則被治理者動輒問責(zé)索賠，勢必會妨害公務(wù)[13]617。

行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施公務(wù)的行為構(gòu)成公務(wù)過錯，可引起賠償責(zé)任，但公務(wù)過錯只是賠償責(zé)任的必要條件，而非充分條件，還應(yīng)當(dāng)有損害的存在，若行政機(jī)關(guān)的違法行為未對當(dāng)事人造成損害，當(dāng)事人只能提起越權(quán)之訴，不能提起損害賠償之訴[4]563-567。在德國，立法領(lǐng)域的職務(wù)賠償責(zé)任存在爭議，尤其是只受憲法約束的議會立法。對于只對自己良心負(fù)責(zé)的議員是否要承擔(dān)職務(wù)義務(wù)，德國聯(lián)邦最高法院不置可否，而對于立法機(jī)關(guān)不作為的賠償責(zé)任則予以了排除。但德國學(xué)界普遍認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)對存在基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的情形可以承擔(dān)職務(wù)賠償責(zé)任[14]362。

行政立法中，行政立法主體是有可能存在過錯的，首先，行政立法在民主性方面存在的先天不足導(dǎo)致其存在過錯具有理論可能性；其次，部門利益可能被摻雜進(jìn)行政立法中，甚或出現(xiàn)“規(guī)制俘虜”現(xiàn)象，即行政立法機(jī)關(guān)反被其本應(yīng)規(guī)制對象因?qū)ぷ獾仍蚨@，制定出有利于的行政立法現(xiàn)象，使得行政主體在行政立法中的過錯具有客觀存在性[15]54。當(dāng)然，這些過錯均通過公務(wù)員個人過錯外化或集中表現(xiàn)出來，既包括行政立法機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)起草、修改、廢除相關(guān)工作的普通公務(wù)員，也包括具有決策權(quán)的公務(wù)員。

（二）違法責(zé)任原則

“違法責(zé)任原則是指國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員等執(zhí)行職務(wù)違反法規(guī)范，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益并造成損害的，國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵11]708該歸責(zé)原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為的合法性。狹義的“違法”僅指違反國家確認(rèn)的法規(guī)范，廣義的“違法”還包括違反了人權(quán)保障、公序良俗、誠實(shí)信用等法原則。該原則以職務(wù)違法行為作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來確立國家賠償。要追究行政立法主體的責(zé)任，要求國家賠償，需要有一個相對客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即合法性標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國立法法》第六十五條有關(guān)行政法規(guī)的制定確定了“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，第八十條有關(guān)部門規(guī)章、第八十二條有關(guān)地方政府規(guī)章的制定也同樣確定了“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)①《中華人民共和國立法法》第八十條第一款規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！钡诎耸l第一款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”，亦即行政立法應(yīng)當(dāng)以上位法為依據(jù)，違反上位法的屬于違法，如果對特定主體造成損害，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)然，對于行政立法的違法不僅僅包括內(nèi)容違反了上位法，還可能包括程序違法、越權(quán)立法以及立法不作為等情形。

四、可能的“破壁”之舉

針對上文所提出的有關(guān)構(gòu)建行政立法賠償責(zé)任的一些現(xiàn)實(shí)困境，試作如下探析。

（一）導(dǎo)致行政立法賠償責(zé)任的情形

1.靜態(tài)的行政立法

從靜態(tài)方面來理解，學(xué)界一般將行政立法限定在行政法規(guī)和規(guī)章兩個層面，對于行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法則不無爭議。行政立法有些類似我國臺灣地區(qū)的“行政命令”，指的是“行政機(jī)關(guān)，或基于法律授權(quán)，或基于職權(quán)，就一般性事項(xiàng)，所訂定發(fā)布的抽象性規(guī)范”[12]525。由于行政規(guī)范性文件的廣泛存在與經(jīng)常適用，在現(xiàn)實(shí)社會生活中發(fā)揮著極為重要的規(guī)范性作用，對公眾的權(quán)利義務(wù)有著直接影響，為切實(shí)規(guī)范行政立法權(quán)，保障公眾的合法權(quán)益，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將縣級以上人民政府所制定的具有普遍約束力或?qū)嵸|(zhì)外部影響力的行政規(guī)范性文件也納入行政立法的范疇[16]。

