摘要：數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展對數(shù)字社會的滲入使數(shù)據(jù)進入法學研究的話語體系，數(shù)據(jù)的流通與共享是數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求。當前，數(shù)據(jù)之上承載多元利益，導致多方主體的沖突不斷，因而確定數(shù)據(jù)共享的權(quán)益邊界是化解矛盾的關(guān)鍵。在此意義上，將現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成規(guī)范的路徑在于實踐，企業(yè)數(shù)據(jù)作為新興的權(quán)利客體，其內(nèi)涵的抽象性與外延的不確定性造成了在司法實踐中侵權(quán)責任判定的困境，難以有效劃定多方利益的價值位階。類型化的分析方式有助于限定企業(yè)數(shù)據(jù)的保護范圍、區(qū)分企業(yè)數(shù)據(jù)的具體類型，克服其抽象性與不確定性的弊端。具體而言，以現(xiàn)有司法案例為基礎(chǔ)，以數(shù)據(jù)價值生成機制為導向，以權(quán)利客體為主要標準，可將企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛分為侵犯數(shù)據(jù)集合完整性與侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性，再以侵權(quán)行為為輔助標準進一步考察兩類數(shù)據(jù)糾紛的裁判基準與侵權(quán)責任，以期為立法完善企業(yè)數(shù)據(jù)保護體系奠定實證基礎(chǔ)，為司法裁判企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛提供理論指引。

關(guān)鍵詞：企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛；類型化；數(shù)據(jù)集合完整性；數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性；裁判規(guī)則

作者簡介：姬蕾蕾，上海交通大學凱原法學院博士后（上海? 200240）

基金項目：2021年度司法部課題“企業(yè)數(shù)據(jù)保護的司法困境與破解之道”（21SFB3016）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.02.012

一、問題的提出

在數(shù)字時代，數(shù)據(jù)滲透到各個行業(yè)領(lǐng)域，成為經(jīng)濟發(fā)展必不可少的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)成為繼物聯(lián)網(wǎng)、云計算之后又一促進新興經(jīng)濟提升的關(guān)鍵點。當前，數(shù)據(jù)代表核心經(jīng)濟資產(chǎn)，在為數(shù)據(jù)處理者帶來顯著競爭優(yōu)勢并推動數(shù)據(jù)創(chuàng)新的同時，數(shù)據(jù)處理者之間關(guān)于數(shù)據(jù)的爭奪也頻頻發(fā)生，近期呈井噴之勢。雖然我國《民法典》開啟對數(shù)據(jù)保護的規(guī)定，然而這種規(guī)定仍然是宣示性的，缺乏具體的規(guī)范，同時由于數(shù)據(jù)的客體范圍以及數(shù)據(jù)權(quán)屬尚未達成共識，由此成為企業(yè)數(shù)據(jù)競爭糾紛頻發(fā)的直接起因。就數(shù)據(jù)共享的實踐而言，相較于數(shù)據(jù)的法律屬性以及權(quán)屬認定問題，數(shù)據(jù)處理者們更為關(guān)注的是數(shù)據(jù)共享的合理范圍究竟為何。就數(shù)據(jù)糾紛的實踐而言，由于數(shù)據(jù)共享范圍的模糊性，在對數(shù)據(jù)保護的過程中存在較多問題，包括侵權(quán)責任認定不統(tǒng)一、構(gòu)成要件不確定、抗辯事由不一致等。如在司法實踐中存在兩類爭議較大的案例：第一類是對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取平臺數(shù)據(jù)的行為與數(shù)據(jù)處理者權(quán)益的邊界如何劃分，這就要求重新審視數(shù)據(jù)的地位與價值以及如何解釋爬蟲技術(shù)的“中立性”。對于該類糾紛，法院對侵權(quán)認定的標準不一。例如大部分法院認為，第三方抓取數(shù)據(jù)的行為屬于“搭便車”，違背商業(yè)道德，損害數(shù)據(jù)處理者的競爭利益，因而構(gòu)成侵權(quán)。而美國加州北區(qū)地區(qū)法院則在類似案件中作出相反判決：在2017年hiQ Labs Inc. v. LinkedIn Corp.案中，法院認為hiQ Labs公司利用爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。1第二類是對互聯(lián)網(wǎng)空間中大量的個人信息的使用問題。如第三方平臺通過在先平臺（數(shù)據(jù)處理者）中信息主體的授權(quán)獲取個人信息，在數(shù)據(jù)跨平臺流動場景下，在先平臺對個人信息的使用邊界為何？在先平臺是否有權(quán)阻止經(jīng)用戶授權(quán)的數(shù)據(jù)流動？較為典型的案例是“微頭條案”：微博用戶向字節(jié)跳動公司出具授權(quán)書，授權(quán)其同步微博內(nèi)容至頭條（具體產(chǎn)品形式后來演化為“微頭條”）。字節(jié)跳動公司通過爬蟲方式抓取微博用戶發(fā)布的內(nèi)容后同步至頭條號中，微博以字節(jié)跳動公司未經(jīng)其授權(quán)“移植”微博內(nèi)容為由，起訴字節(jié)跳動的抓取行為構(gòu)成不正當競爭，字節(jié)跳動以“用戶授權(quán)數(shù)據(jù)移植”為抗辯事由，同時引入歐盟的“數(shù)據(jù)攜帶權(quán)”作為抓取行為正當性的關(guān)鍵，法院認為用戶授權(quán)的范圍不得超過數(shù)據(jù)經(jīng)營者在添附過程中形成的合法權(quán)益，字節(jié)跳動“移植”用戶數(shù)據(jù)未經(jīng)新浪微博同意，未獲得合法授權(quán)，故認定字節(jié)跳動公司侵權(quán)成立。2從該案中進一步推演出個人意志與平臺意志發(fā)生沖突時，如何解決雙方的利益沖突？

由此可見，數(shù)據(jù)之上承載人格利益、財產(chǎn)利益以及公共利益，多方利益主體的沖突如何化解，呈現(xiàn)的最為直觀的問題即為各方主體對數(shù)據(jù)的合理使用邊界究竟為何。數(shù)據(jù)信息具有雙重屬性，這就需要對個人權(quán)利和數(shù)據(jù)企業(yè)進行私法上的權(quán)益界定和平衡保護。3由于我國目前對數(shù)據(jù)的利用規(guī)則缺乏體系性構(gòu)建，導致法院對該問題呈現(xiàn)回避的態(tài)度，然而該問題卻是數(shù)據(jù)處理者之間糾紛頻發(fā)的直接緣由，這就亟須我們對企業(yè)數(shù)據(jù)的保護范圍、責任構(gòu)成、裁判依據(jù)等司法立場加以梳理歸納。以實踐中現(xiàn)有案例為基準，通過類型化的方式厘清不同類型數(shù)據(jù)糾紛的特征、裁判規(guī)則、侵權(quán)認定標準、抗辯事由、責任方式等，有助于廓清數(shù)據(jù)合理利用的范圍，為法官在實踐中提供限定依據(jù)和裁判指引，同時對數(shù)據(jù)利用規(guī)則體系的構(gòu)建提供實證基礎(chǔ)。

二、企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛類型化的考量因素

數(shù)據(jù)的價值是其可能所有用途的總和，4而如何保證數(shù)據(jù)安全有序流通與再利用是數(shù)據(jù)長足發(fā)展的關(guān)鍵。企業(yè)數(shù)據(jù)承載的利益類型復雜，其非競爭性和非排他性以及數(shù)據(jù)共享的必要性，導致企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的邊界無論在理論上還是在實務(wù)中均存在困境，而在類型化基礎(chǔ)上結(jié)合司法實踐中的裁判規(guī)則確定企業(yè)數(shù)據(jù)的合理使用范圍或可作為規(guī)范技術(shù)的實證依據(jù)。

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)客體的模糊性

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，企業(yè)數(shù)據(jù)是一個不確定的概念，其內(nèi)涵的抽象性與開放性、產(chǎn)生的無形性與瞬時性，一方面能適應(yīng)數(shù)字社會的發(fā)展，將包羅萬象的數(shù)據(jù)資源納入自身利益范圍，另一方面也存在導致數(shù)據(jù)保護權(quán)益界限不明確，侵權(quán)認定不一致的弊端?！叭绻赡：鵁o從把握，則其對人的行為的指導功能將會喪失。”5企業(yè)數(shù)據(jù)客體模糊性使數(shù)據(jù)處理者很難對“合理使用”加以確定，而究其成因主要在于：

