陳哲韜，劉方權(quán)

（福建師范大學(xué)，福建 福州350117）

2023年全國(guó)兩會(huì)召開前夕，有提案指出，現(xiàn)行法律規(guī)范不分罪行輕重廣泛限制前科人員及其近親屬的從業(yè)資格，實(shí)際上侵害了其勞動(dòng)權(quán)和平等權(quán)，致使許多前科人員面臨嚴(yán)重生存困難。因此，該提案提出建立輕罪前科消滅制度，在綜合考慮罪名等因素時(shí)對(duì)刑滿釋放且未實(shí)施新罪的輕罪前科人員注銷犯罪記錄①《因案底影響全家如何破解？全國(guó)人大代表朱征夫建言：建立輕罪前科消滅制度》，https://www.sohu.com/a/646951703_1162 37，訪問日期：2023年2月27日。。類似提案此前亦存在，即醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的大量適用使得許多人因此留下犯罪記錄，從而給行為人及其親屬的正常生活與工作等帶來嚴(yán)重負(fù)面影響，故建議取消醉駕入刑②《全國(guó)人大代表朱列玉：再次呼吁取消醉駕罪》，https://www.guancha.cn/politics/2022_03_05_628952.shtml，訪問日期：2023年2月27日。?？梢钥闯?，輕罪在司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用，大量輕罪者不得不背負(fù)遠(yuǎn)超比例的附隨后果，使犯罪附隨后果這一此前鮮少引起爭(zhēng)議的現(xiàn)象在近年來成為輿論的重要議題。事實(shí)上，近年來在活躍的刑事立法擴(kuò)張中，我國(guó)以重罪重刑為主要構(gòu)成的刑法開始不斷將更多輕罪納入犯罪圈[1]。多位學(xué)者對(duì)此變化賦予了積極的意義，如該變化有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學(xué)地治理社會(huì)邊緣問題與新型犯罪問題[2]；又如，這是刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”的調(diào)整過程，是刑法走向現(xiàn)代化的標(biāo)志[3]。但是，隨著犯罪圈不斷擴(kuò)大，實(shí)踐中犯罪結(jié)構(gòu)也相應(yīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，沖擊了現(xiàn)有體制并導(dǎo)致一系列問題。對(duì)此本文將從犯罪結(jié)構(gòu)的輕罪化及其引發(fā)的兩點(diǎn)主要問題出發(fā)，逐步分析應(yīng)對(duì)該趨勢(shì)的回應(yīng)進(jìn)路。

一、輕罪化演變的態(tài)勢(shì)

（一）立法的輕罪化

輕罪在學(xué)界的討論中一般指法定最高刑在三年有期徒刑以下的罪名，以此為基礎(chǔ)觀察我國(guó)刑法的演變可以很明顯地發(fā)現(xiàn)近年來在立法上的輕罪化趨勢(shì)。我國(guó)1997年新修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》剛出臺(tái)時(shí)，輕罪共有79 個(gè)，在全部的413 個(gè)罪名中僅占比約19%，體現(xiàn)了明顯的重罪趨向。此后歷經(jīng)11次修訂，前六次的修正案都不涉及輕罪的增設(shè)，直至《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（七）》）增設(shè)出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪（后被合并為一個(gè)重罪即侵犯公民個(gè)人信息罪），以及《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（八）》）增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪、不要求入罪數(shù)額的“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”和“多次敲詐勒索”，我國(guó)刑法逐步進(jìn)入“輕罪化”時(shí)代。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）新增了以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪為代表的14 個(gè)輕罪罪名。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十）》唯一的新增罪名侮辱國(guó)歌罪即為輕罪。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》又增設(shè)了諸如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪9 個(gè)輕罪罪名?？偨Y(jié)可知，1997年以來的11 次刑法修正共增設(shè)輕罪29 個(gè)，其中有24 個(gè)都集中在2015年的《刑法修正案（九）》之后。相比從1997 新刑法問世到《刑法修正案（七）》出臺(tái)前的這段未曾涉及輕罪增設(shè)的時(shí)期，明顯能看出輕罪的增設(shè)在近年來是十分明顯的，原來以重罪為主要構(gòu)成的刑法體系正逐步接受輕罪化的更新。

（二）司法實(shí)踐的輕刑化

僅關(guān)注立法應(yīng)然上輕罪的增加并不能真正說明輕罪化的出現(xiàn)，還應(yīng)關(guān)注司法實(shí)踐中的實(shí)然反饋。首先以宏觀視角來看，根據(jù)2021年最高人民檢察院工作報(bào)告，我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)明顯變化，重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多①?gòu)堒?《最高人民檢察院工作報(bào)告——2021年3月8日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》，《最高人民檢察院公報(bào)》2021年第2 期。。同時(shí)，檢索歷年《中國(guó)法律年鑒》的刑事審判數(shù)據(jù)（見圖1）可發(fā)現(xiàn)，近年來被判處三年有期徒刑以下刑罰（不含無罪、不負(fù)刑事責(zé)任與免予刑事處罰）的被告人占比不斷增加，被判處三年有期徒刑以上刑罰的被告人占比則隨之逐年減少。其中，在2011年至2016年期間，輕刑比例和重刑比例兩組數(shù)據(jù)的變化斜率較大，而這段時(shí)間正好是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》出臺(tái)的時(shí)間，此后兩組數(shù)據(jù)于2018年開始趨于平穩(wěn)?？梢钥闯鑫覈?guó)立法輕罪化和我國(guó)輕刑比例增長(zhǎng)、重刑比例減少的時(shí)間較為吻合。從數(shù)據(jù)變化走勢(shì)來看，我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)展確實(shí)正在不斷趨向于輕刑化。

