李倩 張建文

摘要：

盡管我國《民法典》第110條未明文列舉生育權(quán)，但其條文內(nèi)容的開放性為生育權(quán)的人格權(quán)地位證成提供了制度空間。生育權(quán)的正當(dāng)性源于其自由價值，當(dāng)下我國生育觀念在保留傳統(tǒng)家文化的同時，也基本完成對生育自由價值的吸納。隨著生育政策進(jìn)一步放寬，公法對生育權(quán)的合理規(guī)制不構(gòu)成對私法上生育權(quán)成立的阻礙。盡管生育行為須男女兩性配合完成，但關(guān)于是否生育的選擇本質(zhì)上由個人作出，故生育權(quán)歸屬于作為個體的自然人，而非作為整體的夫妻。其中，即使男性在生理上無法孕育子女，但因其妻是否妊娠直接關(guān)乎丈夫的家庭規(guī)劃，所以丈夫也有參與決定是否生育子女的權(quán)利，這在人類輔助生殖領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為明顯，故男性也屬于生育權(quán)的主體。生育權(quán)與身體權(quán)、健康權(quán)存在本質(zhì)差異。雖然對生育權(quán)的行使往往落腳于對自己身體的支配，但正如婚姻自主權(quán)、締約自由權(quán)早已從“行動自由”這一兜底性權(quán)利中分化出去一樣，生育權(quán)也因具有極其獨(dú)特的內(nèi)涵與外延，而應(yīng)與身體權(quán)區(qū)分開來。生育權(quán)與健康權(quán)的區(qū)別較為明顯，前者是自由性人格權(quán)益，而后者是物質(zhì)性人格權(quán)，且兩者價值追求也截然不同。生育權(quán)具有典型公開性，社會認(rèn)知對于生育自由的重要性早已達(dá)成普遍共識；從對現(xiàn)有裁判文書的梳理來看，生育權(quán)概念在在我國司法實踐中已被廣泛運(yùn)用，相關(guān)的救濟(jì)經(jīng)驗積累正逐步完備。生育權(quán)符合從利益到權(quán)利的一般證成標(biāo)準(zhǔn)，將其視為人格權(quán)并非權(quán)利泛化現(xiàn)象，生育權(quán)應(yīng)屬《民法典》第110條“等權(quán)利”之表述中所包含而未列明的具體人格權(quán)。

關(guān)鍵詞：生育權(quán)；人格權(quán)；身體權(quán)；權(quán)利泛化

中圖分類號：D923? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號：1008-5831（2023）03-0212-12

近年來，國內(nèi)外司法實踐中的生育權(quán)侵權(quán)糾紛屢見不鮮，且我國法院也對生育權(quán)的人格權(quán)地位呈現(xiàn)肯定趨勢。但在我國立法中心主義的背景下，由于我國《民法典》總則編第五章權(quán)利列舉中的生育權(quán)缺位，生育權(quán)在我國私法中的定位有“民事利益說”與“民事權(quán)利說”之觀點(diǎn)分歧。為進(jìn)一步完善生育權(quán)的救濟(jì)規(guī)則與人格權(quán)的類型序列，本文將從人格權(quán)證成的一般標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，審視生育權(quán)的正當(dāng)性、歸屬性、獨(dú)立性與典型公開性，逐步論證生育權(quán)何以脫離一般的民事利益范疇而成為獨(dú)立的人格權(quán)類型。

一、從利益到權(quán)利的一般證成標(biāo)準(zhǔn)

對權(quán)利的體系劃分和立法表達(dá)主要在成文法國家進(jìn)行，面臨的重要理論問題便是明確法定權(quán)利與非典型利益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)界參照所有權(quán)的特征，對權(quán)利與利益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了較有成效的研究。其中，拉倫茨教授與其學(xué)生卡納里斯教授歸納的法定權(quán)利的三個特征在學(xué)界認(rèn)可度較高，即法定權(quán)利須具有歸屬效能（Zuweisungsgehalt）、排他效能（Ausschlussfunktion）與社會典型公開性（Sozialtypische Offenkundigkeit）；埃爾曼、諾莫斯等民法學(xué)者也圍繞這三個特征展開過相關(guān)論述［1］。該理論對我國影響較大，我國梅夏英教授、張紅教授、張力教授等諸多學(xué)者對前述理論均表示贊同，并以其為分析工具對一些人格利益的權(quán)利化展開了相關(guān)探討。也有學(xué)者在對前述三個特征進(jìn)行剖析的基礎(chǔ)上提出，絕對權(quán)與其他法益最本質(zhì)的區(qū)分在于兩者“對潛在責(zé)任人而言的社會典型公開性和由此所導(dǎo)致的預(yù)見可能性不同”［2］。

同時，也有學(xué)者未援用前述標(biāo)準(zhǔn)，而是基于中國本土理論與實踐提煉出了新的學(xué)說。姚輝教授認(rèn)為，一項利益能否上升為權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)有兩項，“一是該利益值得為法律所保護(hù)的重要程度；二是該利益具備法律上使之定型化的特性”［3］。韓強(qiáng)教授提出，“作為主觀權(quán)利的人格權(quán)，須滿足權(quán)利客體確定、權(quán)能明確的要求”［4］。李景義教授對于類型化的具體人格權(quán)提出了“正當(dāng)性”“獨(dú)立性”“典型性”三個條件［5］。謝暉教授認(rèn)為“權(quán)利推定建立在有關(guān)權(quán)利的習(xí)慣基礎(chǔ)上”［6］。徐鈍教授則認(rèn)為，新型人格權(quán)的權(quán)利正當(dāng)性證成，需要“自主行為領(lǐng)域的意思力實現(xiàn)”和“社會價值層面的共識達(dá)成”兩個基本準(zhǔn)則［7］。張建文教授提出了利益的“直接相關(guān)性、非類型化性、正當(dāng)性和保護(hù)必要性”作為利益權(quán)利化的“四要件檢測”理論［8］。另外，也有學(xué)者從“利益確認(rèn)和損害禁止”兩個方面論證新型的“環(huán)境人格權(quán)”之正當(dāng)性［9］。也有學(xué)者歸納出“權(quán)利必須為人服務(wù)、應(yīng)對主體具有善的價值、對社會公共利益有益或無害、應(yīng)獲得社會共識并具有可行性”［10］標(biāo)準(zhǔn)以克服權(quán)利泛化。還有學(xué)者通過闡述“性利益”的“可支配性、完整性、可處分性、不可侵犯性”而主張將其上升為“性權(quán)利”［11］。除此之外，學(xué)界所提出的可被權(quán)利化的利益特征還包括“利益的相對重要性”［12］，或“現(xiàn)行法律框架的張力下無法充分保護(hù)”［13］，或“有被保護(hù)的合理性”“為既有的法律體系所容納”“有被實現(xiàn)的可能性”［14］或“具有特定的權(quán)利主體、權(quán)利客體與權(quán)利內(nèi)容”［15］等。