首先，企業(yè)財產(chǎn)利益無法有效獨立抽離。從自由主義到福利國家再到程序主義法治范式的變革，反映著近代法治的時代發(fā)展和進步，其核心問題在于，如何來調(diào)適公共利益與私人利益、自由平等與社會公平、權(quán)利與秩序等的平衡關(guān)系。1權(quán)利客體的無形性程度越高，權(quán)利的邊界就越模糊，越難以在立法上表達和構(gòu)建權(quán)利。2企業(yè)數(shù)據(jù)本身承載人格利益、財產(chǎn)利益以及公共安全利益，復雜多元的利益層疊難以有效剖離出獨立的企業(yè)利益。就個人信息與企業(yè)數(shù)據(jù)的關(guān)系而言：如前所述，個人信息雖然是企業(yè)數(shù)據(jù)的重要來源，但在實踐中個人信息與企業(yè)數(shù)據(jù)的區(qū)分難題卻是造成企業(yè)數(shù)據(jù)客體界定困難的根本原因，這種模糊性導致數(shù)據(jù)權(quán)利保護受限、法律論證矛盾的疑難問題。3一方面，個人信息的動態(tài)變化直接影響企業(yè)數(shù)據(jù)范圍的確定，無論是立法上還是理論上對于個人信息的定義均以識別性為標準，然而在實踐中個人信息與非個人信息可在不同情境中進行轉(zhuǎn)化，同時最具爭議的當屬網(wǎng)絡(luò)行為軌跡、個人偏好信息等是否屬于個人信息，在“朱某訴百度隱私權(quán)糾紛”4一案中，一審法院和二審法院對cookis信息是否屬于個人信息，通過不同解釋路徑得到兩種截然不同的判決結(jié)果，即可反映出這一問題的棘手之處。另一方面，“用戶授權(quán)”作為一把雙刃劍，既成為數(shù)據(jù)處理者阻卻第三方數(shù)據(jù)處理者抓取個人信息的合法依據(jù)，又成為第三方數(shù)據(jù)處理者通過在先平臺（數(shù)據(jù)處理者）抓取平臺數(shù)據(jù)的抗辯事由。對于數(shù)據(jù)處理者其可作為主張排他性權(quán)益的企業(yè)祭出的重要理論依據(jù)，5但實際上這種解釋并未厘清個人信息與企業(yè)數(shù)據(jù)之間的價值歸屬，且完全割裂了信息主體與信息內(nèi)容的關(guān)系，忽視信息主體的利益訴求。而對于第三方處理者可作為“尊重用戶意志”的主要依據(jù)，這種抗辯實際上隔斷了個人信息與企業(yè)數(shù)據(jù)之間的內(nèi)在價值關(guān)聯(lián)，忽略了數(shù)據(jù)處理者在數(shù)據(jù)價值生成中的作用機制。

其次，“公開即可利用”的企業(yè)數(shù)據(jù)共享規(guī)則失效。以數(shù)據(jù)是否公開為標準，可將數(shù)據(jù)分為公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)。非公開數(shù)據(jù)是以商業(yè)秘密為前提而受法律保護的數(shù)據(jù)；公開數(shù)據(jù)則是公開于互聯(lián)網(wǎng)中，可為公眾所獲取和使用的數(shù)據(jù)，故此類數(shù)據(jù)并不具有排他性特征。然而，在實踐中數(shù)據(jù)處理者之間糾紛頻發(fā)的對象聚焦于對公開數(shù)據(jù)的爭奪。“公開即可利用”是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中數(shù)據(jù)共享的默認規(guī)則，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的公共性與開放性，Orin S. Kerr指出，人們一旦接入互聯(lián)網(wǎng)，就默認為自愿進入公共領(lǐng)域，在該領(lǐng)域數(shù)據(jù)或信息具有公共性。如果將互聯(lián)網(wǎng)中的接入者看作孤立的個體，就忽略了互聯(lián)網(wǎng)的公共本質(zhì)，沒有認識其最重要的特征就是開放與流通。對于數(shù)據(jù)而言，并不能僅因他人使用技術(shù)手段抓取就直接認定是對數(shù)據(jù)處理者的侵犯。6數(shù)據(jù)在流通中被使用，數(shù)據(jù)的使用伴隨數(shù)據(jù)流通，數(shù)據(jù)需要流通是數(shù)據(jù)的天然屬性。7然而，僅僅以互聯(lián)網(wǎng)的公共屬性為基礎(chǔ)，以“公開與否”作為判斷數(shù)據(jù)利用的絕對性標準，卻存在實踐難題和理論誤區(qū)。因為公開與非公開的關(guān)系維度并不明確，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，數(shù)據(jù)處理者收集個人信息增強自身的競爭優(yōu)勢已經(jīng)成為一種必然趨勢，而在實踐中，用戶登錄平臺之后所公開的個人信息實質(zhì)并不具有絕對公開性，這種公開僅是在平臺范圍內(nèi)公開，包含特定的關(guān)系在內(nèi)。例如，在“微信群控案”中，法院認為微信平臺的用戶賬號、微信頭像等數(shù)據(jù)對于朋友圈的對象而言屬于已公開數(shù)據(jù)，因這類數(shù)據(jù)的本意即是在朋友圈的傳播，但對微信平臺而言，此類用戶數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)隱私保護的對象。8綜上所述，正是在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)處理者對公開數(shù)據(jù)的重復利用，使其產(chǎn)生重要的財產(chǎn)價值，才催生了法律保護公開數(shù)據(jù)的必要性，而這種公開性同時也給企業(yè)數(shù)據(jù)客體范圍的界定帶來難題。據(jù)此，當企業(yè)數(shù)據(jù)的一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或者意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，我們不妨嘗試一種補助思考形式——對企業(yè)數(shù)據(jù)的類型化，或許能擺脫企業(yè)數(shù)據(jù)客體的模糊困境。

（二）類型化的本土適用性

類型化的根本途徑是通過目的來顯示的，也就是說，類型的形成，表面看是進行同樣的處理，但卻是為了不同的法處理進行的。1目前關(guān)于數(shù)據(jù)類型的劃分方式多種多樣，有以主體為標準將數(shù)據(jù)劃分為個人信息與非個人信息；2有以數(shù)據(jù)的公開與否為標準，分為公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)；3甚至有以數(shù)據(jù)的內(nèi)在層次為標準，分為物理層數(shù)據(jù)、符號層數(shù)據(jù)以及內(nèi)容層數(shù)據(jù)；4這些分類方式雖然從不同視角幫助我們直觀理解數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與構(gòu)造，但仍是一種靜態(tài)分類，較為抽象和模糊。數(shù)據(jù)的價值在于流通，是一種動態(tài)變化的過程，在不同的情境中數(shù)據(jù)承載的利益不同，單一依照靜態(tài)列舉的方式界定其內(nèi)涵，會陷入先驗式判斷的循環(huán)定義，難以厘清數(shù)據(jù)在利用中多元復雜的利益形態(tài)。加之我國立法對數(shù)據(jù)的定義并不清晰，現(xiàn)行定義主要是通過信息學科以及國外立法與學說進行借鑒，難以反映我國企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的實際類型，故對我國立法與司法的參考價值有限。卡爾·拉倫茨認為，法規(guī)范指示應(yīng)參照交易倫理或商業(yè)習慣時，其涉及者系經(jīng)驗性的經(jīng)常性類型，但這種經(jīng)驗法則僅具有蓋然性的表象形象，其背后的規(guī)范價值才具有決定性影響，因此，在形成類型及從事類型歸屬時，需同時有經(jīng)驗型及規(guī)范性因素參與其中，形成“規(guī)范性的真實類型”5。因此，類型化的研究應(yīng)該以現(xiàn)有的經(jīng)驗為基礎(chǔ)，對本國發(fā)生過的案例進行實證研究。6目前，雖然受制于我國數(shù)據(jù)相關(guān)立法的制度體系缺位，但是這并不妨礙我們從司法層面獲取企業(yè)數(shù)據(jù)合理使用的邊界認知。自2013年以來，我國已經(jīng)發(fā)生多起企業(yè)數(shù)據(jù)爭奪的糾紛，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值是以數(shù)字社會為土壤產(chǎn)生的，作為一個新型權(quán)利客體，現(xiàn)有案件樣本的數(shù)量雖然不多，但大多具有社會典型性，在裁判結(jié)果上法院對數(shù)據(jù)權(quán)益分配、權(quán)屬認定均給予了強有力的回應(yīng)，可以反映出裁判者在不同情景下對不同階段企業(yè)數(shù)據(jù)共享邊界認定的客觀差異，這就為企業(yè)數(shù)據(jù)案件的類型化提供了區(qū)分設(shè)計的思路，以保證企業(yè)數(shù)據(jù)類型化的本土適用性。