從具體罪名的視角出發(fā)，檢索歷年《中國(guó)法律年鑒》的刑事立案情況發(fā)現(xiàn)（見表1），殺人、傷害、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪的立案占比持續(xù)處于低位且仍在逐步下降，這不僅說明我國(guó)社會(huì)治安好轉(zhuǎn)，也昭示我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)的變化。根據(jù)前文歸納的輕刑率情況，可以合理推斷出盜竊、詐騙罪中大部分是判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，以盜竊、詐騙為典型的輕罪案件占比持續(xù)居于高位進(jìn)一步說明我國(guó)的輕罪化。值得一提的是，詐騙罪占比一直在提高，但盜竊罪的占比卻在逐年下降，在輕罪輕刑率仍逐步提高的前提下，合理的解釋只有其他輕罪數(shù)量的提高擠壓了盜竊罪的占比，這除了詐騙罪，更有近年來刑事追訴第一大罪即危險(xiǎn)駕駛罪。筆者在裁判文書網(wǎng)對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的一審判決數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)（見表2），自2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)該罪后，其判決數(shù)量在不到10年的時(shí)間擴(kuò)張了數(shù)百倍，直到2020年這一數(shù)據(jù)才開始有所回落。以上統(tǒng)計(jì)足以支撐兩個(gè)結(jié)論，一是危險(xiǎn)駕駛罪在實(shí)踐中的巨大適用規(guī)模足以擠壓傳統(tǒng)第一大罪盜竊罪的占比；二是輕罪毫無疑問就是我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)的主流。此外，在2021年最高人民檢察院的主要辦案數(shù)據(jù)中，起訴人數(shù)最多的罪名仍是危險(xiǎn)駕駛罪，達(dá)35.1 萬人；位列第二的是盜竊罪，達(dá)20.2 萬人；位列第三的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，達(dá)12.9 萬人①《2021年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，訪問日期：2022年10月25日。。由此也可以看到除盜竊罪這種傳統(tǒng)輕罪，危險(xiǎn)駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一類新增輕罪確能夠在司法實(shí)踐受到廣泛運(yùn)用。故以具體罪名為視角考察輕罪化也可以得出肯定的結(jié)論。

表1 殺人、傷害、搶劫與盜竊、詐騙犯罪立案數(shù)量占比

二、輕罪化所引發(fā)的問題

（一）司法成本高筑

現(xiàn)行刑事訴訟程序未能將輕罪與重罪作出區(qū)分，使得輕罪的處理流程在縱向上顯得過于冗長(zhǎng)，而橫向上卻又顯得過于單一[4]。加之我國(guó)濃厚的“違法必究”刑事追訴觀念配合“直筒式”刑事司法體制[5]，導(dǎo)致輕罪案件的嫌疑人一旦進(jìn)入刑事追訴程序，幾乎意味著其需要經(jīng)歷同重罪嫌疑人一樣的漫長(zhǎng)程序且難以脫身，進(jìn)而導(dǎo)致程序過剩，而過剩就意味著更高的司法成本，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

一方面，刑事訴訟程序諸流程的開展成本與輕罪擴(kuò)張趨勢(shì)成正比，一個(gè)刑事案件需要細(xì)致的偵查工作、審查起訴工作與審判工作等，均需要龐大的人力、物力支持。在實(shí)務(wù)中，刑事案件的卷宗往往是各類案件中最厚重的，這固然體現(xiàn)了對(duì)于人權(quán)保障的重視，但也從側(cè)面反映刑事案件處理之復(fù)雜，及其耗費(fèi)成本之高。那么，立法上廣泛的輕罪增設(shè)與實(shí)踐中適用的增加就需要更多司法資源，從而繼續(xù)抬高司法成本。此外，在司法資源有限的情況下，將大量司法資源消耗于輕罪案件的處理上，還會(huì)加劇案多人少、司法資源分配不均等問題。

另一方面，對(duì)于輕罪的偵查、起訴和量刑就必然涉及對(duì)犯罪嫌疑人的羈押以及對(duì)被告人的刑罰執(zhí)行，在關(guān)押機(jī)關(guān)的司法資源有限且大體不變的情況下，大量增加的輕罪案件將極大加重關(guān)押機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。以醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪為例，在《刑法修正案（九）》之后，其數(shù)百倍于之前的審判數(shù)量勢(shì)必導(dǎo)致羈押與后續(xù)刑罰執(zhí)行壓力陡然上升。大部分原本不必涉及羈押或自由刑的案件由于法律條文的增設(shè)被納入刑事訴訟復(fù)雜的體系中，看守所、監(jiān)獄甚至是社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)都將面臨巨大的執(zhí)行壓力，而這最終將影響和體現(xiàn)到整個(gè)司法實(shí)踐的成本上。