總體來看，我國學(xué)界對于人格利益的權(quán)利化標(biāo)準(zhǔn)問題給予了較多關(guān)注，并提出了明確的解決方案，被提及的標(biāo)準(zhǔn)包括利益的正當(dāng)性、重要性、歸屬性、排他性、典型性、獨(dú)立性等。前述特質(zhì)確實應(yīng)該是法定權(quán)利所應(yīng)當(dāng)具備的；但從篩選功能上看，每一項標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分度有所不同，其中的“重要性”標(biāo)準(zhǔn)就無法將利益與法律涇渭分明地區(qū)分開來。同時，結(jié)合近年我國司法實踐出現(xiàn)的“悼念權(quán)”“被遺忘權(quán)”“貞操權(quán)”“環(huán)境權(quán)”“體育權(quán)”，甚至“相思權(quán)”“親吻權(quán)”“良好心情權(quán)”“視覺衛(wèi)生權(quán)”等新型人格權(quán)益，對于不同利益類型進(jìn)行考察的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)有所不同，比如對于“被遺忘權(quán)”而言，其與公眾知情權(quán)存在沖突，因此“正當(dāng)性”論證爭議較大；而“環(huán)境權(quán)”“良好心情權(quán)”則在“典型性”“排他性”等問題上值得商榷。對于生育權(quán)而言，學(xué)界之所以對其權(quán)利地位莫衷一是，主要源自其三個方面的問題：一是對生育自由價值在我國家族觀念和政策背景下的正當(dāng)性有待探討；二是基于生育行為兩性配合的特殊性及生育權(quán)性質(zhì)、主體有待明確；三是生育權(quán)與身體權(quán)、健康權(quán)關(guān)系緊密，故其獨(dú)立性、典型公開性有待證成。

二、生育權(quán)的價值正當(dāng)

（一）我國傳統(tǒng)宗族觀念對生育自由的接納

人權(quán)是西方文化的產(chǎn)物，中國傳統(tǒng)法律文化中并未發(fā)展出“人權(quán)”概念［16］，甚至沒有出現(xiàn)能夠?qū)?yīng)表達(dá)英文中“權(quán)利”涵義的詞匯，直到19世紀(jì)中期，伴隨著西學(xué)東漸，我國“權(quán)利”這個詞才用來對應(yīng)西方“Right”［17］。有學(xué)者在談及中國權(quán)利話語產(chǎn)生之艱難過程時提出，中國傳統(tǒng)哲學(xué)中所倡導(dǎo)的行為模式是利他的、讓與的、內(nèi)省的、自制的，而非索取的、爭利的，其更接近于履行義務(wù)，而非行使權(quán)利［18］。在生育的問題上，有學(xué)者也提出，由于我國傳統(tǒng)價值觀主要根植于集體主義和家族主義，致使生育權(quán)概念無法直接追溯到我國本土資源之中［19］。質(zhì)言之，我國傳統(tǒng)觀念中更是鮮有追求生育自由的意識，生育行為很大程度上受到宗族觀念的推動。

我國古代對婚姻的定義出于《禮記·昏義》，“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世者也”。由此觀之，古人所認(rèn)同的婚姻之本質(zhì)在于生育，而生育之目的在于家族的延續(xù)與祖先的祭祀，這里對婚姻和生育的認(rèn)知不是從個人或社會的角度出發(fā)，而是以家族為中心的［20］。質(zhì)言之，中國傳統(tǒng)社會對傳宗接代的重視，致使締結(jié)婚姻被賦予了濃重的生育導(dǎo)向色彩。甚至有西方學(xué)者認(rèn)為，“傳宗接代是中國人唯一的宗教信仰”［21］122。在“傳宗接代、延續(xù)香火”觀念之下，生育行為無形之中成為家族成員的重要義務(wù)之一，其對于女性而言更是如此。

