管榮齊 趙旖鑫

一、 “合作”的表達和數(shù)智化之維

(一)“合作”的原初性表達

歷史學家尤瓦爾·赫拉利曾指出：“人類大規(guī)模合作的根基在于集體想象和虛構(gòu)故事的能力?！?“智人之所以得以統(tǒng)治地球，是因為智人是唯一可以大規(guī)模且靈活進行合作的物種?！盵1]在這一語境下，“合作”一詞指向于某種宏大的集體行動，這是一種基于某種共同目的、能夠為群體所共同完成的行為。

法學視野中，諸如民法中的 “共同侵權(quán)”、刑法中的 “共同犯罪”概念關(guān)注多主體的交互性，“共同的意思聯(lián)絡(luò)”、 “共同實施犯罪行為”等考量中本就包含著某種 “合作”之意。但對于 “合作”一詞的規(guī)范性理解，則主要是從其正面意義，并與 “共有”一詞相聯(lián)而實現(xiàn)的。該種 “共有”并非是以格勞秀斯為代表的古典自然法學派所堅持的那種與 “專制的”、 “專屬的”所有[2]相排斥的共同所有事實；亦非洛克邏輯中 “某人把他的勞動摻入原屬于共有的某物中時，只要在將足夠多、同樣好的東西留給其他人所共有，且其在共有物中取出的部分并未超出其能夠充分利用的限度時，他便使該物成為他的財產(chǎn)”[3]18中的帶有 “世界原來并不屬于個人，而是屬于全人類”意涵的原始事實。 “共有”在當前指向一種被建構(gòu)的共同財產(chǎn)所有權(quán)，其是一種基于共同行為而引發(fā)的法律效果，關(guān)涉共有關(guān)系的形成、共有權(quán)利的行使以及共同利益的分配。畢竟財產(chǎn)權(quán)是解決 “共有”問題的產(chǎn)物，明晰的財產(chǎn)權(quán)所具有的 “排他性”特征使個人行為的收益與損害效應(yīng)歸于行為人自身。[4]在現(xiàn)代著作權(quán)法的規(guī)范意義上，“共有”是 “合作”這一共同行為所產(chǎn)生的法律效果。用以限制 “作者”與 “作品”這一對著作權(quán)法基礎(chǔ)概念的 “合作”一詞中的 “作”是指 “創(chuàng)作”，即 “借助某種形式，使文學、藝術(shù)與科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性的表達產(chǎn)生”(1)見2020年版《著作權(quán)法》第三條。，這正是用以識別作者身份(相應(yīng)表達為 “合作作者”)、智力成果存在(相應(yīng)表達為 “合作作品”)的不二法則。而 “合”則強調(diào)創(chuàng)作主體的復(fù)數(shù)性，使本語境下 “創(chuàng)作”的含義得以與其他語境相分離：第一，“創(chuàng)作”行為的完成主體應(yīng)屬復(fù)數(shù)而非單數(shù)；第二，“創(chuàng)作”這一事實行為應(yīng)受到復(fù)數(shù)主體間合意的支配，亦即，著作權(quán)法強調(diào)創(chuàng)作主體間的共同目的；第三，不存在權(quán)屬變更的其他事實時，復(fù)數(shù)作者直接轉(zhuǎn)換為共同著作權(quán)人，原則上對經(jīng)濟權(quán)利進行共同處分。如此，在著作權(quán)法的譜系中，“合作”直接塑造了著作權(quán)的共有結(jié)構(gòu)：權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容均因其而完成建構(gòu)。

(二)“合作”的數(shù)智化之維

如若將 “數(shù)智化”理解為 “數(shù)字化”與 “智能化”兩個名詞內(nèi)涵的簡單疊加，似乎有 “只觀樹木，不見森林”之嫌?？v然元宇宙、人工智能、區(qū)塊鏈等前沿技術(shù)的 “智能化”使 “數(shù)智化”成為 “數(shù)字化”的高階形式，但是，對 “數(shù)智化”概念的解讀卻不能簡要以科學范式的改變所概括。畢竟人類文明的數(shù)智化遷變是一個復(fù)雜進程：“智能”這一特征本被用以區(qū)分人類與其他生物，如若希冀使計算機擁有該種能力，那么，處于這一進程中的人類將面臨著主體的客體化與客體的主體化。

一方面，個人信息的顯著稀缺性使社會主體行為的預(yù)測成為增進社會確定性的關(guān)鍵渠道；另一方面，由算法驅(qū)動、數(shù)據(jù)喂養(yǎng)的電子計算機展現(xiàn)出的問題解決能力不斷沖擊著現(xiàn)有的正義主體理論。[5]數(shù)智化之維強調(diào)人機交互與虛實同構(gòu)的理念：社會實踐因人與工具的交互作用產(chǎn)生倍增之效，而數(shù)智化世界本身就是賴以存續(xù)和發(fā)展的客觀世界，人類總是可以借助前沿技術(shù)實現(xiàn)時間與空間的切割，制造 “在場”的 “不在場”。[6]數(shù)智化之維中，如果代碼試圖實現(xiàn)其更為復(fù)雜的表達、電子計算機試圖完成其更為自主的學習，人與工具試圖構(gòu)建更為緊密的互動，那么，諸如數(shù)據(jù)、信息、知識、文化等具有正外部性的事物便亟需被投入到一個更為開放的場域中，由更多主體在更廣泛的意義上所共享。譬如，日本早于2018年開始對其《著作權(quán)法》進行 “大刀闊斧”的修改，允許互聯(lián)網(wǎng)及高科技企業(yè)直接使用作品而無需經(jīng)作者同意。[7]事實上，由群體智慧匯聚而成的協(xié)同式社會生產(chǎn)方式正試圖實現(xiàn)其應(yīng)用價值的最大化，而這賦予了 “合作”一詞以新時代價值。