（二）刑罰的負(fù)面溢出效應(yīng)

正如文章開頭提到犯罪附隨后果引起廣泛的輿論爭(zhēng)議，作為我國(guó)游離于刑事法之外的一種限制性處罰，長(zhǎng)期以來其規(guī)范化甚至是存廢問題也一直為學(xué)界所爭(zhēng)議。原因就在于犯罪附隨后果基本成型于之前壓力維穩(wěn)型的社會(huì)治理時(shí)期，是以傳統(tǒng)的重刑化為基準(zhǔn)導(dǎo)向來設(shè)置的[6]，背離了近年來我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)輕罪輕刑化的趨勢(shì)。

1.附隨后果類型歸納

在聚法案例中以“受過刑事處罰”和“受到刑事處罰”作為關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，符合條件的結(jié)果中現(xiàn)行有效的法律法規(guī)分別達(dá)2278 篇和1466 篇，可見涉及犯罪附隨后果的法律規(guī)范體系龐大。進(jìn)行大致歸納后可以發(fā)現(xiàn)限制受過刑事處罰的人主要通過以下三個(gè)主要方面：其一，從業(yè)禁止和限制，如公務(wù)員、法官、檢察官等公職人員，教師、醫(yī)生、律師、會(huì)計(jì)師、娛樂場(chǎng)所從業(yè)人員等與社會(huì)公共利益相關(guān)的職業(yè)，以及證券交易所、銀行或其他各類公司的管理人員①參見《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》《中華人民共和國(guó)法官法》《中華人民共和國(guó)檢察官法》《中華人民共和國(guó)人民警察法》《中華人民共和國(guó)駐外外交人員法》《中華人民共和國(guó)教師法》《中華人民共和國(guó)醫(yī)師法》《中華人民共和國(guó)律師法》《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》《中華人民共和國(guó)公司法》《中華人民共和國(guó)證券法》《證券交易所管理辦法》《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》等。。其二，社會(huì)生活中各類資格限制，包括戶籍限制，具體如廣州市的積分落戶條件將“無刑事犯罪記錄”作為申請(qǐng)落戶積分的必備條件②參見《廣州市積分制入戶管理辦法》。，或各類考試的資格限制③具體參見歷年公務(wù)員考試公告、法律職業(yè)資格考試公告等考試公告，以及《中小學(xué)教師資格考試暫行辦法》《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格考試辦法（試行）》等。、社會(huì)團(tuán)體登記的資格限制④參見《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》。、收養(yǎng)子女的資格限制⑤參見《中華人民共和國(guó)民法典》婚姻家庭編。。其三，社會(huì)信用的限制，如福州市規(guī)定自然人信用信息中的警示信息包括刑事犯罪等違反法律規(guī)定而產(chǎn)生的不良信息，廈門市規(guī)定刑事處罰等反映社會(huì)信用主體信用狀況的信息應(yīng)當(dāng)納入公共信用信息目錄，深圳市規(guī)定征信機(jī)構(gòu)征集的個(gè)人信用信息應(yīng)包括有可能影響個(gè)人信用狀況的涉及刑事的記錄⑥參見《福州市公共信用信息管理暫行辦法》《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會(huì)信用條例》《深圳市個(gè)人信用征信及信用評(píng)級(jí)管理辦法》等。。

2.附隨后果的危機(jī)

以上可見犯罪附隨后果的涉及面之廣泛，加之適用剛性，缺乏一套階梯式限制機(jī)制，使其嚴(yán)厲程度往往超越刑罰[7]105-106，并隨著犯罪結(jié)構(gòu)的輕罪化而加劇罪責(zé)刑比例的割裂。重刑犯和輕刑犯受到的犯罪附隨后果并無二致。只要受到刑事處罰，被貼上了犯罪人的標(biāo)簽后，受到犯罪附隨后果的影響就絕不止于刑期的若干年，犯罪人在往后的一生中都將受到工作、社會(huì)活動(dòng)等方面的各種限制。同時(shí)，其親屬也可能在日后的升學(xué)、入黨和就業(yè)等活動(dòng)中難以通過政審，這被稱為前科株連制度，嚴(yán)重忽視了個(gè)體權(quán)利[8]84?！叭藢?duì)人行使權(quán)力的任何行為，如果超越了絕對(duì)必要性，就是暴虐的?！盵9]這樣的附隨后果特別是對(duì)于晚近新增的輕罪已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制，也有違刑法的謙抑性，對(duì)于犯罪者及其近親屬來說實(shí)際上是一種超越比例的不公。