不過，隨著社會發(fā)展與思想解放，人們看待是否生育、生育數(shù)量、子女性別，以及生育對于個體及家庭的重要性等問題的方式也逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變。當(dāng)下我國生育觀念不僅保留了部分傳統(tǒng)家文化的色彩，同時也基本完成了對生育自由價值的吸納。該轉(zhuǎn)變主要有兩個方面的原因：（1）在精神層面，生育價值衡量逐漸由家族主義向個人主義轉(zhuǎn)變。自古以來，家庭觀念在中國人的觀念中根深蒂固，傳宗接代幾乎被視為家族成員一生中必須完成的任務(wù)，也是踐行孝道的首要方面。除了在子女?dāng)?shù)量上多多益善，盡量使家族人丁興旺之外，由于在嚴(yán)格意義上只有生男孩才被視為完成血脈延續(xù)的任務(wù)，因此傳統(tǒng)生育觀念中存在著“男孩偏好”。但隨著婦女社會地位的明顯提高，人們教育程度的不斷提升，以及男性結(jié)婚成本增加等因素，近40年來生育中的“男孩偏好”呈式微之勢［22］。在此過程中，夫妻雙方，尤其是女性的生育行為正由“被動追隨”轉(zhuǎn)向“主動選擇”［23］，在生育選擇的過程中，家族觀念對于生育行為的影響力正逐漸淡化。（2）在物質(zhì)層面，生育的經(jīng)濟(jì)價值降低，而“經(jīng)濟(jì)不利益”逐漸受到重視。在傳統(tǒng)社會中，生產(chǎn)力以人力為主，生育后代是為家庭增加勞動力的方式之一。因此，子女對于父母而言具備重要經(jīng)濟(jì)價值，其短期價值在于補(bǔ)充家庭勞動力，長遠(yuǎn)價值在于父母養(yǎng)老保障。這一觀點(diǎn)被李銀河教授認(rèn)為仍反映了21世紀(jì)初期中國9億農(nóng)村人口的想法，農(nóng)民的生育行為是一種“真正意義上的投資”［21］95。隨著我國生產(chǎn)技術(shù)提高對勞動力的逐步解放，以及九年義務(wù)教育的實施，未成年子女對于家庭物質(zhì)創(chuàng)造價值逐漸消失；同時，社會保障體系承擔(dān)一部分經(jīng)濟(jì)層面的養(yǎng)老任務(wù)，年老父母對子女的物質(zhì)依賴程度有所降低。因此，子女的經(jīng)濟(jì)價值幾乎消失殆盡，難以繼續(xù)促進(jìn)生育行為。與之相反，隨著人們物質(zhì)文化需求的提高，撫養(yǎng)教育子女的成本大大上升，同時父母為成年子女結(jié)婚、購房付出金錢的模式未能根本改變，這使得子女對父母而言實際上是一種“經(jīng)濟(jì)不利益”，以致越來越多的年輕人因為高昂撫育成本而選擇不育、少育或晚育。

（二）我國計劃生育政策中的生育自由意蘊(yùn)

生育權(quán)與計劃生育政策并不矛盾?；谏袨榈纳鐣傩?，國家對其進(jìn)行宏觀調(diào)控具有現(xiàn)實必要性?；诠哺ｌ淼纳刂圃趪H規(guī)范性文件上有據(jù)可依，1984年《關(guān)于人口和發(fā)展的墨西哥城宣言》明確提出“那些認(rèn)為其人口增長率阻礙了國民計劃發(fā)展的國家應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)娜丝谡吆腿丝谟媱潯薄Ｒ虼?，在現(xiàn)代社會中，國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r制定相應(yīng)的生育政策或人口政策具備正當(dāng)性，且在最適當(dāng)?shù)某潭壬媳Ｗo(hù)公民生育自由是該類政策的題中之義。

我國計劃生育政策是特定歷史時期在承認(rèn)生育權(quán)的前提下，根據(jù)基本國情所作出的具有充分理由之決策。該政策的目的絕不在于不合理地限制公民生育自由，而在于實現(xiàn)我國《憲法》中“人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)”之目標(biāo)，以更好地保障更多公民的自由。同時，對生育權(quán)的保護(hù)并不意味著完全排除國家基于發(fā)展戰(zhàn)略的正當(dāng)干預(yù)，更不允許“公民在行使此項權(quán)利時可以無拘無束、為所欲為”［24］，而是倡導(dǎo)一種有節(jié)制的、負(fù)責(zé)任的自由。質(zhì)言之，生育權(quán)與計劃生育政策并行不悖，就如同權(quán)利與權(quán)利的限制如影隨形一樣正當(dāng)。從法價值角度看，計劃生育政策不影響我國《憲法》和其他法律對生育自由的尊重，而這構(gòu)成了生育權(quán)私法保護(hù)的前提，蓋因作為民事權(quán)利的生育權(quán)實質(zhì)上是公法控制之外的“剩余”自由。

此外，我國計劃生育政策呈現(xiàn)出逐漸放寬的趨勢。自2013年以來，獨(dú)生子女政策陸續(xù)被“單獨(dú)二孩”“全面二孩”與“全面三孩”政策替代；黨的二十大報告進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要“優(yōu)化人口發(fā)展戰(zhàn)略，建立生育支持政策體系”以及“及時調(diào)整生育政策”。有學(xué)者提出，在我國的生育政策變遷中，生育其實一直具有“權(quán)利底色”［25］。在過去，計劃生育政策的推行主要是由于人口數(shù)量過多已嚴(yán)重制約社會的發(fā)展；而時至今日，我國物質(zhì)資源承載人口的能力增強(qiáng)，“生育權(quán)克減現(xiàn)象所依賴的社會條件漸趨式微” ［26］。在這一過程中，正因國家在公共資源層面已經(jīng)基本能夠保障公民生育自由的實現(xiàn)，生育或不生育的自由才可以被基本交給市民社會自行把控，生育問題在私法上才得以具有越來越大的可探討空間。

三、生育權(quán)的歸屬清晰

生育權(quán)系自由性人格權(quán)益，但由于生育權(quán)的實現(xiàn)方式較為特殊，學(xué)界對其主體問題存在兩個層面的爭議：一是在主體范圍上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為生育權(quán)主體是所有自然人；也有觀點(diǎn)認(rèn)為生育權(quán)主體僅包括女性，而男性不享有生育權(quán)［27］。二是在主體結(jié)構(gòu)上，一種觀點(diǎn)認(rèn)為生育權(quán)由夫妻共同享有［28］；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為生育權(quán)由夫妻分別享有［29］。前述兩個維度的觀點(diǎn)分歧主要源于生育行為的特殊性，使得“生育行為主體”與“生育權(quán)主體”兩個概念易被混淆［30］。申言之，生育權(quán)的實現(xiàn)須由兩性配合，且妊娠及分娩行為最終由女性完成，男性在生育過程中的角色定位、男女兩性配合對生育權(quán)主體界定的影響等問題都有待討論。更何況，《婦女權(quán)益保障法》與《人口與計劃生育法》對生育權(quán)的主體分別界定為婦女與所有公民，這種區(qū)別不可避免地造成某些誤解，下文將對前述幾個方面的爭議作出澄清。