（三）企業(yè)數(shù)據(jù)類型化糾紛的標準

通過何種標準對案例進行分類是企業(yè)數(shù)據(jù)類型化面臨的又一棘手問題，“在類型化理論中，最疑難的問題莫過于對‘類似性的認定”7。在司法實踐中，法院對于企業(yè)數(shù)據(jù)項下的不同分類在認定法律性質(zhì)以及保護方式上存在著客觀差異，在此情形下，區(qū)分標準的確定是類型化工作的關(guān)鍵問題。8在客觀世界中，無論是否處在數(shù)字社會，數(shù)據(jù)產(chǎn)生與利用的方式均未改變其基礎(chǔ)價值，其價值在于分析對象、分析規(guī)律從而預(yù)測某種趨勢。9數(shù)字社會為數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值的產(chǎn)生提供了土壤，而經(jīng)濟價值的產(chǎn)生方式在于流通，流通的關(guān)鍵則在于算法技術(shù)的介入，因此本文認為，探尋數(shù)據(jù)類型的劃分標準還應(yīng)該回歸技術(shù)層面。鑒于數(shù)據(jù)價值的動態(tài)性與階段性，對企業(yè)數(shù)據(jù)的區(qū)分標準應(yīng)該建立在數(shù)據(jù)價值生成機制上，以此才能符合數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的客觀規(guī)律，這種分類方式既有益于考察數(shù)據(jù)在不同階段的價值形態(tài)，又有助于厘清數(shù)據(jù)在不同衍化階段的利益類型。故以數(shù)據(jù)的價值生成機制為標準，可將數(shù)據(jù)分為原始數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)集合與數(shù)據(jù)產(chǎn)品。原始數(shù)據(jù)指未經(jīng)加工的原始形態(tài)的數(shù)據(jù)，主要包括個人生成的數(shù)據(jù)源與機器生成的數(shù)據(jù)源。數(shù)據(jù)集合指對原始數(shù)據(jù)的收集、清洗、加工后所匯集的數(shù)據(jù)集。數(shù)據(jù)產(chǎn)品指對數(shù)據(jù)集合進行深度加工與處理，從而形成一種智慧決策，作為產(chǎn)品升級或企業(yè)制定營銷計劃的依據(jù)。本文認為，企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的類型化應(yīng)該以權(quán)利客體為基礎(chǔ)，加之侵權(quán)行為、損害后果等標準進行綜合判斷。緣由在于，以權(quán)利客體為基礎(chǔ)對企業(yè)數(shù)據(jù)進行分類，可以反映出數(shù)據(jù)在不同階段的利益形態(tài)和共同價值，但這種單一方式也會導致較為抽象的弊端，故在客體之下輔之以侵權(quán)行為、損害后果等標準對案件具體情境進行分析，可以克服依賴客體作為區(qū)分標準存在的模糊性和抽象性，這種分類方式符合類型化歸納與演繹相結(jié)合的邏輯進路，發(fā)揮其一般化與具體化兼?zhèn)涞墓δ堋?以價值生成機制為標準對企業(yè)數(shù)據(jù)進行分類，可以發(fā)現(xiàn)在不同數(shù)據(jù)類型糾紛中數(shù)據(jù)共享的邊界，這不但對同類案件具有參考意義，也可作為企業(yè)數(shù)據(jù)規(guī)范體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。

本文在“北大法寶數(shù)據(jù)庫”中以“企業(yè)數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)競爭”為關(guān)鍵詞共檢索18起相關(guān)案件，2綜合考慮以上因素，以權(quán)利客體、侵權(quán)行為等為分類標準，將企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛劃分為侵害數(shù)據(jù)集合完整性、侵害數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性兩種侵權(quán)類型，并以此為基礎(chǔ)，分析兩種數(shù)據(jù)侵權(quán)的構(gòu)成要件，從反面驗證企業(yè)數(shù)據(jù)的使用邊界，從實踐角度對其“合理使用”加以限定。

三、侵害數(shù)據(jù)集合的完整性：對公開數(shù)據(jù)的不當獲取或利用

侵害數(shù)據(jù)集合完整性是指未經(jīng)同意，侵權(quán)人使用爬蟲技術(shù)或自動軟件對數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)集合進行抓取和使用，導致其數(shù)據(jù)信息內(nèi)容缺失的損害后果。3侵害數(shù)據(jù)集合完整性在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中最為常見，數(shù)據(jù)集合作為一種資源，以數(shù)據(jù)源為基礎(chǔ)，通過算法等技術(shù)進行分離、脫敏，挖掘其上有價值的信息，因為該類數(shù)據(jù)價值的核心是挖掘出龐大數(shù)據(jù)庫獨有的價值，4故對數(shù)據(jù)源的依賴性遠高于數(shù)據(jù)技術(shù)本身，5如何處理數(shù)據(jù)源與數(shù)據(jù)集合的關(guān)系成為解決企業(yè)數(shù)據(jù)合理使用邊界問題的核心。

（一）數(shù)據(jù)集合外延的裁判立場考察

1. 源自個人數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)集合權(quán)益邊界

根據(jù)現(xiàn)有的10例案件中，法院均未對數(shù)據(jù)集合的范圍進行界定。在司法實踐中，法院一般認可數(shù)據(jù)集合之上的財產(chǎn)權(quán)益需要受到法律保護。例如在“新浪微博訴脈脈案”中，法院認為，微夢公司作為新浪微博的網(wǎng)絡(luò)運營者，擁有上億用戶的個人信息，龐大的用戶群及數(shù)據(jù)信息成為新浪微博在社交軟件中的競爭優(yōu)勢。6在“杭州撞庫案”中，法院指出，數(shù)據(jù)資源的價值在于原告公司長期經(jīng)營的勞動成果，為此投入大量勞動及成本，系其核心競爭資源，具有商業(yè)意義和商業(yè)價值，應(yīng)當屬于《反不正當競爭法》所保護的財產(chǎn)性權(quán)益。1法院在類似案件中采取的解釋路徑基本保持一致。2通過案例我們可以發(fā)現(xiàn)，在實踐中數(shù)據(jù)集合的運轉(zhuǎn)機制如下：數(shù)據(jù)集合的來源主要通過“用戶協(xié)議”取得信息主體的授權(quán)，而數(shù)據(jù)處理者再將數(shù)據(jù)集合通過共享形式進行流轉(zhuǎn)，主要包括主動共享和被動共享兩種形式：前者是基于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)協(xié)議，數(shù)據(jù)處理者之間通過Open API接口實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的共享，并確定數(shù)據(jù)的獲取、使用中雙方的權(quán)利義務(wù)，例如“新浪微博訴脈脈案”即為通過授權(quán)達到共享數(shù)據(jù)目的的典型。后者是基于互聯(lián)網(wǎng)中公認的行業(yè)慣例——Robots協(xié)議，通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)手段抓取數(shù)據(jù)，例如“阿里巴巴誠信通案”“2010年大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”“大眾點評訴百度案”3等即為此種情形。我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對數(shù)據(jù)集合糾紛的解決主要以數(shù)據(jù)來源合法性、數(shù)據(jù)集合的授權(quán)范圍以及行業(yè)慣例作為裁判基準，并以此確認數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)集合的競爭利益。而法院對數(shù)據(jù)權(quán)益分配的關(guān)鍵在于“用戶協(xié)議”：“用戶協(xié)議”作為一種實質(zhì)與程序的雙重正義可達到“合法性”的效果，用戶授權(quán)對內(nèi)是數(shù)據(jù)處理者對人格權(quán)保護的阻卻事由，對外是其享有數(shù)據(jù)排他權(quán)益的合法依據(jù)。由此可知曉，法院認可數(shù)據(jù)處理者對個人信息形成的數(shù)據(jù)集合的整體財產(chǎn)利益，但對個人信息僅有使用權(quán)，并且要在保證個人信息安全的前提下進行。然而，法院并未解決對個人信息的人格屬性與財產(chǎn)屬性在物理上具有不可通約性的理論難題，即如何處理個人信息人格屬性問題，學者們對此各持己見。4無論如何，數(shù)據(jù)處理者要承擔一系列信息保護義務(wù)是確保個人信息處理的合法正當基礎(chǔ)，5司法實踐這種認定方式是規(guī)范價值導向的務(wù)實選擇，目前可作為當前理論爭議與立法缺失的暫行方案。

2. “公開”是否是第三方數(shù)據(jù)處理者獲取數(shù)據(jù)集合的邊界

判斷數(shù)據(jù)可否爬取的標準在于數(shù)據(jù)是否公開，如前所述，“公開即可利用”是數(shù)據(jù)處理者之間共享數(shù)據(jù)的默認規(guī)則。然而隨著萬物皆可數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)升級，數(shù)據(jù)的生成不僅限于在搜索引擎領(lǐng)域，對源于公布于各個平臺的與個人相關(guān)的地理位置數(shù)據(jù)、個人反饋數(shù)據(jù)、個人社交數(shù)據(jù)等，僅以“公開與否”作為合理使用的標準，似乎已經(jīng)不能順應(yīng)當前以“數(shù)據(jù)作為衍生產(chǎn)品的生產(chǎn)資料的市場競爭資源”的發(fā)展規(guī)律。在實踐中，平臺會設(shè)置登錄權(quán)限作為區(qū)分公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的標準，而對于未設(shè)置權(quán)限的公開數(shù)據(jù)利用，法院一般情況下也不會采取絕對性標準，原因有三：其一，信息主體在平臺公開的數(shù)據(jù)限于內(nèi)部，無明確授權(quán)，僅限于平臺內(nèi)部的特定范圍視為“公開”。例如，在“新浪微博訴脈脈案”中，新浪微博用戶選擇對公眾公開個人信息，并不意味著脈脈公司可未經(jīng)微博用戶的同意，獲取用戶頭像信息、標簽信息、職業(yè)信息、教育信息并展示在脈脈軟件的人脈詳情中。1在“新浪微博訴云智聯(lián)案”中，法院認為，即便是涉案數(shù)據(jù)中的公開數(shù)據(jù)，亦因其具有較強的用戶個人色彩，微夢公司對該部分數(shù)據(jù)有所投入等因素而并不當然成為通常意義上應(yīng)當納入信息共享互通的信息類型。 2其二，公開數(shù)據(jù)的匯集不僅是公眾可見的個人數(shù)據(jù)集合，還包括前期對平臺建設(shè)的投入和長期積累的競爭優(yōu)勢，因此數(shù)據(jù)集合承載的財產(chǎn)利益是對第三方數(shù)據(jù)處理者自由抓取數(shù)據(jù)的外部限制。在“鋼聯(lián)訴縱橫案”中，法院認為在原告的數(shù)據(jù)信息雖是無償取得，但卻是原告長期經(jīng)營與積累的結(jié)果，具有較強的實用性和商業(yè)價值。3其三，數(shù)據(jù)利用的正當性評價并不僅僅依賴“數(shù)據(jù)公開”標準。公開數(shù)據(jù)是否可以使用還需要結(jié)合后續(xù)使用行為是否正當、數(shù)據(jù)數(shù)量是否過多、是否造成實質(zhì)性替代等綜合因素考慮。在“阿里巴巴誠信通案”中，法院認為，碼注公司抓取和使用數(shù)據(jù)的行為是否在合理限度之內(nèi)，并不僅僅以“數(shù)據(jù)公開”作為判斷標準，而應(yīng)當本著善良、誠信的原則，在必要限度內(nèi)使用涉案數(shù)據(jù)。4