犯罪學(xué)中的標(biāo)簽理論認(rèn)為，某個(gè)人并非因?yàn)槭欠缸锶瞬疟毁N上標(biāo)簽，而是因?yàn)楸毁N上標(biāo)簽才成為犯罪人，而一旦這種具有社會(huì)控制意味的標(biāo)簽被貼上，行為人即會(huì)得到社會(huì)減等的標(biāo)記，不但被社會(huì)主流所排斥，其自我認(rèn)知也會(huì)逐漸朝著標(biāo)記的方向靠近[10]。因此，出于對(duì)犯罪控制的重視而過分強(qiáng)調(diào)犯罪附隨后果并不能真正實(shí)現(xiàn)有效的犯罪控制，相反，可能進(jìn)一步加深犯罪人與社會(huì)主流之間的鴻溝，更不利于犯罪人改過自新、回歸社會(huì)，進(jìn)而可能將犯罪人推向社會(huì)的對(duì)立面，固化犯罪人的群體邊界。

三、輕罪化回應(yīng)機(jī)制的現(xiàn)狀

（一）實(shí)體回應(yīng)

回應(yīng)輕罪化的機(jī)制在實(shí)體方面主要包括對(duì)實(shí)體規(guī)范的修改，如針對(duì)具體罪名入罪門檻的提高或是調(diào)整不起訴、免于刑罰、緩刑和不作為犯罪處理的標(biāo)準(zhǔn)來限縮特定罪名受涵攝的事實(shí)范圍。前科消滅制度也是諸多學(xué)者青睞的回應(yīng)途徑，如從未成年人犯罪檔案封存為指引，將犯罪檔案封存逐步擴(kuò)大到成年人犯罪中，并按照輕罪和重罪的不同設(shè)置不同且個(gè)性化的前科消滅期限[7]111。此外，也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)禁止基于犯罪記錄產(chǎn)生的負(fù)面評(píng)價(jià)株連近親屬、建立統(tǒng)一的國(guó)家犯罪記錄制度等[8]90-91。

（二）程序回應(yīng)

1.審判階段的繁簡(jiǎn)分流

我國(guó)對(duì)應(yīng)輕罪問題的規(guī)范嘗試最早從審判階段開始，首先是2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，在審判階段實(shí)現(xiàn)了大規(guī)模的繁簡(jiǎn)分流。之后針對(duì)司法實(shí)踐中輕罪的持續(xù)增加從而導(dǎo)致“案多人少”的現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)簡(jiǎn)易程序并不足以緩解這些問題，故在此基礎(chǔ)上建構(gòu)速裁程序。由此對(duì)于輕罪的庭審將在保障人權(quán)的前提下花費(fèi)更短的時(shí)間、投入更少的資源，以實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置，同時(shí)與簡(jiǎn)易程序共同形成層次分明的案件快速辦理程序體系[11]。該程序從2014年開始試點(diǎn)，到2018年正式在刑事訴訟法中加以規(guī)定沿用至今，切實(shí)推進(jìn)了審判階段的案件繁簡(jiǎn)分流。從裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，得到2018年至2021年速裁程序使用率分別為7.9%、14.4%、20.5%、28.5%，呈逐年上升的趨勢(shì)。

2.審前階段的程序分流

一是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，其盡管并不能夠被稱為是完全意義上的審前分流制度，但該制度確實(shí)將程序回應(yīng)的范圍從審判階段延展到審查起訴與偵查階段，具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步意義。2019年兩高三部發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中也有指出：“完善起訴裁量權(quán)，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴(kuò)大相對(duì)不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用?！惫试诳陀^上該制度有助于不起訴適用的擴(kuò)張進(jìn)而實(shí)現(xiàn)審前階段的分流。雖然并非單純?yōu)檩p罪處理而設(shè)計(jì)，事實(shí)上該制度也促成了一套輕罪審判的快速辦理機(jī)制。用聚法案例對(duì)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的刑事一審判決案件進(jìn)行檢索后發(fā)現(xiàn)，在145萬份案例中，危險(xiǎn)駕駛罪就有將近45 萬份，占比將近1/3?？梢娫诤?jiǎn)單且較無爭(zhēng)議的案件中，輕罪占據(jù)了相當(dāng)一部分比例，因而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用確實(shí)能與輕罪處理效率的提高建立邏輯聯(lián)系。

其二，少捕慎訴慎押刑事司法政策在事實(shí)上擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)、提高了相對(duì)不起訴適用率。從實(shí)踐中看，我國(guó)的不起訴適用面逐年擴(kuò)張，10年間，我國(guó)不起訴率從2011年的3.2%增長(zhǎng)至2021年的16.6%，其中，酌定不起訴作為程序分流實(shí)現(xiàn)的主要方式，其適用率從2014年的3.55%增長(zhǎng)到2020年的10.8%。2021年4月，中央全面依法治國(guó)委員會(huì)把“適應(yīng)我國(guó)刑事犯罪結(jié)構(gòu)性變化，堅(jiān)持‘少捕慎訴慎押’刑事司法政策”寫入有關(guān)文件，“少捕慎訴慎押”的司法理念上升為黨和國(guó)家的刑事司法政策。政策落地后，2022年1月至3月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)決定不起訴8.3 萬人，同比上升42.9%，不起訴率20.1%，同比增加6.3 個(gè)百分點(diǎn)①數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院工作報(bào)告、全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，以及相關(guān)論文。趙興洪:《酌定不起訴的時(shí)代命運(yùn)》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第2 期；劉甜甜:《解構(gòu)與重建:論酌定不起訴從寬的困境消解》，《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5 期。?？梢?，在政策的影響下，不起訴的適用率有增高的趨勢(shì)。而通過擴(kuò)大不起訴的適用面，更多的輕罪案件能夠在審前被消化，切實(shí)緩解因輕罪案件增加而帶來的巨大壓力。