（一）男女均為生育權(quán)主體

女性作為生育權(quán)主體在學(xué)說上基本得到一致認(rèn)同，對于男性能否成為生育權(quán)主體的理論爭議，下文主要從立法趨勢及生育權(quán)的內(nèi)涵兩個視角進(jìn)行闡述。從實然角度看，在針對生育權(quán)保護(hù)的國內(nèi)立法中，生育權(quán)的主體范圍經(jīng)歷了從婦女到全體公民的變遷。1992年通過的《婦女權(quán)益保障法》僅確立了婦女的生育權(quán)，但2002年實施的《人口與計劃生育法》將生育權(quán)主體界定為全體公民，雖然后者并非民事立法的范圍，但在一定程度上反映了立法者對生育權(quán)主體認(rèn)知的調(diào)整。此外，1997年草擬《婚姻法（修訂稿）》時，曾有“夫妻有平等生育權(quán)”的提法，但該表述最終被放棄［31］；不過，基本沿襲《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第23條，“認(rèn)可了生育權(quán)的主體為女性，但同時為了保護(hù)男方的權(quán)益，又將因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂作為法定的離婚事由，為男方的權(quán)利救濟(jì)打開了通道”［32］。男性生育權(quán)的確立滯后于女性，主要是由于女性承擔(dān)了大部分的生育任務(wù)，而生育對男性的影響在早先未能凸顯。同時，強(qiáng)調(diào)對某一權(quán)利的救濟(jì)往往是由于它容易受到侵害，我國立法將男性生育權(quán)納入保護(hù)對象，很大程度也反映了女性的弱勢群體地位逐步得到改善，而生育自由對男性的重要性日益增加，且受到侵害的可能性也較以前更大。因此，有學(xué)者總結(jié)提出，男性生育權(quán)是伴隨女性生育權(quán)的成熟而逐漸確立的，其理論源流是女性生育權(quán)，而其正式確立則是基于法律的平等理念［33］。這一過程反映在立法文件中，就表現(xiàn)為對生育權(quán)主體的規(guī)定從婦女被擴(kuò)大到全體公民。

從應(yīng)然角度看，生育權(quán)概念確立之目的在于保護(hù)生育自由，而并非僅僅為保障婦女妊娠和分娩的順利進(jìn)行。也正因如此，比較法上對錯誤出生訴訟的探討往往將生育權(quán)界定為“夫妻控制其所生子女的形式的權(quán)利，以及通過防止受孕或終止妊娠來控制自己生育的權(quán)利”［34］，即直接將生育視為夫妻所共同關(guān)注之事件。而對于有學(xué)者提出的以“生育權(quán)的前提是懷孕的自然事實”［35］為由否定男性生育權(quán)的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為有待商榷。一方面，這種觀點(diǎn)相當(dāng)于認(rèn)為尚未懷孕的妻子不享有生育權(quán)。然而，生育的自由包括選擇是否受胎懷孕與是否繼續(xù)妊娠等方面的自由，其效力顯然涵蓋了懷孕之前的自主決定。另一方面，男性雖然因生理原因不能懷孕，但因妻子是否妊娠關(guān)乎丈夫的責(zé)任承擔(dān)與生活計劃，所以丈夫也有參與決定是否共同生育子女的權(quán)利，這也是男性生育權(quán)的主要內(nèi)容。因此，基于生育權(quán)的制度價值，其主體應(yīng)涵蓋男性，而不限于女性。

（二）生育權(quán)非夫妻共同享有

“生育權(quán)是夫妻共有權(quán)”［36］的觀點(diǎn)主要是基于人類生育行為需要夫妻配合的自然屬性。該觀點(diǎn)旨在實現(xiàn)一種理想的局面，即要求夫妻對生育問題協(xié)商一致方可作出共同決定。然而，夫妻之間的生育意愿分歧客觀存在，即使將生育權(quán)定義為夫妻共有的權(quán)利，并不能想當(dāng)然地達(dá)到消弭夫妻生育意愿沖突的目的。且恰恰相反，這樣的界定方式在面對夫妻生育意愿沖突時，既不能簡單套用物權(quán)法中的共有制度，而自身又缺乏相應(yīng)的矛盾解決機(jī)制，因此無法發(fā)揮出實際效果。相形之下，賦予夫妻各自分別享有的生育權(quán)，才能夠借助權(quán)利沖突相關(guān)理論較為妥善地解決夫妻之間的生育權(quán)沖突。此外，民事主體具有法定性，“夫妻”不是我國《民法典》中認(rèn)可的民事主體。因此從現(xiàn)有立法出發(fā)，將夫妻共同作為生育權(quán)主體不符合現(xiàn)有民事主體制度。

總體來看，在現(xiàn)代夫妻別體主義的立法模式下，關(guān)于生育的自主選擇由個體作出，夫妻各自享有獨(dú)立的生育權(quán)。即使生育行為由夫妻共同完成，但其主體不應(yīng)是“復(fù)合主體”［37］。將夫妻這一倫理共同體作為生育權(quán)主體，不僅在法理上溢出了民事主體的范圍，而且造成生育權(quán)效力的內(nèi)部紊亂。因此，基于對生育自主的尊重和保障，生育權(quán)的主體應(yīng)為作為個體的自然人。

四、生育權(quán)的地位獨(dú)立

“獨(dú)立性”要求法定權(quán)利的內(nèi)涵與外延自成一體，不包含或被包含于其他權(quán)利類型，也不與其他權(quán)利相互交叉重復(fù)，否則便無必要或無條件成為一項有名權(quán)利。對于生育權(quán)而言，與其內(nèi)容最容易混淆的權(quán)利主要為身體權(quán)與健康權(quán)。

（一）生育權(quán)與身體權(quán)的分離

從權(quán)利的具體性質(zhì)來看，生育權(quán)與身體權(quán)有相似之處，生育權(quán)屬于自由性人格權(quán)益，而身體權(quán)兼具自由性人格權(quán)與物質(zhì)性人格權(quán)的屬性，兩者均與主體對自身的某些支配有關(guān)。其中，由于生育自由往往表現(xiàn)為主體支配身體的行為，故生育權(quán)可能被認(rèn)為屬于身體權(quán)范疇。然而，若依次推理，締結(jié)婚姻也表現(xiàn)為對自己身體的支配，但婚姻自主權(quán)卻能夠獨(dú)立于身體權(quán)。由此觀之，斷然認(rèn)為生育權(quán)屬于身體權(quán)的觀點(diǎn)有待商榷。