2.動態(tài)的行政立法

從動態(tài)上理解，行政立法是具有行政立法權(quán)的行政主體在其授權(quán)或職權(quán)范圍內(nèi)對法規(guī)范進(jìn)行立、改、廢的活動。因這種積極主動的行政立法行為導(dǎo)致了損害性后果，相關(guān)的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。學(xué)界對此已經(jīng)有一定的探討。

3.行政立法不作為

這是從另一角度來動態(tài)理解行政立法，即應(yīng)當(dāng)立、改、廢的行政立法未及時進(jìn)行，相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。英國基于“國王不能為非”及議會至上主義，雖有立法怠惰，卻無立法怠惰的國家賠償責(zé)任。在美國，有立法怠惰的可能性，但因其實(shí)施的分權(quán)制衡原則，立法怠惰的國家賠償亦屬罕見[17]。德國、日本等大陸法系國家的理論與實(shí)務(wù)界對于立法不作為的國家賠償責(zé)任也普遍持否定態(tài)度。耐人尋味的是，我國學(xué)界曾一度對于行政立法不作為的責(zé)任等問題有過不少探討，甚至有超過對行政立法責(zé)任的探討之勢。②我國臺灣地區(qū)的學(xué)者提出，如果立法者對于行政立法是以“必要時”或“為了維護(hù)公共利益”等不確定法律概念作為前提條件，那么，行政機(jī)關(guān)具有行政立法與否的判斷余地；反之，如果就法律目的或立法意旨整體而言，沒有行政立法的輔助就無法執(zhí)行，此時行政立法機(jī)關(guān)就有積極作為之義務(wù)，此時其立法裁量萎縮到零[12]579。對于行政立法不作為的賠償義務(wù)不應(yīng)當(dāng)泛化，因?yàn)樾姓⒎C(jī)關(guān)的立法義務(wù)之產(chǎn)生有多種原因，從當(dāng)前來看，可以確定“合法性”“必要性”“時限性”三個指標(biāo)。一是合法性，指的是上位法明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)及時行政立法而未立、或與上位法明顯沖突應(yīng)當(dāng)廢止而未廢止，倘若僅僅是由于行政主體具有相應(yīng)的行政立法權(quán)而未進(jìn)行立法，尚不足以構(gòu)成行政立法不作為，因?yàn)榭赡艽嬖诹⒎ú昧繖?quán)的空間，在行政立法的“必要性”與“緊迫性”方面還有較大的判斷余地；二是具有行政立法的必要性，這種必要性來自現(xiàn)實(shí)的需求，而此時立法機(jī)關(guān)立法時機(jī)與條件等尚不成熟；三是行政立法主體在一定的時限內(nèi)不作為。合法性是前提，必要性與時限性是重要補(bǔ)充。倘若這三個指標(biāo)同時成就，則追究相關(guān)主體的不作為責(zé)任更具正當(dāng)性，甚至可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）承擔(dān)賠償責(zé)任的主體

行政立法責(zé)任是集體責(zé)任還是個人責(zé)任？這是個有爭議的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為行政立法是集體行為，無法追究具體工作人員的責(zé)任[18]。另有學(xué)者則主張，就國家賠償責(zé)任而言，應(yīng)當(dāng)主要由違法行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)或者其他組織承擔(dān)，因?yàn)橛晒珓?wù)員個人在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)文件違法帶來的普遍性不利后果存在很多困難。當(dāng)然，如果公務(wù)員對于違法文件負(fù)有嚴(yán)重或主要責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)應(yīng)有的賠償責(zé)任[19]43-44。