（三）檢討與反思

1.實(shí)體回應(yīng)力不從心

盡管不能否認(rèn)實(shí)體回應(yīng)對(duì)于解決輕罪化問題的直接性、針對(duì)性，其往往是針對(duì)特定罪名的精細(xì)規(guī)定，在個(gè)罪的微觀層面具有一定的有效性，相比于程序回應(yīng)更不具有普遍適用性。因此，在針對(duì)輕罪罪名擴(kuò)張、輕罪案件頻發(fā)的大趨勢(shì)下，這一類實(shí)體機(jī)制難以形成宏觀層面的有效覆蓋和回應(yīng)，在效果上確實(shí)顯得力不從心。此外，單論前科消滅制度，由于涉及犯罪附隨后果的法律規(guī)范體系龐大，要形成有效的前科消滅機(jī)制，就需要對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行較大規(guī)模的修正，同時(shí)也關(guān)系到相關(guān)法律與制度的調(diào)整和銜接[12]，在短期內(nèi)其制度實(shí)現(xiàn)顯得頗具困難。因此，為了回應(yīng)輕罪化，除了實(shí)體上的“亡羊補(bǔ)牢”，程序上的“未雨綢繆”更加重要。

2.程序回應(yīng)亟待強(qiáng)化

現(xiàn)有的程序回應(yīng)存在兩點(diǎn)不足：首先，目前的程序回應(yīng)在審判階段取得了較好的效果，但在審前階段則相對(duì)不佳。具體而言，簡(jiǎn)易程序和速裁程序?qū)τ趯徟须A段的分流功能已經(jīng)較為成熟，二者聯(lián)動(dòng)能夠形成體系化的案件繁簡(jiǎn)分流機(jī)制。同時(shí)，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審結(jié)人數(shù)也能占同期審結(jié)人數(shù)的85%以上①《2022年1 至9月全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129.shtml#2，訪問日期：2022年12月8日。，其程序分流效力雖然覆蓋了審判和審前階段，但如果檢察機(jī)關(guān)不作不起訴決定，其分流的最終指向仍然還是審判階段。而少捕慎訴慎押作為一種政策上的導(dǎo)向，要形成擴(kuò)大不起訴適用以回應(yīng)輕罪化的長(zhǎng)效機(jī)制，還需將這種倡議性高于強(qiáng)制性的政策導(dǎo)向落實(shí)到具體的規(guī)范層面。因此可以看出，審前的分流實(shí)際上相對(duì)缺乏。單獨(dú)在偵查、審查起訴階段應(yīng)對(duì)輕罪化的程序機(jī)制暫屬空白。其次，回到問題本身進(jìn)行檢視可以發(fā)現(xiàn)，以上討論的程序回應(yīng)雖然確實(shí)能夠較好地緩解案多人少和程序過剩的問題，從而降低訴訟成本，但除擴(kuò)大不起訴適用的機(jī)制以外，其他機(jī)制都不能夠有效化解輕罪化帶來的更劇烈的刑罰負(fù)面溢出效應(yīng)，其原因就在于審前分流功能的缺失。

四、出路辨析：檢察罰的引出

（一）不起訴需求與刑罰目的之矛盾

擴(kuò)大不起訴適用對(duì)輕罪化問題的解決不失為一劑良方，但一味只強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大不起訴也可能導(dǎo)向?qū)Ψ缸镎呒捌渥镄械倪^度寬宥。畢竟在相對(duì)不起訴的情況下，犯罪者仍然是給特定法益造成損害且尚存再犯危險(xiǎn)的人，過度關(guān)注如何出罪而忽略為何入罪，容易造成刑罰目的的落空。根據(jù)刑罰目的二元論，報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義使刑罰既體現(xiàn)了對(duì)既犯報(bào)應(yīng)之正義倫理，又體現(xiàn)了對(duì)未犯預(yù)防之功利取向[13]，不起訴的決定并不意味著犯罪者就無須受到任何處罰，也并不意味著其無須制裁報(bào)應(yīng)、無須預(yù)防再犯。之所以增加不起訴的適用，僅是在現(xiàn)階段刑事追訴體系下矛盾難以調(diào)和的一種利益權(quán)衡和妥協(xié)。目前的解決方式體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第三款以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百七十三條第二款，即通過提出檢察意見的模式，由相應(yīng)部門決定行政處罰以銜接不起訴案件。該制度是不起訴后處罰最重要、最直接的方式，有理論上的必要，但通過部門銜接來彌補(bǔ)不起訴后處罰缺位的制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中不僅鮮少被運(yùn)用[14]，也存在諸多銜接中的掣肘。參考域外做法，如德國(guó)通過“暫時(shí)不予起訴”的方式，在輕罪案件中要求嫌疑人支付一定金錢或從事社區(qū)勞動(dòng)等特定條件來?yè)Q取檢察官撤銷案件[15]；又如美國(guó)通過“審前轉(zhuǎn)化程序”以對(duì)被告人的附條件監(jiān)管協(xié)議來?yè)Q取檢察官撤回起訴[16]。故我國(guó)也可嘗試將不起訴后的處罰權(quán)整合到檢察院，創(chuàng)設(shè)“檢察罰”來實(shí)現(xiàn)銜接通暢，下文將對(duì)此作具體分析。