1．兩者的內(nèi)涵區(qū)分

長期以來，身體權(quán)的概念邊界較為模糊，原《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等對身體權(quán)的具體人格權(quán)地位也語焉不詳

不過在實務(wù)界，2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確將身體權(quán)列為一種人格權(quán)利。。在理論層面，對于早已法定的健康權(quán)能否包含身體權(quán)的問題有不同認(rèn)識，對其地位也出現(xiàn)了“包含說”“獨(dú)立說”和“折衷說”［38］三種解釋路徑。在立法層面，直到我國《民法典》第110條，身體權(quán)才被首次規(guī)定為民事權(quán)利。關(guān)于身體權(quán)的內(nèi)涵，《民法典》人格權(quán)編第1003條首次明確地將身體權(quán)解釋為維護(hù)“身體完整和行動自由”的權(quán)利，并區(qū)別于第785條規(guī)定的健康權(quán)。該定義不同于德國學(xué)界對《德國民法典》823條第1款中侵害“身體”的理解，即“人的外在表現(xiàn)形態(tài)的破壞”［39］；其“行動自由”的內(nèi)容也使其內(nèi)涵與外延超出了傳統(tǒng)物質(zhì)性人格權(quán)的定位，而具備了精神性人格權(quán)的意味?；谶@一定義，身體權(quán)與生育權(quán)的內(nèi)涵有所不同：前者強(qiáng)調(diào)身體完整與行動自由，后者的內(nèi)核在于生育自由。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于辨析行動自由與生育自由：從抽象層面，身體權(quán)中的行動自由追求的是“支配自己身體物理活動”的自由，而生育權(quán)追求的是“支配自己是否進(jìn)入某一身份關(guān)系”的自由，兩者對于個人、家庭、社會的意義截然不同。從具體層面看，行動自由所關(guān)注的是主體自身活動方式、活動范圍的自由，而對于行為的動機(jī)和結(jié)果在所不問，其行為目的不具有典型性；與之相對，生育自由的實現(xiàn)雖然也往往表現(xiàn)為一系列行為，但其關(guān)注點(diǎn)并非行為本身，而主要在于是否受孕、分娩的結(jié)果，它的價值在于，尊重自然人對是否為人父母這一重大人生事項的自主選擇。

2．生育權(quán)的外延溢出身體權(quán)的范疇

在外延上，生育權(quán)與身體權(quán)的差別較為明顯。身份權(quán)所不能涵蓋的生育權(quán)之外延主要有三個方面：第一，對男性而言，其雖不直接承擔(dān)妊娠、分娩的任務(wù)，但這并不代表著這妊娠過程中，丈夫不享有生育權(quán)，在其妻子因交通事故造成流產(chǎn)或其妻子因醫(yī)療事故造成生殖器官完整性被破壞等情形下，行為人雖未對該丈夫身體權(quán)造成損害，但有司法機(jī)關(guān)已將其明確評價為對丈夫生育權(quán)的侵害

參見鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2012）開民初字第2975號民事判決書、鶴壁市中級人民法院（2010）鶴民再字第10號民事判決書。。同理，因事故造成丈夫生殖器官完整性受損的行為也構(gòu)成對妻子生育權(quán)的侵害，這也充分體現(xiàn)出生育權(quán)的精神性人格權(quán)特質(zhì)，及其與主體身體得以分離的特殊性，與身體權(quán)具有顯著差異。

第二，生育知情權(quán)與身體權(quán)完全不同，而前者屬于生育權(quán)的范疇。即使對生育權(quán)概念持否定意見的學(xué)者，也承認(rèn)在錯誤出生等典型情形下，生育自主權(quán)作為民事權(quán)益具備獨(dú)立性［40］。蓋因在醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)前診斷失誤而阻礙準(zhǔn)父母獲知準(zhǔn)確的胎兒健康信息，導(dǎo)致殘障嬰兒出生的情形下，既有的法定人格權(quán)類型無法被擴(kuò)張解釋至受害人應(yīng)受保護(hù)的利益這一范圍。正因此類案件的普遍發(fā)生，多國司法機(jī)關(guān)都關(guān)注到了生育權(quán)獨(dú)立存在的價值，將其表述為“生育權(quán)”“生育選擇權(quán)”“優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)”“生育知情權(quán)”等。概言之，依據(jù)正確的產(chǎn)前診斷信息作出是否生育的決策，是生育權(quán)的重要外延之一，而身體權(quán)顯然無法涉及這一內(nèi)容。第三，在人類輔助生殖技術(shù)實施的情形下，丟失、毀損準(zhǔn)父母的體外配子或胚胎，構(gòu)成對其生育權(quán)的侵害，但因配子或胚胎已離開自然人本體，故不構(gòu)成對其身體權(quán)的侵害。這一觀點(diǎn)此前在比較法上有一定爭議，在德國1987年經(jīng)典的“精子滅失案”中，原告在膀胱手術(shù)前為避免自己生育能力喪失，將精子存儲在醫(yī)院的精子庫中，而后，該男子自然生育能力喪失且該存放的精子也被毀壞。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為醫(yī)院行為構(gòu)成對原告身體的侵害，因而獲得25 000馬克的痛苦金損害賠償［41］。該判決對身體權(quán)采擴(kuò)張解釋，認(rèn)為精子雖與原告身體分離，但因這一短暫分離后，將來還將植入身體，因此仍屬于身體權(quán)的范疇。不過，美國學(xué)者在此類案件中曾提出相反意見，精子丟失并非身體損害的范疇，若要尋求填補(bǔ)其損害，須擴(kuò)大美國判例法上可賠償?shù)木駬p害（mental suffering damage）類型［42］。對此，王澤鑒教授提出了稍有不同的觀點(diǎn)，“卵子、精子旨在供他日生育之用，權(quán)利主體者對其具有高度人格關(guān)系，醫(yī)院人員因故意或過失加以銷毀，應(yīng)認(rèn)侵害他人的人格利益，被害人得依‘民法第195條第1項規(guī)定，就非財產(chǎn)上損害，請求相當(dāng)金額的損害賠償”［43］。這一觀點(diǎn)未將體外的卵子、精子作為身體權(quán)的對象，而模糊地將其描述為人格利益。本文認(rèn)為，將體外精子作為身體權(quán)的對象有所不妥，因精子與原告身體分離之后，在將來有生育之需時，則須將其植入其配偶體內(nèi)，并非將其植回該男性體內(nèi)。鑒于此，很難說該精子與原告的身體分離后還會結(jié)合，其一體性在精子離開其身體的那一刻便喪失，男子的身體權(quán)不應(yīng)及于其體外的精子。因此，應(yīng)當(dāng)以生育權(quán)理論解決這一問題，自然人體外用以人工輔助生育的配子應(yīng)作為生育權(quán)的對象，以解決身體權(quán)無法涵攝之情形，而這也是當(dāng)下及未來的科技背景下，生育權(quán)與身體權(quán)的重要區(qū)別。