數(shù)字化時代萌生的知識共享許可協(xié)議(Creative Commons License)的大幅興起早已暗隱出知識自由流動的時代希冀，著作權(quán)人通過疊加不同的開放條件從而實現(xiàn)其作品的開放獲取，譬如，當著作權(quán)人選擇 “BY-NC-ND”的疊加時，社會公眾可以在保留其署名的前提下，對作品進行除演繹外的、除商用外的傳播與利用。同時，開源協(xié)議所引領(lǐng)的 “合作”潮流為知識的傳播提供了新的可能：在開源社區(qū)中，除開源軟件的上游開發(fā)者之外，亦有大量的下游開發(fā)者以 “合作”的方式對軟件的修改進行實質(zhì)性的共同貢獻。[8]在這一知識共享的浪潮中，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)正逐步擴大 “缺場交往”[9]的范圍：imageboard meme是在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)并發(fā)展起來的大眾文化的最佳范例——區(qū)別于其他視覺文化形式，imageboard meme主要表現(xiàn)為用戶 “合作”創(chuàng)作的低分辨率圖像，其特征包括：匿名創(chuàng)作、漠視知識產(chǎn)權(quán)、病毒式傳播、無限利用等。[10]如此，在數(shù)字化邏輯中，“合作”的結(jié)構(gòu)相應(yīng)可表現(xiàn)為 “人——機器——人”。在著作權(quán)法語境下，合作創(chuàng)作者間的熟識不再是驅(qū)使共同創(chuàng)作行為的直接動因，事實上，具備創(chuàng)作條件，能夠借助于互聯(lián)網(wǎng)形成創(chuàng)作合意的任何主體間均具備成為合作作者的可能性。

前沿技術(shù)集群的快速發(fā)展使 “數(shù)智體”概念的誕生成為可能，上述 “合作”場景的討論需逐步轉(zhuǎn)移到諸如元宇宙等虛實交互的數(shù)智化之維中。該種邏輯中，社會互動本就跨越了時空界限，毋寧說從屬于該種互動的 “合作”行為。由 “合作”而展現(xiàn)的社會互動與其被視為一種具有 “人類中心主義”意味的自然人間的直接互動，毋寧說已被技術(shù)建構(gòu)為一個個 “數(shù)智體”間的無線關(guān)聯(lián)，“合作”的結(jié)構(gòu)因此可以被表述為 “人——數(shù)智體”甚或 “數(shù)智體——數(shù)智體”，因為智力創(chuàng)造領(lǐng)域中的人機交互、人機協(xié)同、人機共生早已成為新的社會特征。

如此，“合作”行為不再亦無法絕對依賴于人際信任，如果試圖確保 “合作”行為的完成及其法律效果的實現(xiàn)，“合作”的主體應(yīng)轉(zhuǎn)而期待于某種法律上的甚或數(shù)字上的信任。同時，發(fā)端于數(shù)字化時代的知識共享浪潮并未在數(shù)智化社會中絕跡：基于數(shù)字信任的 “合作”關(guān)系本就在該重浪潮中構(gòu)建，其是否還能引發(fā)原初的法律效果？

二、 “合作作者”的數(shù)智化之維

數(shù)智化社會試圖提升計算機的 “智能”水平與 “學習”能力。事實上，只要具備足夠復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)、難以想象的海量數(shù)據(jù)和高效的運算力，深度學習算法便能夠輔助計算機展現(xiàn)出其強大的數(shù)據(jù)擬合能力。通過給定輸入值與輸出值，智能機器可以擬合出某一函數(shù)表達式的系數(shù)，而這組函數(shù)將成為神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)里新的神經(jīng)元。因此，有關(guān)模型得以被不斷訓(xùn)練，并持續(xù) “學習”新的規(guī)則。

在文學與藝術(shù)領(lǐng)域中，計算機從 “閱讀器”到 “創(chuàng)作者”的發(fā)展，標志著人工智能技術(shù)從機械學習(Mechanical Learning)到機器學習(Machine Learning)的進步過程。與人類 “閱讀舊作，獲取新知”的創(chuàng)作過程相同，海量數(shù)據(jù)的輸入亦使機器增長了新的知識并實現(xiàn)了知識增值，這些 “知識”將轉(zhuǎn)化成為機器內(nèi)部新的模型參數(shù)。如微軟公司于2017年開發(fā)完成的機器寫手 “小冰”便通過這一路徑得到訓(xùn)練——在這一過程中，“小冰”通過學習1920年以來500余位現(xiàn)代詩人的作品完成了10 000余次的訓(xùn)練，最終完成了詩集《陽光失了玻璃窗》的 “創(chuàng)作”。[11]由美國人工智能研究公司OpenAI于2022年11月推出的基于GPT-3.5架構(gòu)的自然語言處理工具ChatGPT(Chat Generative Pre-trained Transformer)能夠與人類進行直接對話，其所具備的解決問題的能力突破了現(xiàn)階段人類對于人工智能技術(shù)的認知。[12]如此，諸如 “人工智能生成內(nèi)容” “人工智能創(chuàng)作物” “人工智能作品”等新生詞語產(chǎn)生，這一轉(zhuǎn)向亦浸潤到審判實踐中：在 “菲林”一案中，涉案文章作為計算機軟件智能生成物并未承載軟件研發(fā)者與使用者的獨創(chuàng)性表達，該文章缺乏以著作權(quán)法保護的正當性。(2)參見北京菲林律師事務(wù)所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害文字作品著作權(quán)案,北京知識產(chǎn)權(quán)法院 (2019)京73民終2030號民事判決書。在 “Dreamwriter”一案中，智能新聞寫作軟件Dreamwriter獨立從事創(chuàng)作行為在著作權(quán)法上的可行性雖被否定，但涉案創(chuàng)作物作為文字作品的獨創(chuàng)性則被證成。(3)參見深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與上海盈訊科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛案,深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305民初14010號民事判決書。