行政立法的責(zé)任主體與賠償主體不能等同，因?yàn)橘r償只是責(zé)任承擔(dān)的一種方式而已。行政立法的責(zé)任主體為雙責(zé)任主體，既包括行政立法機(jī)關(guān)，也包括行政立法機(jī)關(guān)中特定的公職人員[15]50；而賠償主體只能是行政立法機(jī)關(guān)，指的是憲法、法律授權(quán)享有行政立法權(quán)的機(jī)關(guān)，包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章制定權(quán)的機(jī)關(guān)，甚至還可以包括縣級以上人民政府。公職人員包括行政立法機(jī)關(guān)中具有決定權(quán)、署名權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)，以及參與行政立法的一般公務(wù)員，至于該機(jī)關(guān)中的工勤人員、對行政立法的監(jiān)督主體及其公職人員、參與行政立法程序的公眾等，在當(dāng)前不宜納入責(zé)任主體的范疇。目前，國家代位責(zé)任理論逐漸向國家自己責(zé)任理論轉(zhuǎn)變，國家應(yīng)當(dāng)對公務(wù)人員的違法行為，負(fù)有直接的賠償責(zé)任。國家既然將權(quán)力委托給公務(wù)人員，就應(yīng)當(dāng)對該委托行為可能帶來的危險及后果自負(fù)責(zé)任[20]。國家賠償不以行政機(jī)關(guān)公務(wù)員個人侵權(quán)責(zé)任之成立為必要條件，但參與行政立法的公務(wù)員有尊重與維護(hù)憲法與上位法權(quán)威的高度注意義務(wù)，若違反此注意義務(wù)，即具有違法性，可以追究其行政責(zé)任或其他法律責(zé)任，但不必然是賠償責(zé)任。

若采用公務(wù)過錯責(zé)任原則，那么，承擔(dān)行政立法賠償責(zé)任的主體是行政立法機(jī)關(guān)，其公務(wù)員不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果事后發(fā)現(xiàn)公務(wù)員確實(shí)在行政立法中存在著嚴(yán)重過錯，可以通過行政問責(zé)等方式來追究其責(zé)任，其在賠償方面則應(yīng)當(dāng)予以豁免。如美國哥倫比亞特區(qū)上訴法院在1983年的一個判決中聲稱：“很明顯，當(dāng)一個機(jī)構(gòu)行使準(zhǔn)立法的行政權(quán)力時，對該機(jī)構(gòu)成員不能提起金錢賠償訴訟。”[1]598

（三）主觀狀態(tài)的判斷

在行政立法賠償中，主觀狀態(tài)是否要納入考慮的因素？這涉及作為集體的行政立法機(jī)關(guān)的主觀狀態(tài)以及作為個人的公職人員的主觀狀態(tài)兩個層面。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體本身是沒有意志、沒有思想，因而是沒有過錯的，有意志、有思想、有過錯的，只能是作為個人的規(guī)范性文件具體制定者尤其是簽署者[19]44。有我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，縱使立法機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，如若證明議員有集體故意或過失，舉證也相當(dāng)困難，因而立法不作為理論上雖有承擔(dān)國家賠償責(zé)任的可能，但在具體案件中卻幾乎不可能符合構(gòu)成要件[21]。這些質(zhì)疑都很深刻。

對于行政立法主體的主觀狀態(tài)之判斷，似不應(yīng)過于苛求，因?yàn)椤肮室狻币埠?，“重大過失”也罷，尤其像行政立法這種通過集體討論決定的產(chǎn)物，較難對一個集體的主觀狀態(tài)作一個準(zhǔn)確的判斷，甚至不排除在行政立法中出現(xiàn)長官意志或者由于盲從使部分參與立法者成為“烏合之眾”等情形，因此，如果過分強(qiáng)調(diào)集體的主觀狀態(tài)，并以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性，極有可能使相關(guān)法條成為具文。是故，外國裁判實(shí)務(wù)中，對于認(rèn)定國會是否具有過失，是否為違憲立法時，是以國會議員在審議過程是否有錯誤及是否充分作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[12]1615-1616，亦即將對集體的主觀狀態(tài)之考查轉(zhuǎn)為對議員個人的主觀狀態(tài)的判斷，這不失為一種選擇。

對于行政立法機(jī)關(guān)而言，也可以采取純粹的客觀違法性作為其過錯的評判標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政立法在程序與實(shí)體等方面存在嚴(yán)重違法，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于行政立法機(jī)關(guān)的公職人員而言，可以采取過失之客觀化，即“以善良管理人社會生活上之注意義務(wù)，作為過失判斷之依據(jù)”[12]1613。如果行政立法機(jī)關(guān)中的公務(wù)員的行政立法行為違反了善良管理人的注意義務(wù)，除非有法定免責(zé)的情形，可以認(rèn)定其過失成立，換言之，一般的忠于職務(wù)的公務(wù)員在該具體情況下，應(yīng)該能注意且可期待其能達(dá)到該注意程度來加以判斷，至于公務(wù)員是否能夠預(yù)見損害結(jié)果之發(fā)生，則非所問。具體而言以過失的客觀化為標(biāo)準(zhǔn)，如果公務(wù)員在行使公權(quán)力時，具有如忽視上位法、錯釋上位法的含義、忽視相關(guān)司法解釋、服從上級機(jī)關(guān)或者上級領(lǐng)導(dǎo)的違法指示、錯誤認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定要件事實(shí)未盡調(diào)查義務(wù)等[12]1615情況下，可以認(rèn)為其有過失，亦即通過一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，將主觀過失之判斷予以具體化、客觀化。