（二）數(shù)據(jù)集合侵權(quán)構(gòu)成要件的裁判立場考察

1. 認定數(shù)據(jù)集合侵權(quán)是否要求行為人具有主觀過錯

關(guān)于數(shù)據(jù)集合侵權(quán)的認定，大多數(shù)法院并未考察行為人的主觀過錯，認為鑒于數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)集合享有合法權(quán)益，只要行為人未經(jīng)許可抓取其數(shù)據(jù)則違背商業(yè)道德進而構(gòu)成侵權(quán)。然而，這種認識有失全面，與數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性相比，數(shù)據(jù)集合承載人格利益、經(jīng)濟利益以及公共利益，因此，考慮到數(shù)據(jù)自由流通的必要性，對第三方數(shù)據(jù)處理者的注意義務(wù)要求應(yīng)相應(yīng)降低，需結(jié)合其使用的具體場景、使用數(shù)據(jù)是否過度、目的是否正當?shù)纫蛩貦?quán)衡判斷。實踐中也有法院采取綜合解釋路徑，在“阿里巴巴誠信通案”中，法院就行為人的行為對市場效率、社會利益、行業(yè)競爭秩序的影響等因素進行綜合判斷，5此種態(tài)度較為可取。

2. 大數(shù)據(jù)技術(shù)產(chǎn)生的錯誤數(shù)據(jù)推送是否構(gòu)成侵權(quán)行為

實踐中，產(chǎn)生因數(shù)據(jù)來源的偏差導致大數(shù)據(jù)技術(shù)分析的結(jié)果出現(xiàn)錯誤而引起的糾紛。在“螞蟻金服訴朗動公司案”中，朗動公司作為征信平臺，其主要功能是使用大數(shù)據(jù)技術(shù)從公共數(shù)據(jù)中抓取企業(yè)數(shù)據(jù)經(jīng)過分類整理之后，向公眾提供企業(yè)信息。朗動公司在抓取涉及螞蟻微貸公司的企業(yè)數(shù)據(jù)后，經(jīng)過數(shù)據(jù)化分析在其平臺推送“螞蟻微貸公司的清算”的負面信息，由此引發(fā)了大量媒體報道，給公眾造成螞蟻微貸公司面臨清算的誤導。法院認為，朗動公司因未能盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，發(fā)布螞蟻微貸公司誤導性清算信息的行為，損害了螞蟻金服的競爭性權(quán)益，故構(gòu)成侵權(quán)。6不過法院也對朗動公司基于通過數(shù)據(jù)技術(shù)分析企業(yè)數(shù)據(jù)的功能提出了改進意見，建議其針對數(shù)據(jù)類型區(qū)分不同的注意義務(wù)，對非敏感數(shù)據(jù)，征信企業(yè)在發(fā)生數(shù)據(jù)偏差時應(yīng)通過事后救濟的方式及時糾正；另一方面，對敏感數(shù)據(jù)，特別是涉及企業(yè)清算、破產(chǎn)等重大負面信息時，則應(yīng)建立差別化技術(shù)處理原則，革新數(shù)據(jù)技術(shù)，避免不當信息推送給企業(yè)帶來重大負面影響。本文認為，基于海量數(shù)據(jù)處理技術(shù)的困境，以數(shù)據(jù)類型化賦予行為人不同的注意義務(wù)，兼顧數(shù)據(jù)共享與各方利益的態(tài)度較為可取。

3. 認定數(shù)據(jù)集合侵權(quán)是否要求實質(zhì)性損害的發(fā)生

對此類數(shù)據(jù)的損害后果的認定，法院往往主要考慮是否有造成市場替代的高度風險、是否違背商業(yè)道德，破壞市場競爭秩序，同時還會基于其上承載的人格利益，考量侵權(quán)行為是否導致數(shù)據(jù)處理者的社會評價降低等因素。實際上，與數(shù)據(jù)產(chǎn)品的獨立性遭受侵害而影響其正常運營的損害后果不同，數(shù)據(jù)集合的損害具有潛在的不確定性特征，因爭奪數(shù)據(jù)資源而損害數(shù)據(jù)處理者的競爭利益較難估計，因此，為適應(yīng)數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展要求，司法實踐中將傳統(tǒng)侵權(quán)法上的實質(zhì)損害進行修正，承認風險性損害，正如有學者認為，實質(zhì)性的未來風險亦可滿足確定性要求。1因此，在司法實踐中基于對數(shù)據(jù)集合的高度保護而認可其高度風險性損害的存在，并對傳統(tǒng)意義上的實質(zhì)性損害后果不作硬性要求的方式，實值肯定。畢竟，利益衡量所關(guān)注的并不是不同利益之間的數(shù)值大小，而是其所體現(xiàn)的制度利益，以及該制度利益是否與社會公共利益相一致。2

（三）數(shù)據(jù)集合侵權(quán)抗辯事由的裁判立場考察

在司法實踐中法院對企業(yè)數(shù)據(jù)與個人信息的邊界大都持回避態(tài)度，從企業(yè)數(shù)據(jù)競爭的維度看，法院一般以“未征得信息主體同意”為由否定第三方數(shù)據(jù)處理者獲取數(shù)據(jù)的正當性，然而，值得注意的是，若數(shù)據(jù)來源合法正當時，第三方數(shù)據(jù)處理者是否可以此為由獲取企業(yè)數(shù)據(jù)，即信息主體對其在平臺發(fā)布的數(shù)據(jù)是否可不經(jīng)數(shù)據(jù)處理者同意而授權(quán)第三方平臺同步移植，該問題涉及“數(shù)據(jù)攜帶權(quán)”是否可作為免責事由。受立法謙抑性的影響，在現(xiàn)有案例中法院對該權(quán)利持否定或回避態(tài)度。在“微頭條案”中，如果從不同的角度探討可能涉及反不正當競爭、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，而信息主體是否享有數(shù)據(jù)攜帶權(quán)則關(guān)系到今日頭條是否侵權(quán)的行為定性。一方面，法院認為我國立法尚未承認數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，且今日頭條獲取用戶的授權(quán)與移植行為缺乏關(guān)聯(lián)性，故否定用戶的合法授權(quán)；另一方面，認為數(shù)據(jù)集合之上承載企業(yè)財產(chǎn)利益，用戶在處分權(quán)利時不能超出其自身范圍，侵害新浪微博基于經(jīng)營享有的合法權(quán)益，即“新浪微博對用戶生成內(nèi)容進行收集、處理及服務(wù)過程中所添附的內(nèi)容”。而在“騰訊訴抖音、多閃案”中，用戶授權(quán)抖音與多閃抓取其微信頭像與昵稱等信息，法院認為騰訊公司積累該類數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為可以為其帶來競爭優(yōu)勢的商業(yè)資源，故支持騰訊的禁令申請。從表象看雙方爭奪的是用戶頭像與昵稱等虛擬人格數(shù)據(jù)，這類數(shù)據(jù)一般經(jīng)濟價值不大，實質(zhì)價值是通過算法技術(shù)所能推算出的用戶關(guān)系鏈數(shù)據(jù)。綜合兩則案例發(fā)現(xiàn)，法院對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)采取否定抑或回避態(tài)度。本文通過案例可推演，若賦予信息主體以數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，需權(quán)衡三方主體中的三種利益沖突：其一，信息主體的授權(quán)自由與他人隱私權(quán)的沖突。信息主體公開的內(nèi)容包含了他人的隱私（如聊天內(nèi)容、照片等），若數(shù)據(jù)主體再轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)則可能侵犯他人隱私權(quán)。其二，在信息主體意志優(yōu)先于在先平臺意志（數(shù)據(jù)處理者）時，如何確保數(shù)據(jù)處理者的整體財產(chǎn)利益；其三，信息主體授權(quán)在后平臺（第三方數(shù)據(jù)處理者）移植數(shù)據(jù)時，并不會深思其背后所關(guān)聯(lián)的“關(guān)系鏈數(shù)據(jù)”，這是否超出了一個理性人的“隱私合理期待”。