相關(guān)學者對于其的討論從未間斷，但研究的歸途卻必然指向于同一處，即人工智能所生成之物是否能夠被冠以 “作品”之名。如果秉持法教義學中 “主體與客體不得互換”的鐵律，始終將人工智能的 “創(chuàng)作”過程視為 “人機回圈”(Human-in-the-Loop)的映射[13]，抑或過分依賴于洛克學說中 “某人通過勞動獲取財產(chǎn)”的敘述[3]18、康德學說中 “作品是人格的反映”的思想[14]、黑格爾學說中 “作品是作者自身精神和技術(shù)才能的產(chǎn)物”的論斷[15]、笛卡爾學說中 “我思故我在”的考量[16]，而拒絕將 “賽博格”(Cyborg)(4)“賽博格”是指電子人、機械化人、改造人、生化人,即是機械化有機體,是以無機物所構(gòu)成的機器,作為有機體(包括人與其它動物在內(nèi))身體的一部分,但其思考、動作均由有機體控制,亦稱為 “賽博人” “數(shù)字人”等。的概念引入到 “人”的概念中時，這一討論始終不能對上述問題作出肯定式的回應(yīng)。有學者試圖借助比較法路徑[17]，抑或通過將該種分析的 “戰(zhàn)場”由 “著作權(quán)”轉(zhuǎn)入 “鄰接權(quán)”[18]，甚或借用民法中 “孳息”的概念構(gòu)建 “知識產(chǎn)權(quán)孳息”的方式[19]重新討論這一問題或者進行權(quán)利上的配置，并試圖從旁設(shè)路徑中推論出新的答案。

即使早期有研究認為，在 “弱人工智能時代”，計算機生成內(nèi)容的本質(zhì)不過是 “計算”而非 “創(chuàng)作”，有關(guān)過程是 “應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果”和 “確定規(guī)律的過程”[20]，但考慮到人工智能生成之物在一定程度上已具備 “作品”之外觀，即使現(xiàn)行著作權(quán)法無法成就其主體資格，后續(xù)研究卻并未因此停止對于該問題的續(xù)造。畢竟數(shù)智化時代的發(fā)展速度趨向于指數(shù)級，人工智能技術(shù)的基礎(chǔ)性技術(shù)——集成電路遵從 “摩爾定律”，其性能每隔兩年左右將被提升一倍。[21]

正是在該種續(xù)造中，數(shù)智化之維對于 “合作作者”的影響得以顯現(xiàn)。人的軀體、行為以及生活場景經(jīng)過數(shù)字化被映射在虛擬空間里，[22]這客觀上為人與機器的結(jié)合體 “賽博人”創(chuàng)作數(shù)字作品提供了便利條件，包含ChatGpt在內(nèi)的各類人工智能技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用又無法脫離人類的建構(gòu)[23]與交互。[24]逐漸有研究開始探索：既然計算機通過 “理性的計算”抑或 “情感的計算”表達了類人化的意志能力，人工智能便可被視為與人類作者(人工智能的開發(fā)者或操作者)合作的 “創(chuàng)作機器”甚或相對獨立的 “機器作者”。[25]

該種建構(gòu)已然將目光置于 “后人類時代”，當計算機介入到創(chuàng)作過程中并展現(xiàn)出相應(yīng)的 “智能”時，人類便不再是創(chuàng)作領(lǐng)域中的唯一能者。畢竟，21世紀被預(yù)言為一個 “機器科學家與人類科學家并存”的時代，[26]諸如人工智能技術(shù)的存在意義在于補充和增強并非取代人類。[27]這時，“人機交互”的創(chuàng)作模式便在表象上落入了著作權(quán)法所編織的 “合作作者”之網(wǎng)——一般認為，合作作品的 “共有”與民法中的 “共同共有”更具親緣關(guān)系，[28]如此，除非是在創(chuàng)作 “可分割合作作品”的情境下，共同創(chuàng)作者并無區(qū)分其創(chuàng)作貢獻比例的現(xiàn)實需要。

該種具有 “含混”意味的認定方式似乎迎合了人工智能 “作者”的 “創(chuàng)作”規(guī)律與其貢獻力：在 “算法黑箱”陰霾的籠罩下，由數(shù)據(jù)驅(qū)動的人工智能的 “輸入——學習——輸出”邏輯并不透明，況且，應(yīng)用不同的機器學習方式時，“人機交互”的程度總相應(yīng)呈現(xiàn)出不同程度：對智能機器進行 “無監(jiān)督學習”(Unsupervised Learning)式的訓(xùn)練時，作為 “養(yǎng)料”的數(shù)據(jù)無需為開發(fā)者所提前標注，而僅需被轉(zhuǎn)換為低維向量。[29]如此，試圖對 “人”與 “機”的貢獻進行數(shù)理上的精確界定并不現(xiàn)實，即使當前已有實踐嘗試完成這一工作：譬如，曾入圍日本 “星新一文學獎”的人工智能 “作品”《機器人寫小說的那一天》嘗試將人類作者與人工智能作者的貢獻比例劃定為8∶2。

在《著作權(quán)法》第十一條第二款 “創(chuàng)作作品的自然人是作者”、第十四條第一款 “沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者”，以及 “合作作者不僅應(yīng)對作品付出直接的、實質(zhì)性的貢獻，亦應(yīng)具有共同創(chuàng)作某一作品的意圖，即共同創(chuàng)作的合意”(5)參見晉秀平與張紹斗著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案,山西省高級人民法院(2016)晉民終421號民事判決書;李德權(quán)著作權(quán)權(quán)屬糾紛案,江蘇省高級人民法院(2015)蘇審二知民申字第00004號民事判決書。的指引下，合作作者的認定一般并不存在構(gòu)成要件上的異議。即使有論者在表述該問題時糾結(jié)于 “二要件說”(6)盧海君文提到: “構(gòu)成一部合作作品,我國學界一般認為需具備作者必須有成為合作作者的意圖和合作者必須有實質(zhì)性的創(chuàng)作行為兩項要件。而相對于實質(zhì)性創(chuàng)作行為,‘成為合作作者的意圖’或者‘共同的創(chuàng)作意圖’這一要件在不同的立法例中的地位和作用并不一致。我國學界普遍強調(diào)共同的創(chuàng)作意圖在合作作品構(gòu)成要件中的地位和作用,認為作者在創(chuàng)作作品的過程中只有始終貫徹合作創(chuàng)作的意圖,才能夠構(gòu)成合作作者的關(guān)系?！盵30]抑或 “四要件說”[31]，但是，后者相較于前者所增加的部分，也僅僅是著作權(quán)法中對于 “作品”表述的應(yīng)有部分。如此，“合作作者”認定的共識便可以表述為以下兩部分，即作者間存在共同創(chuàng)作一部作品的合意，以及不同作者均對作品的完成作出了著作權(quán)法意義上的貢獻。