（四）訴訟類型的選擇

若將行政立法賠償責(zé)任視為一個法律問題，將其納入司法審查的范疇，那么，主要是公益訴訟還是私益訴訟？應(yīng)當(dāng)如何確定原告適格問題？國外對于確定行政訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)具有較大的不確定性，如日本采取“具有法律上的利益”的標(biāo)準(zhǔn)，英國采取“具有足夠的利益關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)，美國則采取“法定權(quán)利”和“不利影響和損害”的標(biāo)準(zhǔn)[22]。我國行政訴訟中原告資格的判定曾一度采取了“法律上的利害關(guān)系說”。

行政立法作為一般性的法規(guī)范，其適用的對象具有普遍性，如果采用“利害關(guān)系人”（interested person）作為起訴的標(biāo)準(zhǔn)，則與該行政立法具有利害關(guān)系的人會有很多。例如，以河川附近工廠的污水排放標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的行政立法，其相關(guān)的利益至少有：工廠所有人及其股東的權(quán)益，附近居民的健康、就業(yè)、發(fā)展等利益，下游居民對干凈水質(zhì)的使用，其他同行的競爭利益，中下階層對低價商品的需要，全國人民對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對美好生態(tài)環(huán)境維持的利益，等等[12]604。在這些利益中，有些屬于公益，有些屬于私益，從訴的角度而言，二者各自的權(quán)利主體都應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的訴權(quán)。為了更好地維護(hù)公眾的合法權(quán)益、擴(kuò)大公眾對行政立法權(quán)的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)逐步放寬在行政訴訟中對起訴資格的限制，這是行政民主的必然要求。

就目前而言，如果僅僅是涉及確認(rèn)行政立法違法，由特定機(jī)關(guān)（如檢察院）根據(jù)一定的條件提起公益訴訟自無不可，但如果涉及行政立法賠償問題，似乎以先確定私益訴訟為宜。如果在公益訴訟中提起行政立法賠償，最終的賠償主體實(shí)際上還是國家，由國家對公益事業(yè)進(jìn)行賠償，事實(shí)上可能還是在國家財政層面流轉(zhuǎn)，似乎并無實(shí)際價值。國家賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)受害人因國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)而遭受的損失。私益訴訟強(qiáng)調(diào)對于私主體權(quán)利的救濟(jì)，在公私二元格局尚未統(tǒng)一的背景下，行政立法賠償自是以先確定私益訴訟為主較為適宜。對于行政立法賠償案件的審理，可以確定先由部分中級人民法院作為試點(diǎn)單位，在總結(jié)了較為成熟的審判經(jīng)驗(yàn)后再逐步推廣，或者可以在今后可能成立的行政法院來試點(diǎn)亦無不可。

（五）損害確定及因果關(guān)系

一般而言，有損害才會有賠償。從本源上來看，國家賠償歸責(zé)原則乃一個侵權(quán)法上的問題，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)法理論為依托[23]。損害可以是物質(zhì)上的、精神上的，直接的、間接的，現(xiàn)實(shí)的、預(yù)期的，等等。在行政立法賠償中如何來確定當(dāng)事人的損害？如何確定該損害就是因某行政立法所導(dǎo)致的？二者之間的因果關(guān)系如何來確定？