3．兩者交叉部分的非本質(zhì)性

誠然，在某些場景下，主體對身體權(quán)與生育權(quán)的行使無法區(qū)分，諸如夫妻通過性行為達(dá)到生育目的，妻子繼續(xù)妊娠以達(dá)到分娩目的等情形。然而，這只是事實層面的偶然交叉，正如身體權(quán)與健康權(quán)、身體權(quán)與婚姻自由權(quán)存在重疊一樣，這不影響彼此的獨(dú)立性。實際上，以生育為目的強(qiáng)迫配偶實施性行為，以及以不生育為目的強(qiáng)迫妻子墮胎等行為均同時侵害受害人的身體權(quán)、生育權(quán)。具體人格權(quán)的區(qū)分并非邏輯劃分的結(jié)果，而是源于實踐經(jīng)驗的積累，這就決定了，兩種人格權(quán)在某些特殊情形下的“交叉格局”并非罕見，正如以營利為目的公開使用他人私密照片的行為既侵犯他人肖像權(quán)，也侵害他人隱私權(quán)，而這種情形的存在并不能否定隱私權(quán)與肖像權(quán)彼此之間本質(zhì)上的獨(dú)立性。因此，前述特殊情形下的損害賠償請求權(quán)聚合，反映了身體權(quán)與生育權(quán)之間的“非本質(zhì)性交叉”，但不能抹煞兩者之間的“本質(zhì)性差異”。

實際上，行動自由是諸多權(quán)利行使的基礎(chǔ)，除了生育之外，結(jié)婚、離婚、締結(jié)合同等均表現(xiàn)為主體的行為，但婚姻自主、締約自由早已從行動自由中分化出去。其中，締約自由的獨(dú)立源于締約行為通過意思表示引起了財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生，而婚姻自主的獨(dú)立源于結(jié)婚、離婚行為通過意思表示引起了身份關(guān)系的變動，它們因足夠典型而得以離開行動自由，逐漸成為獨(dú)立、成熟的自由性權(quán)利。那么，生育這種通過事實行為引起身份關(guān)系變動的行為，目前雖然不如結(jié)婚、離婚、締約等行為那樣典型，但隨著科技的發(fā)展，生育自由表現(xiàn)出越來越多的個性，并足以從行動自由中分離而“另立門戶”。從這個角度看，身體權(quán)本質(zhì)上可被視為一項兜底性，甚至框架性權(quán)利，而前述三種自由性權(quán)利都源于主體的行動自由，并按照“生育權(quán)—婚姻自主權(quán)—締約自由權(quán)”的序列，呈現(xiàn)出離身體權(quán)越來越遠(yuǎn)的順序。因此，即使對生育權(quán)行使往往落腳于對自己身體的支配，也不能否認(rèn)生育權(quán)內(nèi)涵的獨(dú)特性；恰恰相反，隨著生命科技的發(fā)展，生育權(quán)在外延上也逐漸發(fā)展到了身體權(quán)所不能涵蓋的地帶。從正當(dāng)性和必要性看，生育權(quán)已經(jīng)能夠從身體權(quán)中分化出來，而成為一項獨(dú)立的自由性人格權(quán)。

（二）生育權(quán)與健康權(quán)的區(qū)別

生育權(quán)與健康權(quán)的區(qū)別較為明顯，前者是自由性人格權(quán)益，而后者是物質(zhì)性人格權(quán)，兩者的內(nèi)涵也截然不同。其中，理論和立法對于健康權(quán)的界定方式有所不同。在理論層面上，學(xué)界一般認(rèn)同健康權(quán)是指以自然人維護(hù)其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮為內(nèi)容的權(quán)利［44］；在立法層面，《民法典》人格權(quán)編第1004條簡潔地將健康權(quán)規(guī)定為自然人維護(hù)自己“身心健康”的權(quán)利，將健康權(quán)延伸至“心理健康”的范疇。在具體的外延上，學(xué)界對于生育權(quán)與健康權(quán)是否存在交叉之處，以及該交叉是否影響生育權(quán)的獨(dú)立性有不同的觀點(diǎn)。其爭議主要在以下兩個方面：第一，在生殖健康權(quán)與健康權(quán)的關(guān)系上，有觀點(diǎn)認(rèn)為生殖健康權(quán)屬于健康權(quán)，主張“將生育利益的喪失作為精神損害賠償?shù)淖们榭紤]因素”［21］70以達(dá)到損害填補(bǔ)之目的，并以此否定確立生育權(quán)概念的必要性。不過，也有學(xué)者提出相反意見認(rèn)為，如果侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人喪失生育能力，則構(gòu)成對生育權(quán)的侵害［45］?？傮w來看，在加害行為影響受害人生殖機(jī)能正常運(yùn)作或生育功能完善發(fā)揮時，學(xué)界對于權(quán)益侵害和具體請求權(quán)的認(rèn)定，大體上存在著“侵害生育權(quán)的損害賠償請求權(quán)”“侵害健康權(quán)的損害賠償請求權(quán)”“請求權(quán)聚合說”“請求權(quán)競合說”四種不同觀點(diǎn)［46］。本文采第三種觀點(diǎn)，并認(rèn)為生育權(quán)的獨(dú)立性不受此影響。原因一，從事實層面看，生殖健康權(quán)關(guān)乎身心健康，也關(guān)乎生育自由，因此既可被健康權(quán)，亦可被生育權(quán)所涵攝。質(zhì)言之，將生殖健康權(quán)納入生育權(quán)的范疇具有基本的正當(dāng)性。原因二，在已婚未育自然人的生殖健康權(quán)受到侵害時，其配偶的生育自由的實現(xiàn)也受到實質(zhì)影響，該行為實際上構(gòu)成了對其配偶生育權(quán)的侵害，司法實踐中有法院已作出這樣的判決