在審判實踐中，設(shè)有明確權(quán)責條款的《合作創(chuàng)作協(xié)議》(7)參見劉愛芳等與羅金裕等合作創(chuàng)作作品及著作權(quán)許可使用合同糾紛案,廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2007)桂民三終字第63號民事判決書。、于作品成稿前編寫的《創(chuàng)作分工大綱》(8)參見李宗榮與金新政著作權(quán)糾紛案,湖北省高級人民法院(2017)鄂民終598號民事判決書。抑或作品原始手稿(9)參見林德元等與姚雪雪著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案,江西省高級人民法院(2017)贛民終358號民事判決書。等試圖證明：某一作者與其他作者是否存在共同創(chuàng)作的合意。而有關(guān)于 “組織編寫行為”(10)參見李源林與陜西人民教育出版社有限責任公司出版合同糾紛案,陜西省高級人民法院(2015)陜立民終字第00019號民事判決書。、“非親自執(zhí)筆行為”(11)參見肖濤生與鄒士敏著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛案,四川省高級人民法院(2007)川民終字第668號民事判決書。、 “文稿修改行為”(12)參見陳世芬與磐安縣新聞傳媒中心等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案,浙江省高級人民法院(2008)浙民三終字第31號民事判決書。、“領(lǐng)導(dǎo)審稿行為”(13)參見呂瑞明等與馬少波等作品署名權(quán)糾紛案,上海市高級人民法院(2002)滬高民三(知)終字第57號民事判決書。及 “論文指導(dǎo)行為”(14)參見丁運長與常照榮著作權(quán)侵權(quán)糾紛案,河南省高級人民法院(2005)豫法民三終字第3號民事判決書。的爭論，又均起源于 “某一作者是否參與了創(chuàng)作行為”的論證。

如果對達成共識的 “二要件說”進行進一步的考究，那么，有關(guān)要件的細節(jié)之處又隱藏著部分爭論：譬如合作作者的創(chuàng)作結(jié)構(gòu)是否僅能表述為 “自然人+自然人”，而不能基于 “擬制說”將該結(jié)構(gòu)表述為 “自然人+法人”甚或 “法人+法人”(或者其他主體)。如若將該種爭論進行引申，有關(guān)問題便轉(zhuǎn)換為：即使人工智能與其開發(fā)者、操作者共同參與到 “創(chuàng)作”過程中，究竟應(yīng)以何樣的視角將前者認定為 “合作作者”？

以 “擬制說”將人工智能 “視為”作者省去了繁文縟節(jié)式的論證，但直接承認其基于創(chuàng)作行為的 “作者”身份仿佛更具有一勞永逸式的效力。然而，在 “人類中心主義”的邏輯大廈中，人工智能生成內(nèi)容的 “可版權(quán)性”即使被證成，“人工智能是作者”的推斷也無法因此證立。即使在合作作品的語境下，引人注目的也僅是復(fù)數(shù)主體的創(chuàng)作行為所引致的權(quán)利共有的復(fù)數(shù)結(jié)構(gòu)：著作權(quán)法中 “作者”認定的基本邏輯并未改變。那么，當人工智能無法獲得 “作者”的資格時，又何談 “人工智能是否為合作作者”？

已有研究認為，在人工智能與其開發(fā)者、操作者的 “合作”創(chuàng)作結(jié)構(gòu)中，前者即使基于 “擬制說”擁有某種類法律人格[26]，但其 “合作作者”的身份并不能基于《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的 “自動保護原則”(15)《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第三條(a)規(guī)定:為本聯(lián)盟任何一成員國公民的作者,其作品無論是否發(fā)表,應(yīng)受到保護。自動轉(zhuǎn)換為 “共同著作權(quán)人”。畢竟人工智能在事實上并不擁有諸如其開發(fā)者、操作者一般享有權(quán)利、承擔義務(wù)的能力。如此，在數(shù)智化的邏輯中，創(chuàng)作主體與權(quán)利主體仍需加以區(qū)隔。在該種邏輯中，“人機交互”的合作創(chuàng)作結(jié)構(gòu)并未撼動著作權(quán)法的原始基因：著作權(quán)法在承認人工智能的 “作者”身份之時仍需拒絕其 “權(quán)利人”身份；在 “作品”維度上寬待人工智能之時，在 “權(quán)利”維度上仍需嚴待這一主體；人工智能的 “行為能力”雖然能夠在著作權(quán)法的框架中得以發(fā)揮，但其 “權(quán)利能力”仍需被剝奪。

三、 “合作作品”的數(shù)智化之維

5G時代的到來與知識經(jīng)濟的普及曾催生出大量數(shù)字作品，其以二進制的形式存在，受到著作權(quán)法保護的表達并不依賴于可觸化的載體表現(xiàn)，而是被儲存于計算機當中，其主要表現(xiàn)形式為原生數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品的數(shù)字化。數(shù)字作品的興起培育出數(shù)字版權(quán)這一概念，其是指作者享有的以數(shù)字化方式保存、復(fù)制、發(fā)行數(shù)字作品的權(quán)利。[32]披上數(shù)字外衣的作品傳播成本低、傳播速度快，相較于非數(shù)字作品而言擁有更廣闊的讀者市場。技術(shù)的更迭亦使復(fù)制權(quán)的行使方式發(fā)生了重大變革，“原件”與 “復(fù)制件”間的壁壘被打破。計算機特有的電子復(fù)制手段使得作品復(fù)制的邊際成本及實施難度趨近于零，作品復(fù)制與傳播的過程往往重疊于同一時間。某些數(shù)字化作品在流通時并不移轉(zhuǎn)有形的載體，也并不涉及特定復(fù)制件，只是產(chǎn)生一個新的復(fù)制件而已。[33]