國外一些行政法理論認(rèn)為，僅僅是違法的規(guī)范性文件本身是不會產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)損害的，因而不會產(chǎn)生責(zé)任問題，它必須在具體的執(zhí)行過程中產(chǎn)生了損害事實(shí)，這才會發(fā)生責(zé)任問題，違法文件與損害事實(shí)之間應(yīng)當(dāng)存在著因果關(guān)系。這也是西方國家實(shí)行行政賠償?shù)钠毡樵瓌t[19]72?；诠藏?fù)擔(dān)平等原則，國家對普遍性的侵權(quán)不予賠償，僅對特定侵害承擔(dān)賠償責(zé)任。基于成熟原則，美國法院曾一度認(rèn)為只有行政機(jī)關(guān)作出具體的決定影響到當(dāng)事人的法律地位時，才算“成熟”。因此，對于抽象行政行為，在行政機(jī)關(guān)沒有作出具體決定開始執(zhí)行以前，尚未發(fā)展到成熟階段，法院不能審查。但是，美國最高法院在1967年審理艾博特制藥廠案件時對成熟原則進(jìn)行了補(bǔ)充，該案件是對食品和藥物管理局的一個法規(guī)在執(zhí)行以前的審查，最高法院認(rèn)為“成熟”與否應(yīng)該從兩個方面來分析：爭議問題是否適宜司法裁判，推遲法院審查對當(dāng)事人造成的困難。據(jù)此，在該案中確定了在法規(guī)執(zhí)行以前可進(jìn)行審查，因?yàn)殡p方爭議的是一個法律問題，法院可以審查；另外，如果推遲審查會給當(dāng)事人造成兩難處境，藥物制造廠商要么付出很大代價遵守這個他們認(rèn)為無效的法規(guī)，要么不遵守而遭受行將導(dǎo)致的法律處罰。只有通過對法規(guī)進(jìn)行執(zhí)行前的審查，才能解除這種困難[1]480-482。

行政立法可能需要承擔(dān)賠償責(zé)任的一個基本前提要件是其具有“違法性”，可能是權(quán)限違法、內(nèi)容違法、程序違法、不作為違法、整體違法、部分違法等[15]51-53，違法的行政立法侵害了特定主體的合法權(quán)益，因而產(chǎn)生了賠償?shù)目赡苄?。合法的行政立法即使減損了某些主體的權(quán)益，也不會產(chǎn)生國家賠償?shù)膯栴}。

違法的行政立法對特定行政相對人造成損害有可能是通過兩種方式產(chǎn)生：一種是直接產(chǎn)生影響，另一種是通過具體行政行為的實(shí)施而間接產(chǎn)生影響。前者表現(xiàn)為違法行政立法制定通過了但尚未實(shí)施，甚至還只是在制定過程中，有可能會對特定行政相對人的信賴?yán)?、可期待利益等產(chǎn)生直接的影響。后者表現(xiàn)為：行政立法雖然是一般性的法規(guī)范，但只要正式制定通過并實(shí)施，總是會通過具體行政行為作用于特定行政相對人，使其權(quán)益受到影響。在這兩種情形中，違法行政立法與相對人的損害后果之間的因果關(guān)系可以這樣來理解，具體如下。

其一，對于違法的行政立法直接侵害相對人合法的信賴?yán)?、可期待利益等利益情形，相對人?yīng)當(dāng)能初步證明二者之間的因果關(guān)系，從而向該行政立法機(jī)關(guān)主張賠償。尤其是當(dāng)行政立法是針對特定社會主體所為之處分行為，以多數(shù)者名義對社會特定的主體增加其義務(wù)、減損其權(quán)利，且該增損逾越了政治體所承諾的權(quán)利底限時，可以導(dǎo)致行政立法賠償；或者行政立法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的是個案立法或措施立法時[14]362，由于調(diào)節(jié)對象的特定性、措施的具體性，也會導(dǎo)致行政立法賠償?shù)目赡?。隨著社會的發(fā)展，行政立法的規(guī)制對象有可能是特定的、集中的，在某些領(lǐng)域已經(jīng)存在相當(dāng)建制化的利益結(jié)構(gòu)或利益代表團(tuán)體，如職業(yè)證照管制議題中各種專門職業(yè)或?qū)I(yè)技師，其利益團(tuán)體化程度就比較高[12]590。又如，法國里昂行政法院在1994年的一個判例中，判處國家賠償卡馬爾格（Camargue）地區(qū)的水稻種植者賠償，因?yàn)樵摰氐咎锸艿交鹆银B的嚴(yán)重毀壞，而火烈鳥受到該國法律保護(hù)，嚴(yán)禁捕殺[13]659。法律的一般禁止性規(guī)定可能導(dǎo)致特定群體的利益受損。行政立法規(guī)制的對象有可能是具體的、特定的，如對特定行業(yè)、領(lǐng)域、特許經(jīng)營等準(zhǔn)入的限制，尤其是一些地方政府規(guī)章，出于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素的考慮，而作出一些保護(hù)性或是限制性的規(guī)定，使特定主體的利益受限或受損。此外，還可能因立法不作為而產(chǎn)生損害的情形，即應(yīng)當(dāng)立法而不立侵害了特定群體的可期待利益，如日本的“廣島高判昭41·5·11 判時461·37”判例中，因?yàn)楹推綏l約的締結(jié)而放棄對聯(lián)合國占領(lǐng)軍的違法行為請求損害賠償?shù)臋?quán)利，法院認(rèn)定內(nèi)閣總理大臣及其他相關(guān)閣僚補(bǔ)償立法不作為違法，應(yīng)當(dāng)受到追究[3]93。