對我國是否應(yīng)該承認數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，在學理上也有諸多爭執(zhí)，持肯定觀點的學者認為，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)可以打破用戶鎖定效應(yīng)，一定程度上實現(xiàn)特定數(shù)據(jù)的共享與使用。3該權(quán)利可以提升用戶福利并促進社會公共利益的實現(xiàn)。4持否定觀點的學者認為，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)與反壟斷法內(nèi)在理念相沖突，增加中小企業(yè)的成本，打亂現(xiàn)有競爭法的邏輯規(guī)范體系，5同時在紅利分享中最終損害的是消費者的利益。6對此，本文認為，當數(shù)據(jù)流通成為數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的必然，為兼顧多方主體的制度紅利，或可嘗試承認數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，但對其應(yīng)用需要區(qū)分不同主體與不同情境，具體而言，在保證個人信息安全的前提下，可賦予主體數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，打通數(shù)據(jù)閉鎖環(huán)節(jié)，促進數(shù)據(jù)共享與流通，但需權(quán)衡多方主體的利益關(guān)系：首先，區(qū)分普通主體與特殊主體，以責任方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)攜帶權(quán)僅適用普通主體，因為普通用戶缺乏與企業(yè)的平等議價能力，且對企業(yè)整理數(shù)據(jù)利益影響不大，1而具有名人明星身份的知名商業(yè)主體則適用財產(chǎn)規(guī)則，一般不具有數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，因為該類主體對其信息商業(yè)化利用具有控制權(quán)，一般依賴合同規(guī)則實現(xiàn)其財產(chǎn)利益。2其次，在技術(shù)可行的情形下，規(guī)范數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的客體范圍，避免損害市場競爭秩序，主要包括消費者提供的個人數(shù)據(jù)、使用數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)生或生成的數(shù)據(jù)，3同時不得損害隱私權(quán)及企業(yè)合法權(quán)益，具體需要結(jié)合數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的目的是否正當、數(shù)量是否過度以及可能引起的風險等多種因素進行謹慎利益權(quán)衡。

（四）數(shù)據(jù)集合侵權(quán)援引規(guī)范與責任形式的裁判立場考察

在早期企業(yè)數(shù)據(jù)集合糾紛中，雖然涉及個人信息的保護問題，法院卻因法律缺失相關(guān)保護規(guī)范，轉(zhuǎn)而在其他法律領(lǐng)域?qū)ふ曳梢罁?jù)。法律最先援引著作權(quán)法的條款加以保護，例如在“2008年大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”中，一審法院就將數(shù)據(jù)集合作為知識產(chǎn)權(quán)客體，肯定大眾點評對數(shù)據(jù)集合享有所有權(quán)，但二審法院并不認可數(shù)據(jù)集合的獨創(chuàng)性，遂并未適用著作權(quán)條款。4之后，隨著企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的激增，由于數(shù)據(jù)保護的立法缺位，法院通過數(shù)據(jù)的來源、功能及數(shù)量等檢視第三方主體的行為是否構(gòu)成不正當競爭，進而援引《反不正當競爭法》第2條作為裁判依據(jù)。

在司法實踐中，此類糾紛的侵權(quán)責任方式主要包括停止侵害、賠償經(jīng)濟損失等。該類糾紛由于主要涉及的是雙方對數(shù)據(jù)資源的爭奪，實質(zhì)上并未對數(shù)據(jù)處理者的實質(zhì)利益造成影響，也不存在商譽下降的情形，故法院一般并不支持賠禮道歉、消除影響的責任形式。如在“鋼聯(lián)訴縱橫案”中法院認為，原告未能證明被告行為給其商譽造成的不良影響，故不予支持賠禮道歉、消除影響的訴訟請求。5而財產(chǎn)損失賠償數(shù)額的確定，法院一般依據(jù)《反不正當競爭法》第17條規(guī)定，按照數(shù)據(jù)處理者的損失或侵權(quán)人的獲利作為基本計算方式，再綜合考量侵權(quán)行為發(fā)生的范圍、侵權(quán)所造成的影響、持續(xù)時間、市場范圍及侵權(quán)人的主觀過錯等酌情予以確定。

四、侵害數(shù)據(jù)產(chǎn)品的獨立性：數(shù)據(jù)技術(shù)的侵入性凸顯

侵害數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性是侵權(quán)人通過數(shù)據(jù)技術(shù)惡意侵入被侵權(quán)人的數(shù)據(jù)產(chǎn)品抓取數(shù)據(jù)，改變數(shù)據(jù)原本的架構(gòu)，干擾數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立運營的行為。本文收集數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛共8則，6與數(shù)據(jù)集合糾紛中重在保護數(shù)據(jù)資源的完整性不同，數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有獨立的財產(chǎn)屬性，此時其上已經(jīng)不再具有人格屬性，涉案雙方當事人之間的糾紛聚焦于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的技術(shù)創(chuàng)新，1體現(xiàn)的是禁止他人對信息內(nèi)容的不當竊取與使用。

（一）數(shù)據(jù)產(chǎn)品合法權(quán)益邊界的裁判立場考察

數(shù)據(jù)產(chǎn)品的形成是發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)背后的含義，對特定對象作出新的認知或預(yù)測，2因此其呈現(xiàn)的是一種具象化的產(chǎn)品信息。不同于數(shù)據(jù)集合之上的多重利益呈現(xiàn)，數(shù)據(jù)產(chǎn)品主要依賴算法技術(shù)的介入進行分析成具有信息內(nèi)容的產(chǎn)品，其上主要承載的僅為財產(chǎn)利益，因而數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛呈現(xiàn)因算法技術(shù)異化而具有侵入性特征。在司法實踐中，“技術(shù)手段”既是引起該類數(shù)據(jù)糾紛的緣由，又是劃定數(shù)據(jù)產(chǎn)品范圍的關(guān)鍵。法院一般以是否具有技術(shù)創(chuàng)新與勞動投入作為解決此類糾紛的裁判基準，并賦予數(shù)據(jù)處理者獨立排他的財產(chǎn)權(quán)益，對抗第三方數(shù)據(jù)處理者不勞而獲的不當行為。一方面，在數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛中，大部分法院以“外部技術(shù)干擾數(shù)據(jù)產(chǎn)品正常運營或突破安全技術(shù)屏障抓取數(shù)據(jù)”的侵權(quán)行為反向勾勒數(shù)據(jù)產(chǎn)品的外延。如在“微信群控案”中，法院認為，兩被告利用外掛技術(shù)，將被控侵權(quán)軟件中“個人號”功能模塊以嵌套于微信平臺方式運行，異化微信產(chǎn)品的服務(wù)功能。3在“新浪微博訴復娛案”中，法院認為，復娛公司通過繞開或破壞微夢公司技術(shù)保護措施的手段，實施了抓取和展示新浪微博數(shù)據(jù)的行為，破壞了新浪微博的正常運營。4這種反向勾勒數(shù)據(jù)產(chǎn)品的范圍與數(shù)據(jù)處理者在實踐中對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的控制力度相一致，傳統(tǒng)信息庫主要依靠物理空間的隔離來實現(xiàn)，數(shù)據(jù)處理者在控制自身數(shù)據(jù)時，都會首先采取加密、Robots協(xié)議等相應(yīng)的技術(shù)措施來實現(xiàn)這一目的。5另一方面，值得稱贊的是，在“淘寶訴美景案”中，法院以匿名算法技術(shù)檢測數(shù)據(jù)產(chǎn)品與個人信息的對應(yīng)關(guān)系，實現(xiàn)了對兩者范圍的劃分，正面確定了數(shù)據(jù)產(chǎn)品的獨立內(nèi)涵。法院認為，網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不同于原始數(shù)據(jù)，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，是與原始數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)。以算法為區(qū)分線，經(jīng)過算法處理并變異的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，與個人信息在內(nèi)容上不再具有對應(yīng)性，6所折射的是具有獨立價值的新型財產(chǎn)。與數(shù)據(jù)集合糾紛中法院對數(shù)據(jù)集合權(quán)益以“用戶協(xié)議”的界定方式不同，在數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛中，法院更注重的數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的技術(shù)控制，在以匿名算法技術(shù)劃定數(shù)據(jù)產(chǎn)品內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，通過“安全技術(shù)+Robots協(xié)議”作為劃分與第三方數(shù)據(jù)控制者進入數(shù)據(jù)產(chǎn)品的邊界。