在數(shù)智化社會中，作品繼續(xù)與可觸化的載體相分離。畢竟在 “人機交互”的場景中，代碼化的表達才是二者相互理解的唯一路徑。而 “合作作品”的概念在這一過程中亦得到了革新：即使在人工智能無力參與到 “表達”的生成過程的 “弱人工智能時代”，技術(shù)亦為趨向傳統(tǒng)的 “自然人+自然人”的合作創(chuàng)作模式提供了新的可能，這表現(xiàn)為創(chuàng)作手段、創(chuàng)作成果與權(quán)利行使方式的智能化。這一過程主要由區(qū)塊鏈技術(shù)所保障。伴隨著 “數(shù)字權(quán)益”概念的提出，除原生于區(qū)塊鏈的資產(chǎn)外，更多真實世界的實物資產(chǎn)權(quán)益通過區(qū)塊鏈映射到 “數(shù)權(quán)世界”中。[34]不過，該技術(shù)至今尚未形成一個統(tǒng)一定義：其既被視為一個記錄多方數(shù)字交易的賬本[35]，亦被比作一個儲存信息的數(shù)據(jù)庫。

但是，能夠?qū)崿F(xiàn)共識的是：在任一區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，各個節(jié)點擁有平等地位，該種架構(gòu)允許不同節(jié)點相互交易并保存該區(qū)塊鏈中的所有交易記錄，某一節(jié)點上信息的更改將會被分發(fā)廣播至所有節(jié)點[36]，如此分散、透明的信息記錄方式在區(qū)塊鏈中創(chuàng)造了一個去中心化、集體維護、不容篡改的系統(tǒng)，從而消除了不同節(jié)點對于權(quán)威的第三方的需求。[37]區(qū)塊鏈技術(shù)不僅形塑出全新的信任模式，亦集成了諸如數(shù)字簽名技術(shù)、智能合約技術(shù)等大量已有的互聯(lián)網(wǎng)設(shè)想，匯聚了諸如密碼學、數(shù)學、信息通信、計算機等多個學科的共同知識。歷經(jīng)數(shù)字貨幣、智能合約、全面應(yīng)用的三階段迭變后，該技術(shù)正試圖與人工智能技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)、云計算技術(shù)合力實現(xiàn)智能機器的決策自優(yōu)化與執(zhí)行自動化，并逐漸成為數(shù)智化革命中的中堅力量。人類的社會化程度將因此被推至一個新的發(fā)展階段——分布式架構(gòu)讓任何個體都有可能低成本地進入某一個區(qū)塊鏈系統(tǒng)，從而成為社會分工的組成部分，并在某種意義上重構(gòu)人類的合作模式。由此，“合作作品”的概念在數(shù)智化之維中經(jīng)歷的革新主要包含如下幾個方面：

(一)“合作作品”的樣態(tài)在數(shù)智化之維中實現(xiàn)了代碼化

創(chuàng)作過程中，合作作者可以將各自創(chuàng)作部分、定稿前及定稿后的合作作品、明示化的合作協(xié)議的數(shù)字化版本在第三方區(qū)塊鏈取證平臺中上傳，抑或在某些區(qū)塊鏈創(chuàng)作平臺中直接進行合作創(chuàng)作，區(qū)塊鏈將該文件的哈希值通過加蓋 “時間戳”的方式與特定時間節(jié)點綁定，并生成一個加密的憑證文檔，該文檔能夠證明作者截止于某一確切的時間節(jié)點前已經(jīng)就合作作品的創(chuàng)作作出了實質(zhì)性貢獻，或者作者間已于創(chuàng)作開始前形成了創(chuàng)作合意，以及相關(guān)內(nèi)容并未進行任何篡改。最終，創(chuàng)作者將貢獻相融合，無論其單獨創(chuàng)作部分是否可以單獨使用，該部作品均可以作為一個整體以代碼化形式被儲存于區(qū)塊鏈中。 “上鏈”后的合作作品在信息網(wǎng)絡(luò)中上載后，該作品即完成了在數(shù)字化環(huán)境中的首次發(fā)表。

被代碼化的合作作品進而通過哈希函數(shù)(Hash)被映射為一個固定的哈希值(又稱為 “哈希散列”)，即一個具有固定長度的二進制字符串。該函數(shù)具有與數(shù)據(jù)儲存相契合的諸多特點，比如其不能通過輸出值反推出輸入值(又稱為 “不可逆性”)，數(shù)據(jù)中微小的變動也會對生成的哈希值造成顯著的影響(又稱為 “隨機性”或 “抗碰撞性”)，改動原始數(shù)據(jù)必然造成哈希值的變動等。由此，區(qū)塊鏈技術(shù)便持續(xù)保障著合作作品在 “上鏈”前創(chuàng)作的復(fù)數(shù)性以及 “上鏈”后內(nèi)容的無損性。

(二)“合作作品”蘊含的 “共同負擔性”實現(xiàn)了新的可能

共有中 “人對人”的債權(quán)關(guān)系屬性是共有人內(nèi)部關(guān)系的主要特征。[38]合作創(chuàng)作關(guān)系的初創(chuàng)以合作作者間共同的合意為基礎(chǔ)，其蘊含著某種復(fù)數(shù)性的共同承諾。該種承諾在共同創(chuàng)作者間具有約束力，其能夠為各創(chuàng)作者提供行動的理由，使其在集體承諾的支配下完成各自創(chuàng)作部分并由此形成合作作品。無論該合作創(chuàng)作關(guān)系的創(chuàng)立基礎(chǔ)源自加入某一學術(shù)共同體的理性思考，抑或作品多元化表達的現(xiàn)實需求，該合意均表現(xiàn)為：各方具有共同創(chuàng)作一部作品的共同愿望。此時，各主體間的共同期望一致。權(quán)利行使的具體場景中，理想的權(quán)利行使方式一般指向于合作作者基于共同意愿而共同處分了共有權(quán)利。