（二）檢察意見與檢察罰之路徑辨析

作為上述矛盾在現(xiàn)行法中的直接解決方式，有必要對(duì)“檢察意見”模式進(jìn)行分析，歸納其存在的問題以明晰不起訴后處罰制度的改善空間，而這部分改善空間往往就能形成檢察罰的制度生存空間。

1.運(yùn)作效率低下

以行政犯案件為例，在不起訴之前，行政機(jī)關(guān)已進(jìn)行了一次調(diào)查，而行政機(jī)關(guān)在收到檢察意見后需要重新啟動(dòng)行政處罰程序，如此反復(fù)調(diào)查將導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。同時(shí)，對(duì)于輕罪案件來說，認(rèn)罪認(rèn)罰的情形占多數(shù)，若提起公訴后法院往往會(huì)適用簡(jiǎn)易程序或速裁程序，審判時(shí)間一般不會(huì)超過一個(gè)半月。反觀決定不起訴并移交行政機(jī)關(guān)予以行政處罰，根據(jù)行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，其處罰決定作出的周期就將遠(yuǎn)超過一個(gè)半月。而提高效率、節(jié)約司法資源作為程序回應(yīng)的一大初衷，在檢察意見模式下恐遭擱淺。

2.部門間配合機(jī)制不足

司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)囿于其各自的職能屬性與專業(yè)領(lǐng)域限制，形成了不同部門間迥異的職業(yè)慣性。因此，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條第二款才對(duì)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)配合，建立健全案件移送制度、完善案件處理信息通報(bào)機(jī)制等方面予以關(guān)注。同時(shí)，在行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的過程中也建立了“聯(lián)席會(huì)議制度”“案件咨詢制度”“信息共享機(jī)制”等銜接溝通機(jī)制，但這些溝通機(jī)制在檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)移送案件的過程中卻極少被運(yùn)用[17]。這種銜接溝通的缺位也導(dǎo)致部門之間在不起訴后都未能實(shí)現(xiàn)充分溝通。另外，由于刑事處罰與行政處罰在執(zhí)法主體、非法證據(jù)排除和證明標(biāo)準(zhǔn)方面皆存在諸多不同，行政機(jī)關(guān)并不一定能直接采納司法機(jī)關(guān)移送的證據(jù)材料，并作為后續(xù)行政處罰事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)[18]。故在檢察意見模式下，不僅部門間相互溝通難以順暢，且在證據(jù)采用機(jī)制缺位的前提下，證據(jù)之間的移送亦存在問題。

3.認(rèn)罪認(rèn)罰反悔情況下難以處罰

實(shí)踐中存在被不起訴人通過認(rèn)罪認(rèn)罰來爭(zhēng)取檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，但在案件移送行政機(jī)關(guān)后卻又反悔不認(rèn)罪。由于行政案件處理周期長(zhǎng)，往往在被不起訴人反悔后，已經(jīng)超出了公安機(jī)關(guān)的復(fù)議、復(fù)核期限，不起訴決定業(yè)已生效，導(dǎo)致不起訴后行政處罰難[19]。由于認(rèn)罪認(rèn)罰反悔機(jī)制的缺失，對(duì)于此種情形并無有效的應(yīng)對(duì)措施，這儼然成為檢察意見模式下的法律漏洞。

歸納完以上問題，可以發(fā)現(xiàn)如果采用檢察罰模式，則可以在很大程度上解決以上問題：首先，由檢察機(jī)關(guān)在不起訴后直接作出相應(yīng)處罰，可以避免因移送行政機(jī)關(guān)再次啟動(dòng)調(diào)查程序造成司法資源的浪費(fèi)，并可以通過立法規(guī)定來對(duì)檢察罰決定的作出期限進(jìn)行限制，切實(shí)提高處罰效率。其次，由于檢察罰是檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的一種內(nèi)部程序上的延續(xù)，免去了同行政機(jī)關(guān)之間配合的需求，亦不再需要對(duì)于部門之間配合提出現(xiàn)階段難以落實(shí)的要求。同時(shí)，部門之間的證據(jù)移送也不再成為問題，避免了證據(jù)移送至行政機(jī)關(guān)后難以被采納甚至需要重新收集的煩瑣。最后，在不起訴后徑行作出檢察罰的決定能夠避免被不起訴人利用不認(rèn)罪來鉆法律的漏洞，防止認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴的制度淪為犯罪嫌疑人逃脫懲罰的工具，保障對(duì)被不起訴人的相應(yīng)處罰能落到實(shí)處。

五、檢察罰制度的證成

（一）檢察罰的法理基礎(chǔ)