（二）對數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)構(gòu)成要件的裁判立場考察

1. 認定侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否要求行為人主觀存在過錯

大多數(shù)法院在考察數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)是否成立時，未就第三方數(shù)據(jù)處理者的主觀過錯予以說明。部分法院則根據(jù)侵權(quán)人的技術(shù)手段是否正當、是否以營利為目的、是否違約等因素綜合考量。如在“谷米訴元光案”中，法院認為，被告元光公司利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)大量獲取谷米公司的實時公交信息數(shù)據(jù)的行為，具有非法占用他人無形財產(chǎn)權(quán)益，為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，構(gòu)成不正當競爭行為。7在“淘寶訴美景案”中，美景公司僅是將“生意參謀”直接作為自己獲取商業(yè)利益的工具，提供的也僅是同質(zhì)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，“不勞而獲”的行為明顯有悖公認的商業(yè)道德。8而在“新浪微博訴云智聯(lián)案”中，法院以云智聯(lián)公司違反Robots協(xié)議而仍然實施抓取數(shù)據(jù)為由，認定其具有明顯的主觀惡意。9而在hiQ Labs Inc.v. LinkedIn Corp.案中，美國加州北區(qū)地區(qū)法院從反壟斷的角度認定hiQ Labs公司設(shè)置的訪問權(quán)限是對LinkedIn公司的不合理數(shù)據(jù)封鎖。1可見，違背合同條款不一定會必然導致侵權(quán)成立，是否“惡意”突破權(quán)限爬取他人數(shù)據(jù)是判斷侵權(quán)與否的主觀要件。事實上，在數(shù)據(jù)作為核心資產(chǎn)的信息時代，在數(shù)據(jù)流通作為社會發(fā)展必要基礎(chǔ)的同時，數(shù)據(jù)產(chǎn)品是數(shù)據(jù)處理者耗費巨大的物力、技術(shù)等資源所建立的，故作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)益，其與數(shù)據(jù)處理者的關(guān)聯(lián)程度更高，也更易控制。故對其保護和利用接近版權(quán)法的基本觀念，行為人對該產(chǎn)品的使用應(yīng)該具有較高的注意義務(wù)，一旦侵入產(chǎn)品的手段不正當、存在誘導信息主體抑或以替代相似產(chǎn)品為目的等，即可認定行為人的主觀具有故意。

2. 認定數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)是否包括后續(xù)使用的不當性

在認定侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否成立時，大部分法院一般傾向以“技術(shù)是否具有侵入性”為標準。技術(shù)評價標準作為該類糾紛侵權(quán)成立的充分要件是值得肯定的，因為從技術(shù)層面直接判斷行為人爬取行為的不當性具有重要的意義，即故意避開技術(shù)封鎖或者突破訪問權(quán)限的爬取行為必然是不正當?shù)摹Ｈ缭凇膀v訊訴新媒體案”中，法院認為，被告使用技術(shù)手段繞開微信客戶端獲得等于“登錄用戶”的權(quán)限，并自動爬取公眾號產(chǎn)品，破壞微信產(chǎn)品正常運營。2同時，利用技術(shù)手段抓取的對象一般包含公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)，非公開數(shù)據(jù)一般會涉及商業(yè)秘密和個人隱私，這直接可認定行為人侵入行為的不當性。在“新浪微博訴蟻坊案”中，法院認為，蟻坊公司未經(jīng)新浪公司及相關(guān)用戶許可，利用技術(shù)手段破壞或繞開其他公司所設(shè)定的訪問權(quán)限，獲取并存儲非公開數(shù)據(jù)的行為顯然具有不當性。3在“新浪微博訴復娛案”中，法院認為，復娛公司系通過繞開或破壞微夢公司技術(shù)保護措施的手段，實施的抓取和展示新浪微博后臺非公開數(shù)據(jù)的行為具有不當性。4

然而，單純從抓取技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)中立性角色的扮演來看，在侵權(quán)構(gòu)成中侵入性并非抓取行為的必要構(gòu)成要件，具有侵入性爬蟲技術(shù)是爬蟲技術(shù)與其他技術(shù)結(jié)合，形成的“變異體”，5而當抓取的數(shù)據(jù)是公開數(shù)據(jù)時，則需要結(jié)合后續(xù)使用行為作整體評價，即利用爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)進行轉(zhuǎn)碼、深度鏈接等行為亦構(gòu)成侵權(quán)。如在“微頭條案”中，一審法院在該案中并不僅僅考量字節(jié)跳動的爬取行為是否正當，同時還對使用行為進行評價，綜合考察使用行為是否獲得合法授權(quán)、該行為對用戶利益、雙方平臺利益、消費者利益以及社會公共利益認定利用行為的正當與否。6本文認為該案的做法值得肯定，在數(shù)據(jù)技術(shù)被廣泛應(yīng)用的背景下，數(shù)據(jù)的利用是一個動態(tài)反復的過程，故對行為正當與否的判斷不應(yīng)局限于單一的抓取行為是否正當?shù)?，而?yīng)秉持動態(tài)系統(tǒng)的評價機制，從獲取行為到利用行為的全生命周期進行綜合考量，即“獲取行為+利用行為”，整體把握其行為是否造成“實質(zhì)性替代”的損害后果，故考量正當與否的核心在于是否給數(shù)據(jù)集合之上承載的經(jīng)營者利益、消費者利益、財產(chǎn)性利益等造成侵害。7在“新浪微博訴云智聯(lián)案”中，法院認為，如果他人抓取網(wǎng)絡(luò)平臺中的公開數(shù)據(jù)之行為手段系正當，則需要結(jié)合涉案數(shù)據(jù)數(shù)量、規(guī)模及被控侵權(quán)人后續(xù)使用行為是否造成對在先平臺的實質(zhì)性替代等其他因素，對抓取公開數(shù)據(jù)的行為正當性作進一步判斷。8

值得注意的是，在一些數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)案件中，爬蟲技術(shù)的侵入性并不明顯，故從行為上也不能直接認定其行為具有不當性，此時法院會從規(guī)范角度考察第三方數(shù)據(jù)處理者爬取數(shù)據(jù)是否獲得合法授權(quán)，開始從技術(shù)評價標準轉(zhuǎn)向規(guī)范評價標準，1即數(shù)據(jù)產(chǎn)品的訪問與獲取是否征得數(shù)據(jù)處理者的同意。例如，在“騰訊訴字節(jié)跳動”案中，法院就字節(jié)跳動未經(jīng)許可抓取微信公眾號內(nèi)容進行商業(yè)使用違反Robots協(xié)議，構(gòu)成不正當競爭發(fā)起訴訟禁令。2因此，從競爭法的角度看，“未經(jīng)授權(quán)”相當于“主觀故意”，突破規(guī)范條款的限制相當于突破“技術(shù)封鎖”侵入被訪問者的領(lǐng)域，因此，從規(guī)范意義的維度看，未經(jīng)授權(quán)而抓取數(shù)據(jù)的行為亦構(gòu)成侵權(quán)。

3. 認定數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)是否要求實質(zhì)性損害的發(fā)生

對此類數(shù)據(jù)糾紛損害后果的認定，大部分法院一般考量是否妨礙數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立運營的事實狀態(tài)，權(quán)衡的因素主要是數(shù)據(jù)處理者與用戶之間的合同履行成本增加的可能性、技術(shù)隱患的維護成本增加的可能性、數(shù)據(jù)是否公開等，但并不要求對企業(yè)財產(chǎn)利益、合同利益的直接侵害等。在“新浪微博訴復娛案”中，法院認為，復娛公司繞開技術(shù)屏蔽抓取后臺非公開數(shù)據(jù)的行為會影響微夢公司與用戶間協(xié)議的履行，可能導致數(shù)據(jù)維護等的投入無法獲得相應(yīng)回報，或?qū)p損用戶數(shù)據(jù)安全程度。3在“新浪微博訴云智聯(lián)案”中法院采同樣的解釋路徑。4事實上應(yīng)該注意的是，無論是繞開技術(shù)設(shè)置抓取數(shù)據(jù)還是干擾數(shù)據(jù)產(chǎn)品的運營，其實并未直接侵害數(shù)據(jù)處理者的權(quán)益，法院不宜直接認定相關(guān)網(wǎng)站或產(chǎn)品的流量流失作為直接的保護對象，而要結(jié)合行為人主觀是否惡意、是否導致實質(zhì)性替代后果等因素綜合判斷。只有在行為人惡意干擾軟件運營，導致其數(shù)據(jù)產(chǎn)品無法正常進行，損害其既得利益，或者形成惡意干擾交易導致其合同權(quán)益受損，造成市場競爭秩序混亂時，方構(gòu)成不正當競爭的損害后果。5實踐中，有些法院以造成“實質(zhì)損害”作為認定侵權(quán)的標準時，如在“淘寶訴美景案”中，法院認為，美景公司實質(zhì)性替代了“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品，截取原本屬于淘寶公司的客戶，導致淘寶公司的交易機會嚴重流失，損害了淘寶公司的商業(yè)利益。6本文認為這一判決具有一定的合理性，技術(shù)干擾需要滿足其他的構(gòu)成要件方能認定侵權(quán)成立，以此達到維護互聯(lián)網(wǎng)的公共性與保護企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品獨立性的雙贏效果。