然而，由于合作作者間聯(lián)系的減少、地域的疏離、時間的流轉(zhuǎn)等主客觀因素，該合作創(chuàng)作結(jié)構(gòu)基于不同理性主體間利益訴求的差異而步入博弈情形中?！吨鳈?quán)法》設(shè)立協(xié)商程序試圖疏解——任一作者意圖行使權(quán)利時，需發(fā)起協(xié)商程序以確保其他作者對于其意圖的知悉，從而依照法律的指引在 “行使權(quán)利”抑或 “不行使權(quán)利”的訴求中擇一保護。由此，合作作者或承受于《著作權(quán)法》所設(shè)立的權(quán)利行使負擔，或因該程序發(fā)起的成本之高而傾向于單方處分共有權(quán)利。但任一作者試圖突破這一負擔時，由其形成的合作創(chuàng)作關(guān)系已面臨著不信任的窘境。盡管審判實踐通常對這一行為進行負面且消極的評價，但其并不能彌合合作創(chuàng)作關(guān)系中因而出現(xiàn)的裂縫。

在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，合作作者可以參考《著作權(quán)法》第十四條相關(guān)規(guī)定，為權(quán)利的行使提前預(yù)設(shè)這樣一重規(guī)則：權(quán)利的行使必須經(jīng)過合作作者的共同同意。這一規(guī)則在密碼學場景中轉(zhuǎn)換為：N個私鑰集合中需要提供N個私鑰才可解鎖，即只有實現(xiàn)全體作者的共同簽名后才能給第三方發(fā)送交易信息。其中，每一作者是區(qū)塊鏈中的一個節(jié)點，全體節(jié)點分別使用私鑰對交易信息進行簽名后，第三方方能順利接收該信息。接收信息后，第三方可以利用所有作者的公鑰對該信息進行驗證。這一規(guī)則下，若某一作者不提供私鑰進行數(shù)字簽名，信息便無法成功到達第三方的節(jié)點，這既保證了《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的有效貫徹，又使得該筆交易處在一個透明、安全的系統(tǒng)中，并在無形中保護了交易第三方的利益。

同時，合作作者亦可約定某項或某幾項經(jīng)濟權(quán)利的處分可以由部分作者同意而為之，只要這一約定不突破《著作權(quán)法》第十一條第二款(16)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條規(guī)定: “著作權(quán)屬于作者,本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的自然人是作者。由法人或者非法人組織主持,代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作,并由法人或者非法人組織承擔責任的作品,法人或者非法人組織視為作者。”的限制，即不違背 “創(chuàng)作作品的自然人是作者”這一內(nèi)在原理。這時，該約定在交易場景中轉(zhuǎn)換為：N個私鑰集合中只需要提供M(M

(三)“合作作品”的交易方式在數(shù)智化之維中實現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變

區(qū)塊鏈技術(shù)重塑了智能合約，兩者呈現(xiàn)交融共生關(guān)系，智能合約既是技術(shù)，也是基于技術(shù)而存在的當事人關(guān)系或承諾。[39]由此，智能合約表現(xiàn)為一系列諸如 “if-then”結(jié)構(gòu)的代碼化指令：代碼預(yù)設(shè)的執(zhí)行條件達到觸發(fā)標準后，由當事人所確認的具體權(quán)利、義務(wù)因合約而立即發(fā)生轉(zhuǎn)換。這一轉(zhuǎn)換由計算機自動執(zhí)行，而無需依賴于合約雙方的具體行為。這一技術(shù)構(gòu)造契入加密的鏈式區(qū)塊結(jié)構(gòu)，在區(qū)塊鏈中搭建出具體的交易場景，這樣，該交易的實現(xiàn)不依賴于當事人的執(zhí)行能力與執(zhí)行意志，其安全又為加密算法所保障。

合作作品可以被設(shè)置固定數(shù)量的副本。區(qū)塊鏈允許為每一副本設(shè)立單獨的協(xié)議，譬如某一副本僅賦予被許可人以復(fù)制權(quán)限，另一副本則允許被許可人將其廣播，這一功能通過賦予合作作者以交易控制權(quán)，從而保障了我國《著作權(quán)法》第二十九條的實施，即 “許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當事人不得行使”。上述由合作作者預(yù)設(shè)的協(xié)議亦可以轉(zhuǎn)化為代碼形式表達，即通過直接適用智能合約以簡化授權(quán)方式。

這時，著作權(quán)的許可人與被許可人通過自動配對的方式達成交易，這使 “交易即結(jié)算”的構(gòu)想成為可能。后臺事務(wù)通過負載均衡輪詢區(qū)塊鏈節(jié)點智能合約交易結(jié)果，將創(chuàng)建成功的智能合約通過彈性計算服務(wù)器更新存儲于后臺分布式關(guān)系型數(shù)據(jù)庫。[40]將分散的數(shù)據(jù)集中化處理、展示，避免了諸如某平臺上大量權(quán)利人的作品在不知情的情況下被自動續(xù)約的情形發(fā)生。

區(qū)塊鏈平臺允許并鼓勵數(shù)字貨幣的使用，這為跨國的作品交易以及合作作者間的收益分配均提供了便利條件。同時，作為區(qū)塊鏈中用來記錄特定數(shù)字內(nèi)容的元數(shù)據(jù)，由智能合約標記的非同質(zhì)化代幣(Non-FungibleToken，簡稱為 “NFT”)衍化形成的交易模式為著作權(quán)人獲益提供了新思路：不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)抑或作品的轉(zhuǎn)讓，該種權(quán)益憑證指向于諸如數(shù)字作品等具有交易價值的特定客體，通過將意圖出售的數(shù)字作品商品化，著作權(quán)人可以通過設(shè)定代幣化的數(shù)量來決定是以數(shù)字作品唯一原件的方式出售，還是以若干數(shù)字作品復(fù)制件的方式出售，以及就該數(shù)字作品的未來轉(zhuǎn)售可獲得價款的比例。[41]在將數(shù)字作品代幣化的進程中，作品正是以其 “稀缺性”作為主要賣點，NFT的購買者高度關(guān)注其收藏及投資價值，合作作品的共同著作權(quán)人進而擁有了通過控制發(fā)行數(shù)量來維系其稀缺性價值的能力。