經(jīng)上述討論，可以發(fā)現(xiàn)檢察罰模式展現(xiàn)出了補(bǔ)充檢察意見不足之處的初步價(jià)值，同時(shí)檢察罰的輪廓也在逐漸清晰，就此可以對(duì)其作出大致的定義。檢察罰制度是指在相對(duì)不起訴案件中，檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴決定前后直接對(duì)被不起訴人作出相應(yīng)的處罰決定。所謂的處罰可以參照相關(guān)行政法規(guī)所規(guī)定的在該情形下應(yīng)當(dāng)處以的行政處罰；也可以參照實(shí)踐中已經(jīng)存在的不起訴后的治理措施，如責(zé)令社會(huì)公益服務(wù)、社區(qū)志愿活動(dòng)等，通過立法創(chuàng)設(shè)新的處罰方式。由此讓檢察罰成為相對(duì)不起訴決定的附帶處罰決定，變外部行為為內(nèi)部行為，破除不起訴后刑行銜接的障礙。

由于不起訴決定作出后，刑事追訴已經(jīng)停止，不起訴后的行政處罰的處罰主體歸屬本應(yīng)是對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)，在檢察罰的框架下，處罰主體由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)似乎是有疑問的。但在法理上并非如此：由于本文討論的不起訴決定是相對(duì)不起訴，則意味著被不起訴人并非實(shí)質(zhì)性無罪，刑事追訴雖然在不起訴決定作出后就已經(jīng)停止，但并不代表刑事程序已經(jīng)完結(jié)，此時(shí)，對(duì)應(yīng)的行政處罰是被不起訴人在受到刑事上的否定評(píng)價(jià)之后刑事程序的必然延伸。故現(xiàn)行立法上關(guān)于不起訴后的處理措施，即檢察意見模式下的行政處罰等措施，雖然名為“行政處罰”其并非一種行政責(zé)任，其性質(zhì)實(shí)際上屬于一種刑事責(zé)任承擔(dān)的方式[20]，也依然能夠落在刑事程序的范疇內(nèi)。因此，將這一系列措施的決定權(quán)轉(zhuǎn)移到檢察機(jī)關(guān)，并由檢察機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的處罰在法理上具有可行性。

（二）檢察罰的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在我國(guó)司法實(shí)踐中，已然出現(xiàn)類似于檢察罰的治理方式。針對(duì)以危險(xiǎn)駕駛罪為典型的輕罪，為了實(shí)現(xiàn)高效的犯罪治理，我國(guó)各地檢察院紛紛進(jìn)行不起訴附帶處罰的嘗試。例如，浙江省瑞安市多部門在2017年共同出臺(tái)《關(guān)于“醉駕”案件實(shí)行購(gòu)買公益服務(wù)落實(shí)不起訴的意見（試行）》、廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院于2019年在輕微醉駕案件中引入“社會(huì)公益服務(wù)考察項(xiàng)目”、福建省福安市人民檢察院會(huì)同其他部門于2021年出臺(tái)《關(guān)于醉駕刑事案件交通志愿服務(wù)考察機(jī)制的實(shí)施辦法（試行）》，均是通過讓醉駕行為人參加社會(huì)公益服務(wù)并以此為參考決定是否作不起訴處理[21]。再如，青海省西寧市城中區(qū)多部門共同簽署《“輕微刑事案件”擬不起訴人員開展社會(huì)公益性服務(wù)協(xié)議》，進(jìn)一步將“不起訴+社會(huì)服務(wù)”的模式運(yùn)用到醉駕案件以外的其他輕罪，如盜竊罪和導(dǎo)致輕傷的故意傷害罪等[22]。

對(duì)于輕罪案件不起訴附帶處罰，實(shí)質(zhì)上就是一種由檢察院作出的處罰決定。這種處罰由于與不起訴制度的深度綁定，能夠有效解決不起訴與刑罰目的之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)不起訴決定的作出能夠兼顧對(duì)于犯罪行為人的懲罰與預(yù)防，同時(shí)破除擴(kuò)大適用不起訴制度的障礙。因此，從各地的司法實(shí)踐來看，與檢察罰制度類似的處罰模式已經(jīng)在不同地區(qū)廣泛的嘗試中展現(xiàn)出了一定的可行性，這也意味著檢察罰制度已經(jīng)具備了一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，以支撐未來關(guān)于不起訴階段犯罪治理機(jī)制不同程度的完善。

（三）檢察罰的價(jià)值基礎(chǔ)

1.犯罪結(jié)構(gòu)變化的回應(yīng)

檢察罰的提出是立足于當(dāng)今犯罪結(jié)構(gòu)輕罪化大背景下的一次制度探索，這也是上文總的邏輯脈絡(luò)。不起訴適用的增加將不可避免地引發(fā)更多處罰的缺位，從而激化與刑罰目的之間的矛盾。目前解決這一矛盾的方式即通過提出檢察意見引導(dǎo)的部門銜接模式存在諸多問題，致使矛盾的解決并不能真正落到實(shí)處，而檢察罰正是打破這一僵局的有效方式。通過檢察罰，不起訴后的處罰將得以常態(tài)化、高效化、制度化，真正緩解不起訴需求與刑罰目的之間的矛盾，從而破除廣泛適用不起訴且不阻礙刑罰目的實(shí)現(xiàn)的藩籬。