（三）數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)抗辯事由的裁判立場考察

1. Robots協(xié)議是否可作為抗辯事由

Robots協(xié)議在數(shù)據(jù)集合侵權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)中是一個重要的抗辯事由。7在大多數(shù)案例中，法院對第三方數(shù)據(jù)處理者將Robots協(xié)議作為其抓取數(shù)據(jù)的合法依據(jù)持否定態(tài)度，8具體緣由在于，在實踐中法院并不認可Robots協(xié)議具有法律約束力，而僅將其認定為一種行業(yè)準則作為法院裁判的參考要素。然而在“微頭條案”中，新浪微博起訴字節(jié)跳動通過爬蟲方式抓取用戶發(fā)布微博內(nèi)容的行為構(gòu)成不正當競爭，在案件審理過程中，字節(jié)跳動同時起訴微博Robots協(xié)議歧視性對待，僅禁止頭條爬蟲抓取的行為構(gòu)成不正當競爭。一審與二審法院根據(jù)對Robots協(xié)議性質(zhì)認定的不同得出了兩種不同的判決結(jié)果：一審法院認為，基于Robots協(xié)議的商業(yè)規(guī)則，參與者對搜索引擎的限制抓取應(yīng)有正當理由，新浪微博設(shè)置的Robots協(xié)議單獨限制字節(jié)跳動抓取數(shù)據(jù)的行為有違公平競爭；而二審法院認為Robots協(xié)議是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，但該協(xié)議不能作為企業(yè)自主權(quán)的絕對合法化依據(jù)，應(yīng)該結(jié)合Robots協(xié)議的設(shè)置方與被限制方的經(jīng)營領(lǐng)域、應(yīng)用場景以及消費者權(quán)益等綜合判斷，新浪微博Robots協(xié)議僅針對競爭對手的設(shè)置并不違背互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，故其行為并無不當，故一審判決有誤，予以糾正。1從該案前后不同的判決結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，Robots協(xié)議的性質(zhì)不同直接影響裁判后果。

在學理上，學者們就Robots協(xié)議的法律性質(zhì)產(chǎn)生三種觀點，即行業(yè)慣例說、技術(shù)標準說以及單方意思表示說。2本文認為，隨著近年來數(shù)據(jù)侵權(quán)糾紛的頻發(fā)，單純認定其作為一種行業(yè)慣例似乎使企業(yè)數(shù)據(jù)仍然處于一種弱保護狀態(tài)，難以全面實現(xiàn)數(shù)據(jù)處理者的利益訴求。因此，將Robots協(xié)議作為的一種單方意思表示，從形式上看，只是一種允許與不允許的訪問清單，并非一種技術(shù)防護措施；3從功能上看，給予數(shù)據(jù)控制者從規(guī)范意義上的有限控制力度，更符合數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展需求，一旦“設(shè)置具有競爭關(guān)系”的行為人違反該協(xié)議設(shè)置的訪問權(quán)限或獲取權(quán)限，則認定為違反數(shù)據(jù)處理者的意思表示；從效力上看，這種向不特定人發(fā)送的單方意思表示，并不需要他人作出回答，這種商業(yè)交易中的緘默可以解釋公布特定的法律后果意愿的手段，產(chǎn)生法律效力的基礎(chǔ)在于信賴與交易安全。4基于此，可以“未經(jīng)授權(quán)”為由從規(guī)范上判定他人行為的不當性，實踐中這種“單方授權(quán)”法律約束力也得到了法院支持。如在Southwest Airlines Co. v. Farechase Inc. 案中，美國德州北區(qū)地區(qū)法院認為，Southwest Airlines公司明確禁止他人對其網(wǎng)頁數(shù)據(jù)的抓取，F(xiàn)arechase公司明知而故意爬取行為違法。5在“騰訊訴新媒體案”中，法院認為，Robots協(xié)議從誕生至今是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律的行為規(guī)范和商業(yè)道德體現(xiàn)，騰訊在Robots協(xié)議中明確禁止他人對其微信公眾號內(nèi)容的抓取，被告通過技術(shù)手段抓取該數(shù)據(jù)違反經(jīng)營者的意愿，實屬不當行為。6此外，即使第三方數(shù)據(jù)處理者未違反Robots協(xié)議，也不能從形式上肯定其行為的正當性，而應(yīng)該從整體上把握第三方處理者對數(shù)據(jù)的使用行為是否造成“復制粘貼”的實質(zhì)替代后果，如此才能在貫穿意思自治原則的基礎(chǔ)上，兼顧各方權(quán)益。在“大眾點評訴百度案”中，法院認為，Robots協(xié)議只涉及抓取網(wǎng)站信息的行為是否符合行業(yè)準則的問題，不能解決后續(xù)使用行為是否合法的問題，百度公司抓取涉案信息并不違反Robots協(xié)議，但這并不意味著其可任意使用上述信息。7

2. 技術(shù)中立是否可作為抗辯事由

“技術(shù)中立”是該類糾紛中最常見的抗辯事由之一。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中最常見的數(shù)據(jù)訪問與數(shù)據(jù)獲取的自動化技術(shù)，其典型的特征是技術(shù)中立性。然而，近年隨著數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用催生了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值，越來越多的數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)是通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)予以實施的。在司法實踐中，大部分法院認為，技術(shù)是否中立需要審視該技術(shù)在訪問、獲取數(shù)據(jù)時的功能、目的來判斷，若該技術(shù)結(jié)合其他技術(shù)出現(xiàn)變異體，成為他人不勞而獲的手段，則該行為具有不當性。在“淘寶訴美景案”中，法院認為，美景公司以營利為目的，擅自獲取“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品數(shù)據(jù)內(nèi)容，其并非單純的技術(shù)提供者，而是不正當競爭行為的直接實施者。8在“新浪微博訴云智聯(lián)案”中，法院認為，爬蟲技術(shù)也存在人工參與的情形，云智聯(lián)結(jié)合自身產(chǎn)品經(jīng)營需要進行一定選擇，已非技術(shù)中立的行為。1法院這種立場值得肯定，因為從技術(shù)層面看，爬蟲技術(shù)扮演中立性的角色無可厚非，但當這種技術(shù)與個人、社會的利益相關(guān)聯(lián)產(chǎn)生法律糾紛時，單純從技術(shù)層面對這種通過自動化技術(shù)訪問網(wǎng)頁、獲取數(shù)據(jù)的行為進行評價并不具有現(xiàn)實意義，從規(guī)范意義的角度看網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)在數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛中是否異化才是解決法律責任問題的關(guān)鍵。

3. 技術(shù)創(chuàng)新是否可作為抗辯事由

實踐中，基于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟開放、共享、效率的主要價值取向及其共生經(jīng)濟的基本特質(zhì)，法院認可技術(shù)創(chuàng)新可作為抗辯事由，但是對“技術(shù)創(chuàng)新”的認定需要達到“拾遺補缺”的積極作用，這一裁判立場值得肯定。在“微信群控案”中，法院認為，創(chuàng)新性的自由競爭，不能以犧牲公平正義為代價，不能破壞原有網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的市場效能。法院還就“技術(shù)創(chuàng)新”作出具體解釋，該技術(shù)對原有數(shù)據(jù)產(chǎn)品起到拾遺補缺的積極作用，前提是原開發(fā)者未意識或因技術(shù)受限未能開發(fā)該新增功能。2在“騰訊訴新媒體案”中，法院還對“技術(shù)創(chuàng)新”作出進一步補充，即“對數(shù)據(jù)市場長期的效能提升，而非僅滿足少數(shù)人的短期需求”3。

（四）數(shù)據(jù)產(chǎn)品侵權(quán)援引規(guī)范與責任方式的裁判立場考察

與數(shù)據(jù)集合糾紛相似的是，在數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛中同樣會涉及個人信息的保護問題，但該類糾紛裁判的重心不再是對數(shù)據(jù)資源的爭奪，而是考察行為人是否依賴技術(shù)侵入獲得不正當競爭優(yōu)勢，影響數(shù)據(jù)產(chǎn)品的正常運營。在此類糾紛中，大部分法院適用《反不正當競爭法》第12條第2款第4項作為裁判依據(jù)。值得注意的是，有些法院會援引《反不正當競爭法》第2條作為裁判依據(jù)，例如“淘寶訴美景案”“騰訊訴群控軟件案”等，緣由在于該類糾紛涉及數(shù)據(jù)爭奪，故法院直接適用該法一般條款作為暫時解決數(shù)據(jù)糾紛的途徑。本文認為，法院援引《反不正當競爭法》第2條失之偏頗，數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛的表現(xiàn)形式是，第三方數(shù)據(jù)處理者以技術(shù)侵入的方式抓取平臺的實時數(shù)據(jù)，此時數(shù)據(jù)的原始表現(xiàn)形式并未改變，技術(shù)優(yōu)勢破壞數(shù)據(jù)產(chǎn)品的獨立性才是其典型特征。侵權(quán)人以技術(shù)優(yōu)勢侵入平臺的行為，引起數(shù)據(jù)產(chǎn)品的獨立運營的損害后果，其被訴行為應(yīng)落入《反不正當競爭法》第12條第2款第4項的調(diào)整范圍，應(yīng)該首先適用該條款作為裁判依據(jù)。實踐中，數(shù)據(jù)處理者會以《反不正當競爭法》第2條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但大部分法院會因存在具體適用條款為由否定該法一般條款的適用。如“新浪微博訴云智聯(lián)案”中，法院認為，云智聯(lián)公司的被訴行為違反了《反不正當競爭法》12條第2款第4項的規(guī)定，鑒于已有具體條款適用，對于新浪微博同時適用該法第2條的主張不再支持。4同樣，在“新浪微博訴復娛案”中，法院采用相同的解釋路徑，5此種態(tài)度較為可取。