參見：大連市甘井子區(qū)人民法院（2013）甘民初字第4729號民事判決書、大連市中級人民法院（2014）大民一終字第1358號民事判決書。；那么，在認(rèn)定其配偶生育權(quán)受到侵害的情況下，如果否定對該直接受害人生育權(quán)的侵害，在邏輯上難免不妥，因此在生殖健康受損的情形下，承認(rèn)對直接受害人生育權(quán)的侵害有現(xiàn)實必要性。原因三，盡管生育權(quán)與健康權(quán)在生殖健康問題上交叉重疊，但兩者的內(nèi)涵與價值截然不同，且外延上的差異點(diǎn)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于共同點(diǎn)，這正如身體權(quán)與健康權(quán)、隱私權(quán)與肖像權(quán)等人格權(quán)在某些場景的交叉一樣，由于各人格權(quán)的邊界本身較財產(chǎn)權(quán)而言就相對模糊，特殊場景下對數(shù)個人格權(quán)的同時侵權(quán)并不能掩蓋各自的獨(dú)立性。第二，在對孕婦造成人身傷害致使孕婦流產(chǎn)的情形下，是否可將加害行為評價為對孕婦生育權(quán)的侵害也是學(xué)界爭議的重要問題。與前一問題的思考路徑相似，本文認(rèn)為，該加害行為直接干擾了孕婦繼續(xù)妊娠的自由，對該準(zhǔn)父母的生育自由造成嚴(yán)重?fù)p害，這種情形下僅僅支持對孕婦健康權(quán)的損害賠償是不夠的［47］，還應(yīng)該賠償對孕婦及其丈夫的生育權(quán)造成的損害，這也是司法實踐中較為主流的裁判立場。

總體來看，盡管實踐中存在同時侵害他人生育權(quán)、健康權(quán)的行為，這主要出現(xiàn)在自然人生殖健康受到損害而喪失生育能力、意外事故造成孕婦流產(chǎn)等情形之下，但這僅僅是生育權(quán)與健康權(quán)之間幾乎僅有的外延交叉，并不能因此否認(rèn)兩者各自內(nèi)涵的獨(dú)特性。在前述情形中，受害人有權(quán)同時要求行為人承擔(dān)對生育權(quán)、健康權(quán)的雙重?fù)p害賠償責(zé)任，兩個請求權(quán)應(yīng)為聚合關(guān)系，而非競合關(guān)系。

五、生育權(quán)具備典型公開性

（一）倫理觀念對生育權(quán)價值的內(nèi)在認(rèn)同

對于生育權(quán)的倫理價值，有學(xué)者提出，“沒有比‘適當(dāng)生育為社會生存更基本的行為模式”［48］。也有學(xué)者認(rèn)為，對是否成為父母之事失去控制是一種傷害，其超出了任何其他相關(guān)的身體、經(jīng)濟(jì)或情感后果［49］。對生育或不生育的自主選擇之所以如此重要，很大程度源于生育行為對個體帶來的極其典型的利益與不利益。

一方面，現(xiàn)代社會中生育帶來的利益主要是血脈延續(xù)上的精神利益。其中，為人父母的一個重要方面是以自己的方式創(chuàng)造另一個人的經(jīng)歷，看到承載自己遺傳特征的子女的成長、發(fā)展，并在成長的過程中看到自己［50］，這是父母身份中最有意義的內(nèi)容之一。同時，由于死亡不可避免，而生育使個體的血脈得以在世間永續(xù)，這是人類內(nèi)心深處的普遍欲求［51］。質(zhì)言之，是否生育的選擇關(guān)乎個體獨(dú)特生命觀的實現(xiàn)。另一方面，生育為人類身體、物質(zhì)、精神帶來的不利益也是生育自由之所以如此重要的原因。尤其是對女性而言，“孕婦的痛苦、臨盆的危險、哺乳的麻煩，自是無法掩蓋的事情”，因此從生物學(xué)層面看，生育是“損己利人”，是 “自我犧牲”［52］。孟德斯鳩也提出“雌性動物的生殖力幾乎是固定的。但是人類，思維的方式、性格、感情、幻想、無常的嗜欲、保存美色的意識、生育的痛苦、家庭人口太多的負(fù)擔(dān)等，卻給他們的繁衍生殖以千百種的障礙”［53］。由此觀之，生育與否關(guān)乎個體的基本生存與發(fā)展?fàn)顩r。

因此，生育自由的背后是人之尊嚴(yán)與自治［54］，自由選擇是否生育的權(quán)利實屬人之為人而與生俱來的權(quán)利范疇。對大多數(shù)自然人而言，生育自由往往被自然而然地享有和行使而未被發(fā)覺，這是自由本身的無形性決定的。而只有當(dāng)生育自由被妨礙時，其正當(dāng)性才被感知，生育權(quán)保護(hù)的必要性才凸顯出來。在現(xiàn)代社會一般觀念中，自然人的生育自由應(yīng)免于來自第三人干擾之共識已經(jīng)形成。從第三人的角度看，尊重他人生育權(quán)也是其遵守的基本行為準(zhǔn)則。質(zhì)言之，通過社會習(xí)慣的積累，生育權(quán)在當(dāng)下已具備客觀的可識別性，社會中形成了尊重他人生育權(quán)的內(nèi)在認(rèn)同，生育權(quán)屬于可被感知的保護(hù)對象。