(四)“合作作者”擁有對于 “合作作品”的控制力

在侵權(quán)事實的發(fā)現(xiàn)、查證與舉證上，被代碼化的合作作品顯然面臨著更多障礙。合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以 “流量至上”、 “注意力經(jīng)濟”作為其營利模式，諸如文字作品的 “洗稿”行為、試聽作品的 “切條”行為愈演愈烈，其又衍生出 “重混式”的創(chuàng)作模式。而相關(guān)行為的本質(zhì)都是在未貢獻知識增量的基礎(chǔ)上通過切割、拼湊的方式復(fù)制已有的知識存量而不加引用。數(shù)字創(chuàng)作愈發(fā)依賴已有作品，科技與文化的深度融合又使公眾對便捷獲取作品內(nèi)容和知識信息的需求更為迫切[42]，網(wǎng)絡(luò)用戶的意圖更多是作品能夠被無障礙使用[43]，在各類智能終端等流媒體硬件和軟件出現(xiàn)的同時，各種用于盜版?zhèn)鞑サ木酆项愜浖罅砍霈F(xiàn)[44]，諸如轉(zhuǎn)碼技術(shù)、深度鏈接、用戶錄屏、算法仿制等新技術(shù)的應(yīng)用亦為用戶的侵權(quán)行為提供了技術(shù)上的條件。在數(shù)字化時代對于 “技術(shù)是一把雙刃劍”的反思中，脫離了傳統(tǒng)物質(zhì)載體的作品只要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中出現(xiàn)，便面臨著被復(fù)制和篡改的風險。該種風險在數(shù)智化社會中能夠被更為理性地對待：如果侵權(quán)事實能夠被迅速查證并予以固定，那么，作品的 “數(shù)字化”抑或 “代碼化”所內(nèi)生的問題便能得到圓滿解決。

在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，合作作品的交易信息將被廣播至所有節(jié)點，其他節(jié)點亦會主動對該筆交易進行驗證，時間戳技術(shù)生成的字符序列又能夠清晰反映合作作品的每一筆交易信息。與此同時，人工智能技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)正逐漸與區(qū)塊鏈技術(shù)形成合力：前者的應(yīng)用指向于平臺的智能化，后者的應(yīng)用則面向于用戶體驗的提升——當存儲于區(qū)塊鏈中的作品未經(jīng)授權(quán)而被他人使用時，著作權(quán)人基于平臺的預(yù)警通知開啟維權(quán)活動，從而借助于區(qū)塊鏈技術(shù)的存證效力完成證據(jù)收集等行為。

四、著作權(quán)法調(diào)控的數(shù)智化之維

時間與空間的界限被刻意模糊化后，“合作作者”與 “合作作品”的概念均產(chǎn)生了新的面向：前者的結(jié)構(gòu)可能在未來實現(xiàn)全面的變革，后者因搭載上技術(shù)的 “便車”而達至載體的數(shù)字化與權(quán)利行使的智能化，傳統(tǒng)的人際信任模式在這一場景下已然難以發(fā)揮其效用。這時，問題的關(guān)鍵在于：在數(shù)智化之維中，《著作權(quán)法》中關(guān)于 “合作創(chuàng)作”的初始設(shè)定是否還能為 “合作作者”提供信賴機制，畢竟區(qū)塊鏈等技術(shù)的發(fā)展正逐步搭建出一種替代機制——該種信賴區(qū)別于對于法律制度本體的信賴，其是一種對于共識機制的認可與遵守。[45]

我國《著作權(quán)法》對于合作作品類型的界分，對于可分割合作作品、不可分割合作作品行使規(guī)則的協(xié)調(diào)已作出了相對清晰的指引，并為合作作者預(yù)設(shè)了權(quán)利行使的負擔。即使合作作者間不存在相關(guān)約定，有關(guān)糾紛仍能基于法律這一信任機制得到妥善解決。如若數(shù)智化之維對于 “合作創(chuàng)作”這一場域的影響僅引致了表象化的而非實質(zhì)化的變動，那么，在有關(guān)條文的設(shè)定能夠在最大程度上反映 “合作創(chuàng)作”這一場域中的基本矛盾時，法律這一信任機制本身便不應(yīng)得到忽視。此時，技術(shù)代碼既應(yīng)接受法律的監(jiān)管，亦需維護法律規(guī)范及其適用。

(一)“人機交互”帶來的 “合作作者”結(jié)構(gòu)變動并未動搖現(xiàn)行著作權(quán)法的根基

即使現(xiàn)有研究能夠通過精巧的論證將展現(xiàn)出 “智能”的機器寫手收容至 “合作作者”的結(jié)構(gòu)中，即使其生成的內(nèi)容愈發(fā)具有 “作品”的外觀，又能跨越著作權(quán)法中 “獨創(chuàng)性”等要件的門檻，然而，其自主意識的缺乏將導(dǎo)致 “人工智能具有行為能力”的論斷始終無法證成。

如此，在 “作者”與 “著作權(quán)人”相分離的設(shè)想中，人工智能并不具有成為共同著作權(quán)人的現(xiàn)實可能。該種特殊的 “合作作者”結(jié)構(gòu)在權(quán)利行使的場域中并不會展現(xiàn)出某種 “虛實結(jié)合”的復(fù)數(shù)特質(zhì)，如果僅有人工智能的開發(fā)者抑或操作者能夠轉(zhuǎn)換為著作權(quán)人的話，著作權(quán)的共有結(jié)構(gòu)并不會產(chǎn)生——此時，開發(fā)者抑或操作者系該 “合作作品”的唯一著作權(quán)人。即使在 “合作開發(fā)”的情境中，基于 “合作作品”的共有關(guān)系所拘束的亦僅為自然人或者法人，并相應(yīng)表現(xiàn)出 “開發(fā)者+開發(fā)者”的共有結(jié)構(gòu)。