其二，對于間接侵害相對人合法權(quán)益的情形而言，相對人的具體損害結(jié)果可能是由實(shí)施該違法行政立法的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而產(chǎn)生的，如果該實(shí)施機(jī)關(guān)作出該具體行政行為的主要甚至是唯一依據(jù)是該行政立法，且不存在適用與否的裁量空間，那么，行政立法與損害后果的因果關(guān)系似乎可以確定，由此可能存在雙重責(zé)任主體，即行政立法機(jī)關(guān)和該行政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)，二者形成了共同侵權(quán)：前者提供了侵害的依據(jù)，后者實(shí)施了侵害的行為，二者共同作用，導(dǎo)致了損害的發(fā)生。在這種情況下，受侵害的相對人除了向?qū)嵤C(jī)關(guān)主張賠償，也同時可以向行政立法機(jī)關(guān)主張賠償。

綜上所述，對于賠償請求人而言，其證明責(zé)任可能會較大，證明內(nèi)容至少包括：某行政立法違法；請求人已經(jīng)或者必然會遭受的損害及損害的程度與大??；請求人的損害是因該違法行政立法所造成的。當(dāng)然，有些問題還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探索，如是否可以只要求賠償請求權(quán)人初步證明行政立法違法以及其具體損失即可，至于二者之間的因果關(guān)系，可以由行政機(jī)關(guān)去加以證明。又如請求權(quán)人一般應(yīng)對于損害的發(fā)生以及損害的數(shù)額負(fù)有舉證的責(zé)任，當(dāng)其根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)法則可以推定必然會發(fā)生一定的損害，且該損害大小基本可以推算出來，那么，也可以認(rèn)為其完成了舉證責(zé)任。

五、余論

行政立法賠償存在諸多理論困境，甚至連行政立法是否會產(chǎn)生責(zé)任？產(chǎn)生何種責(zé)任？是政治責(zé)任還是法律責(zé)任？若是法律責(zé)任，是否可以要求國家賠償？諸如此類的基本理論問題仍未有定論。再有，倘若我國當(dāng)真確立了以司法審查的方式追究行政立法責(zé)任的制度，是否會動搖行政權(quán)與司法權(quán)在現(xiàn)有制度框架中的格局？是由相對人直接提起行政立法侵權(quán)之訴還是采取附帶性審查模式？倘若確立了行政立法賠償制度，是否會導(dǎo)致訴訟爆炸？確定行政立法賠償制度是能更好地發(fā)揮國家賠償?shù)闹撇霉δ?、違法行為抑制功能、違法狀態(tài)排除功能（合法狀態(tài)恢復(fù)功能）[3]99，還是會導(dǎo)致國家財政無法承受之重？如果進(jìn)行賠償，賠償?shù)姆秶鞘裁?？除了傳統(tǒng)的對侵害人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的損害賠償責(zé)任，是否對諸如政治權(quán)利、受教育權(quán)、勞動權(quán)等權(quán)利造成的侵害承擔(dān)賠償責(zé)任？諸如此類的問題都還有較大的探討空間。另外，在我國實(shí)踐中還缺乏具體的典型案例，但理論探討似乎不妨有些超前性，可以不拘泥于現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)狀。