（二）司法裁判對生育權(quán)概念的廣泛運(yùn)用

人格權(quán)法是法律實證的產(chǎn)物［55］。人格權(quán)的外延是司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，而非先驗地存在。我國立法之所以能夠正面確權(quán)，系吸收其他大陸法系國家司法經(jīng)驗積累的結(jié)果。因此，人格權(quán)從一開始就不是源于邏輯體系和演繹推理，而是源自實踐的需要［56］。有學(xué)者甚至進(jìn)一步提出，當(dāng)下應(yīng)主要依托司法裁判，而非通過立法來創(chuàng)制和救濟(jì)新生的民事權(quán)利［57］。近年來，為滿足社會發(fā)展的需要，我國司法機(jī)關(guān)在“發(fā)現(xiàn)無名權(quán)利、總結(jié)無名權(quán)利識別標(biāo)準(zhǔn)方面大膽嘗試”［58］，逐步形成了諸多“新興權(quán)利”或“新型權(quán)利”類型。其中，法官在民事審判中對生育權(quán)概念的使用也頗為頻繁。

據(jù)統(tǒng)計，威科先行數(shù)據(jù)庫中包含“生育權(quán)”，以及與之密切相關(guān)的“優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)”“生育知情權(quán)”“生育選擇權(quán)”任一關(guān)鍵詞的民事裁判文書已超過1 000份，具體主要表現(xiàn)為離婚糾紛、醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛、一般人格權(quán)糾紛，以及不當(dāng)?shù)美m紛等。其中有的裁判文書中還對生育權(quán)作了明確的概念界定，認(rèn)為“生育權(quán)是指生育主體享有依法生育或不生育的自由、權(quán)利，以及生育或不生育并因此受到侵害、阻礙時，有請求法律保護(hù)的權(quán)利”

參見：湛江市霞山區(qū)人民法院（2015）湛霞法民一初字第335號民事判決書?；虮硎鰹椤吧龣?quán)所針對的生育利益體現(xiàn)的是人的行為自由，人可以自由地決定生育這一與自己的生活方式、未來發(fā)展等密切相關(guān)的重大事項”

參見：南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102民初4549號民事判決書。。這一現(xiàn)象說明生育權(quán)在我國司法實踐中正在或者已經(jīng)發(fā)展為一項較為獨(dú)立、成熟、典型的民事權(quán)利，相關(guān)的救濟(jì)經(jīng)驗積累也逐步完備，基本達(dá)到典型化的程度。

六、對可能質(zhì)疑的回應(yīng)

毋庸諱言，任何一項人格利益的權(quán)利化證成都將天然地伴隨質(zhì)疑。盡管前文已經(jīng)從生育權(quán)的正當(dāng)性、歸屬性、獨(dú)立性、典型性等方面較為詳細(xì)地闡述了生育權(quán)作為獨(dú)立人格權(quán)類型的必要性、正當(dāng)性與可行性，但學(xué)界對于由此引發(fā)的權(quán)利泛化問題可能仍存有隱憂。誠然，過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利話語、權(quán)利思維，并非總能起到推進(jìn)社會和諧的效能，反而可能導(dǎo)致立法、司法成本與政府投入過高［7］，危及對公共利益與共同善的追求［59］，甚至引發(fā)目標(biāo)與實效相背離的“權(quán)利烏龍”現(xiàn)象［60］。但實際上，認(rèn)可生育權(quán)的獨(dú)立地位并非權(quán)利泛化現(xiàn)象，承認(rèn)生育權(quán)的具體人格權(quán)地位恰恰是節(jié)約了司法資源，使得司法機(jī)關(guān)在裁判中免于重復(fù)論證與類案不類判的困境［61］；且生育權(quán)私法保護(hù)的目標(biāo)與實效之間具有一致性，適度保護(hù)生育自由是對自然人尊嚴(yán)的捍衛(wèi)，同時也使行為人明確自己的行為邊界，對社會的文明法治具有積極意義。因此，本文對于生育權(quán)作為獨(dú)立人格權(quán)的論證，是在防范權(quán)利泛化風(fēng)險的基礎(chǔ)上進(jìn)行謹(jǐn)慎論證之后得出的結(jié)論，即生育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于我國《民法典》第110條第1款“等權(quán)利”表述中未列明的具體人格權(quán)類型。

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Abstract：

Although Article 110 of the Civil Code does not expressly establish the reproductive rights， its openness provides an institutional space for the status of personality rights of reproduction rights. The legitimacy of reproductive rights stems from freedom value. At present， the concept of fertility in China has basically completed the absorption of the value of reproduction freedom while preserving the traditional family culture. The reasonable regulation of reproductive rights by public law does not deny the establishment of it in private law. Although the reproductive behavior needs the cooperation of men and women， the choice of whether to have children is essentially made by individuals， so the reproductive right belongs to natural persons as individuals， not to couples as a whole. Meanwhile， even if men are physically unable to have children， whether the wives are pregnant is directly related to the husbands family planning， husbands also have the right to participate in deciding whether to have children， which is particularly obvious in the field of human assisted reproduction， so men also belong to the subject of reproductive rights. There are essential differences between reproductive rights， body rights and health rights. Although the exercise of reproductive rights often rests on the control of ones own body， just as the right of marriage autonomy and freedom of contracting has long been differentiated from the basic right of “freedom of action”， reproductive rights should be distinguished from body rights because of their extremely unique connotation and extension. The difference between reproductive rights and health rights is obvious. The former is a free personality right， while the latter is a material personality right， and their value pursuit is completely different. Reproductive rights are typical， and the public has already reached a general consensus on the importance of reproductive freedom. Judging from the existing judgment documents， the concept of reproductive rights has also been widely used in judicial practice， and the protection system for reproductive rights has gradually improved. Reproduction rights conform to the general justification standard from interest to rights. Treating reproduction rights as personality rights is not the generalization of rights. Reproduction rights belong to the type of personality rights that not listed in Article 110 of the Civil Code.

Key words：? reproductive rights; personality rights; body rights; generalization of rights

（責(zé)任編輯 胡志平）