在司法實踐中，此類糾紛的侵權(quán)責任方式主要包括消除影響、停止侵害、賠償經(jīng)濟損失等。法院一般認為賠禮道歉主要適用于自然人人身權(quán)利受到侵害的情形，并不支持賠禮道歉的訴訟請求。與數(shù)據(jù)集合糾紛不同的是，在該類糾紛中法院會因數(shù)據(jù)產(chǎn)品運營導致用戶體驗的負面影響，認可消除影響的訴訟請求。如在“微信群控案”中，法院認為被告行為產(chǎn)生負面影響的范圍局限在微信產(chǎn)品用戶中，故應(yīng)在此范圍內(nèi)為騰訊公司消除影響。6而財產(chǎn)損失賠償數(shù)額的確定，與數(shù)據(jù)集合糾紛中財產(chǎn)損失的計算方式相似，法院依據(jù)《反不正當競爭法》第17條，按照數(shù)據(jù)處理者的財產(chǎn)損失或侵權(quán)人的獲利作為基本計算方式。但此案涉及對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)價值估算，法院一般援引《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條關(guān)于商業(yè)秘密商業(yè)價值的計算方式，根據(jù)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)成本、實施數(shù)據(jù)產(chǎn)品的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素綜合確定數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)價值，同時結(jié)合侵權(quán)所造成的影響、持續(xù)時間、市場范圍及侵權(quán)人的主觀過錯等因素酌情確定損害賠償數(shù)額。

五、對相關(guān)案例裁判規(guī)則的總結(jié)

綜上所述，企業(yè)數(shù)據(jù)可以數(shù)據(jù)價值生成機制劃分為數(shù)據(jù)源、數(shù)據(jù)集合與數(shù)據(jù)產(chǎn)品，其中企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛主要聚焦于數(shù)據(jù)集合糾紛與數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛，裁判基準的不同揭示了法院對兩種數(shù)據(jù)糾紛的不同態(tài)度。數(shù)據(jù)集合糾紛中大數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)機制為：1.通過《用戶服務(wù)協(xié)議》獲得用戶授權(quán)作為數(shù)據(jù)來源合法的依據(jù)，形成數(shù)據(jù)集合；2.通過《開發(fā)者協(xié)議》或Robots協(xié)議授權(quán)第三方數(shù)據(jù)處理者獲取部分數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)機制為：1.通過《用戶服務(wù)協(xié)議》獲得用戶授權(quán)作為數(shù)據(jù)來源合法的依據(jù)，形成數(shù)據(jù)集合；2.在現(xiàn)有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上通過算法技術(shù)形成可視化的數(shù)據(jù)信息。兩種數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不同的流轉(zhuǎn)機制決定了法院對不同類型數(shù)據(jù)的區(qū)分保護傾向，具體表現(xiàn)為保護范圍、構(gòu)成要件、抗辯事由的差異。

數(shù)據(jù)集合承載人格利益、財產(chǎn)利益以及公共利益，鑒于其上多元利益交織性和復雜性，法院認可數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)集合的財產(chǎn)權(quán)益，但這種權(quán)益并不具有絕對性。對于數(shù)據(jù)集合的合法權(quán)益范圍，同時以“用戶協(xié)議”作為依據(jù)，對內(nèi)衡量數(shù)據(jù)處理者對人格權(quán)保護的阻卻事由，對外享有數(shù)據(jù)排他權(quán)益的合法依據(jù)。同時對“公開數(shù)據(jù)”的合理使用范圍采用相對標準，結(jié)合獲取來源是否合法、后續(xù)使用行為是否正當、數(shù)據(jù)數(shù)量是否過多、是否造成實質(zhì)性替代等綜合判斷數(shù)據(jù)使用的范圍。該類數(shù)據(jù)糾紛在實踐中主要表現(xiàn)為第三方數(shù)據(jù)處理者未經(jīng)同意而抓取企業(yè)數(shù)據(jù)或抓取企業(yè)數(shù)據(jù)過量的行為，侵權(quán)認定上主要考慮是否有高度風險性損害的存在，并對傳統(tǒng)意義上的實質(zhì)性損害后果不作硬性要求。免責事由中爭議最大的當屬“數(shù)據(jù)攜帶權(quán)”，目前大部分法院持否定或回避態(tài)度。本文認為當數(shù)據(jù)流通成為數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的必然，為兼顧多方主體的制度紅利，或可嘗試承認數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，只是對該權(quán)利的適用需區(qū)分不同主體與不同情境，在不得損害隱私權(quán)以及企業(yè)合法權(quán)益的前提下進行謹慎利益權(quán)衡。在裁判依據(jù)中，法院一般援引《反不正當競爭法》第2條作為解決該類糾紛的法律途徑，侵權(quán)責任形式主要包括停止侵害、賠償損失等，其中損害賠償數(shù)額以數(shù)據(jù)處理者的損失或侵權(quán)人的獲利作為基本計算方式。

數(shù)據(jù)產(chǎn)品是數(shù)據(jù)從量變到質(zhì)變的過程，在這類糾紛中，數(shù)據(jù)資源不再是影響數(shù)據(jù)糾紛的主要因素，技術(shù)的介入改變了數(shù)據(jù)產(chǎn)品本身多重法律屬性，此時的數(shù)據(jù)產(chǎn)品是獨立的財產(chǎn)。在司法實踐中，“技術(shù)手段”既是引起該類數(shù)據(jù)糾紛的緣由，又是劃定數(shù)據(jù)產(chǎn)品范圍的關(guān)鍵。法院一般以技術(shù)、勞動投入作為劃分數(shù)據(jù)產(chǎn)品權(quán)益的考量因素，并賦予數(shù)據(jù)處理者獨立排他的財產(chǎn)權(quán)益，對抗第三方數(shù)據(jù)處理者不勞而獲的不當行為。在主觀要件認定上，要求行為人“惡意”突破權(quán)限訪問或爬取他人數(shù)據(jù)。在侵權(quán)行為認定上，呈現(xiàn)出因算法技術(shù)異化而具有侵入性特征，因而“技術(shù)是否具有侵入性”是侵權(quán)行為的技術(shù)評價標準，但并非必要構(gòu)成要件；爬取數(shù)據(jù)時未獲得合法授權(quán)是侵權(quán)行為的規(guī)范評價標準，同時，即使爬取是公開數(shù)據(jù)，也需要結(jié)合后續(xù)使用行為做整體評價是否構(gòu)成侵權(quán)。在免責事由中Robots協(xié)議爭議最大，大部分法院將其認定為一種行業(yè)準則作為參考要素，是否侵權(quán)應(yīng)從整體上把握行為人的使用行為是否影響數(shù)據(jù)產(chǎn)品的正常運營，是否造成“復制粘貼”的實質(zhì)替代后果。同時，認可“技術(shù)中立”“技術(shù)創(chuàng)新”作為免責事由，但是需要在具體場景中判斷爬蟲技術(shù)是否是不當抓取數(shù)據(jù)的工具。在裁判依據(jù)中，法院一般援引《反不正當競爭法》第12條第2款第4項作為解決該類糾紛的法律途徑，但存在部分法院將涉數(shù)糾紛統(tǒng)一納入該法一般條款的調(diào)整范圍，忽視侵權(quán)人被訴行為可為具體條款所涵蓋，從而導致相似案件裁判適用不同裁判依據(jù)的不適宜情形。侵權(quán)責任形式主要包括停止侵害、消除影響、賠償損失等，其中損害賠償數(shù)額以數(shù)據(jù)處理者的損失或侵權(quán)人的獲利作為基本計算方式，此外還需評估數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)價值，以及侵權(quán)范圍、時間以及侵權(quán)人主觀狀態(tài)綜合確定。

數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展對數(shù)字社會的滲入使數(shù)據(jù)進入法學研究的話語體系，數(shù)據(jù)的流通與共享是數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，當前，數(shù)據(jù)之上承載多元利益，導致多方主體的沖突不斷，因而確定數(shù)據(jù)共享的權(quán)益邊界是化解矛盾的關(guān)鍵。在此意義上，將現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成規(guī)范的路徑在于實踐，面對企業(yè)數(shù)據(jù)的無形性與不確定性，從司法實踐的角度出發(fā)，以數(shù)據(jù)價值生成機制為基準總結(jié)出企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的類型，并考察各類糾紛的裁判規(guī)則，希冀在司法上為企業(yè)數(shù)據(jù)案件的裁判提供參考與借鑒。然而，上述企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的類型化僅是對當前司法實踐中企業(yè)數(shù)據(jù)案例的階段性總結(jié)，隨著數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷更新與發(fā)展，當新的同類企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛出現(xiàn)并在司法實踐中大量呈現(xiàn)時，企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的類型化范圍也將隨之擴大。因此，強化法律與技術(shù)之間的對話，兼顧立法的開放性與類型化的穩(wěn)定性，是驅(qū)動數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。