此外，檢察罰還能從另一方面幫助不起訴獲得更廣泛的適用：受到打擊犯罪大環(huán)境以及檢察官“起訴為原則，不起訴為例外”的職業(yè)慣性的影響，在檢察意見效率低、處罰難以及時(shí)作出的情況下，檢察官往往更傾向于主觀抬高不起訴的標(biāo)準(zhǔn)、限制那些存在處罰必要性但起訴必要性不大的案件（如犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性小但再犯可能性大的輕罪案件）作出不起訴決定，以此規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或是避免被害人一方與社會(huì)輿論的不滿和反彈。換言之，檢察官容易出于一些安全執(zhí)業(yè)的考量，在一部分應(yīng)當(dāng)作出不起訴的案件中反對(duì)作出不起訴決定。而檢察罰則能通過對(duì)被不起訴人高效的徑行處罰，在一定程度上彌補(bǔ)檢察官主觀上的不安感，從而提高這類輕罪案件的不起訴率，進(jìn)一步擴(kuò)大不起訴的適用范圍。

2.能動(dòng)檢察理念的彰顯

能動(dòng)司法是主動(dòng)型、服務(wù)型、高效型司法的總稱，它作為一種司法理念，提倡的是司法機(jī)關(guān)主動(dòng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，積極發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性[23]，而能動(dòng)檢察正是作為能動(dòng)司法的重要組成部分。最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍就曾多次提及并強(qiáng)調(diào)能動(dòng)檢察的重要性，指出檢察工作不能拘泥于法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)注重政治效果、社會(huì)效果、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。檢察機(jī)關(guān)作為我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)作為，檢察權(quán)本就是一種積極能動(dòng)的權(quán)力[24]。這就要求檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極推動(dòng)法律規(guī)則適應(yīng)輕罪化大背景下的需要，從這個(gè)角度來看，檢察罰正是彰顯能動(dòng)檢察理念的重要標(biāo)志。具體而言，能動(dòng)檢察不僅要求創(chuàng)新檢察工作方法、靈活運(yùn)用檢察職能，同時(shí)也要求拓展檢察工作領(lǐng)域范圍，主要體現(xiàn)在檢察權(quán)的適度延伸，使之能更有效地保障法律的正確實(shí)施和公平正義的實(shí)現(xiàn)[23]。在形式上，拓展檢察工作領(lǐng)域范圍、檢察業(yè)務(wù)的延伸需要遵循的標(biāo)準(zhǔn)就是社會(huì)發(fā)展的需要，可見檢察罰的創(chuàng)設(shè)完全符合能動(dòng)檢察的指向。在實(shí)質(zhì)上，檢察罰所體現(xiàn)的對(duì)于不起訴階段犯罪治理的主動(dòng)性和對(duì)于擴(kuò)大檢察權(quán)輻射范圍的積極性，也極大彰顯了能動(dòng)檢察理念之主觀能動(dòng)性的內(nèi)在核心，而這種主觀能動(dòng)性的最終目的都是取得政治、社會(huì)和法律多方面效果的統(tǒng)一。

3.司法為民宗旨的體現(xiàn)

在缺乏高效、易落實(shí)的處罰措施的情況下，不起訴的擴(kuò)張容易使社會(huì)大眾產(chǎn)生一種放縱犯罪的假象，進(jìn)一步拉大抱有樸素報(bào)應(yīng)心理和傳統(tǒng)法感情的民眾與法律專業(yè)之間的隔閡。可見在此情況下的不起訴決定擴(kuò)張適用有可能對(duì)社會(huì)效果產(chǎn)生消極影響，進(jìn)而不利于司法的政治效果實(shí)現(xiàn)。反觀檢察罰，上文亦有提及該制度對(duì)于政治和社會(huì)效果的積極影響，具言之，檢察罰通過對(duì)被不起訴人高效、適當(dāng)?shù)奶幜P，補(bǔ)足了公眾要求懲戒犯罪者這種樸素正義觀的缺憾，為社會(huì)帶來了切實(shí)的“看得見的正義”，在這種“看得見的正義”之下，回應(yīng)輕罪化得以有效實(shí)現(xiàn)的同時(shí)也能讓犯罪得到治理、社會(huì)公義得到實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，司法為民這一宗旨就是走群眾路線，就是關(guān)切社會(huì)大眾之關(guān)切，其在很大程度上就是對(duì)于政治和社會(huì)效果的關(guān)注，從這一角度來說，檢察罰正是司法為民宗旨的體現(xiàn)。

六、結(jié)語

在我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)變化的大潮下，檢察罰制度的創(chuàng)設(shè)在許多方面都有著積極的意義。不起訴后處罰的類似問題目前學(xué)界的討論尚在少數(shù)，這也體現(xiàn)出在濃厚的關(guān)注犯罪人人權(quán)的氛圍下，不起訴決定一經(jīng)作出往往就不再關(guān)注。但該問題同樣不容小覷，在以人民為中心的中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系下，法學(xué)研究更應(yīng)當(dāng)立足國(guó)情，犯罪治理應(yīng)當(dāng)與人權(quán)保障并重，謹(jǐn)以此文提供對(duì)該方面的關(guān)切。