事實上，由 “人機交互”的形式所引致的 “合作創(chuàng)作”討論，并未觸及到該場域中的根本問題。畢竟，相較于 “合作作者”的構(gòu)成結(jié)構(gòu)，立法上關(guān)注的首要問題是 “合作創(chuàng)作”的事實行為所引發(fā)的法律效果。2020年修正該法時，立法者特別回應(yīng)了 “可分割合作作品與不可分割合作作品的行使規(guī)則層級不一致”(17)曹新明文認為: “現(xiàn)行《著作權(quán)法》第13條第2款沒有規(guī)定,修改建議條文首先進行了彌補,采用的規(guī)定與不可分割合作作品著作權(quán)的行使相一致?！?王鴻文認為: “現(xiàn)行立法中有關(guān)可以分割使用合作作品著作權(quán)行使規(guī)范的缺失在該條款中依然存在?！盵46-47]、 “著作權(quán)人共同處分的事項范圍過于狹窄”[48]等長期存在的爭論，將《著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱為 “《實施條例》”)第九條的內(nèi)容遷移入新《著作權(quán)法》第十四條第二款，并將2010年《著作權(quán)法》第十三條第二款的內(nèi)容移入該條第三款。

如此構(gòu)造后，用以修飾《實施條例》第九條的 “合作作品不可以分割使用的”一句予以刪除，原本只適用于不可分割合作作品的規(guī)范成為兩類合作作品行使共有著作權(quán)的基本規(guī)范，相應(yīng)地，第十四條第三款成為合作作者行使單獨創(chuàng)作部分著作權(quán)的特殊規(guī)范。同時，第十四條第二款亦擴大了權(quán)利的共同行使范圍，將出質(zhì)、許可他人專有使用兩行為納入至該范圍中。有研究因此撰文指出：“對于引起權(quán)利變動的出質(zhì)和引起類似權(quán)利變動的專有許可，立法者要求全體合作作者一致同意，是具有合理性的。”[49]

審判實踐對于 “合作創(chuàng)作”問題的關(guān)注最終也回歸至這一問題中。合作作者之一基于侵權(quán)事實主張共有權(quán)利，抑或請求法院確認其合作作者身份的本源在于：不存在其他約定時，存在創(chuàng)作合意、共同進行創(chuàng)作行為的合作創(chuàng)作者直接享有共同著作權(quán)人之地位?；诖耍餐鳈?quán)人既享有行使權(quán)利之自由，亦享有不行使權(quán)利之自由。同時，當他人實施了針對于某一權(quán)項或某幾權(quán)項的侵權(quán)行為后，共同著作權(quán)人得以借助于公權(quán)力抑或自身力量捍衛(wèi)其權(quán)利。如此，如果人工智能不具有成為著作權(quán)主體的適格性，那么，數(shù)智化社會中可能出現(xiàn)的 “自然人(法人)+人工智能”的創(chuàng)作結(jié)構(gòu)便并不具有打破著作權(quán)法基本范式的能力。

(二)“合作作品”在數(shù)智化之維中的革新亦未改變 “合作創(chuàng)作”關(guān)系的基本矛盾

區(qū)塊鏈技術(shù)中經(jīng)過精巧設(shè)計的鏈式區(qū)塊結(jié)構(gòu)、非對稱加密算法與智能合約雖然為合作作者間的信賴提供了新的可能，但 “合作創(chuàng)作”的關(guān)系在本質(zhì)上仍然是人類創(chuàng)作者之間的博弈：某一作者在博弈中所作出的抉擇取決于另一作者的行為。如果試圖將權(quán)利行使的博弈構(gòu)造為一種非零合博弈并實現(xiàn)納什均衡，那么，合作作者間應(yīng)就權(quán)利行使的方式達成共識，并共享歷次行為的收益。如此，“合作創(chuàng)作”關(guān)系的內(nèi)生矛盾仍然遵從 “誰是合作作者——誰行使共有權(quán)利——誰獲取作品收益”的基本規(guī)律，并分別展現(xiàn)為作品創(chuàng)作主體、共有權(quán)利行使、獲益行為實施的單數(shù)性抑或復(fù)數(shù)性的爭論。

“乘間伺隙”、 “相輔相成”與 “減輕交易摩擦”在已有研究中被模擬為諸如區(qū)塊鏈技術(shù)一類的新興技術(shù)與法律制度間的三種有機關(guān)聯(lián)。其中，“乘間伺隙”是指當一國法律制度監(jiān)管不力時，當事人利用技術(shù)構(gòu)造規(guī)避法律規(guī)定；“相輔相成”則指法律的治理位階凌駕于區(qū)塊鏈技術(shù)的 “自律”之上，法律能夠利用該技術(shù)增強傳統(tǒng)法律的執(zhí)行效率，支持和配合傳統(tǒng)法律制度，并更加快速、高效、安全和可靠地履行法律層面具有可執(zhí)行性的權(quán)利和義務(wù)；“減輕交易摩擦”則立足于區(qū)塊鏈技術(shù)對于效率的追求，主張用該技術(shù)規(guī)避傳統(tǒng)法律的程序、成本和暫時性的弊端。[45]

在數(shù)智化之維中，“虛”與 “實”的交融使二者間的界限逐漸消弭，選用 “相輔相成”模式進行法律調(diào)控更契合于這一邏輯的品格。在 “合作創(chuàng)作”的場域中，使不同的創(chuàng)作因子實現(xiàn)穩(wěn)定結(jié)合，并創(chuàng)作出更多優(yōu)秀作品向公眾傳播隸屬于基礎(chǔ)性的價值趨向。因此，如何引導(dǎo)技術(shù)在相關(guān)規(guī)范的指引下為合作創(chuàng)作者提供服務(wù)，創(chuàng)建出更多透明場景，支持和履行法律規(guī)定的實質(zhì)性義務(wù)系數(shù)智化之維中技術(shù)的應(yīng)有定位。如此，思考的起點仍應(yīng)回歸至 “合作創(chuàng)作”所引發(fā)的法律效果本體。