段廣琛 郭玉潔

由于金融立法的不完備性和防范金融風(fēng)險的需要，大量金融監(jiān)管規(guī)則涌入司法領(lǐng)域，這突破了司法權(quán)與行政權(quán)各行其道的傳統(tǒng)模式，形成了金融司法監(jiān)管化的獨特現(xiàn)象。為此，必須分析監(jiān)管規(guī)則介入金融司法可能帶來的風(fēng)險，并盡可能消弭這些風(fēng)險帶來的隱患。另外，對金融司法監(jiān)管化過程中產(chǎn)生的具體問題，應(yīng)積極對適用監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行規(guī)范性構(gòu)造，從實體和程序兩個維度實現(xiàn)對金融司法化的良性約束，保障金融司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

一、問題現(xiàn)狀：逐步形成的金融司法監(jiān)管化

盡管在金融司法中能否適用以行政規(guī)章和部門規(guī)范性文件為主要內(nèi)容的金融監(jiān)管規(guī)則在理論界還頗具爭議，但在立法規(guī)范和司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了大量實質(zhì)上適用監(jiān)管規(guī)則來裁判金融案件的案例，這種實際上賦予金融監(jiān)管規(guī)則以司法決斷力的現(xiàn)象，被學(xué)界稱為所謂的“金融司法監(jiān)管化”。

（一）立法規(guī)范層面

法律規(guī)范層面上我國從開始的嚴(yán)格排除地方性法規(guī)和規(guī)章等效力位階較低的規(guī)范文件對合同效力的影響逐漸發(fā)展為有限承認(rèn)行政規(guī)章對合同效力的影響，這從最高人民法院對金融監(jiān)管規(guī)則適用態(tài)度上可見一斑。1999年12月，最高人民法院發(fā)布關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（法釋〔1999〕19號），其中第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！痹谥蟮摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二） 》（法釋〔2009〕5號）① 第十四條又明確規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！痹撍痉ń忉尨_立了效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定相區(qū)分的基本原則，認(rèn)定只有效力性強(qiáng)制性規(guī)定才能對合同效力產(chǎn)生根本影響。但對于哪些強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，哪些強(qiáng)制性規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，該司法解釋并沒有進(jìn)一步明確，理論界和司法實務(wù)中對此問題也頗有爭議。

2017年中央金融工作會議的召開奠定了金融“強(qiáng)監(jiān)管”的總基調(diào)，維護(hù)金融安全和防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險成為金融工作的主旋律。為此，最高人民法院緊急出臺了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》的通知（法發(fā)〔2017〕22號），該司法文件明確要求，各級人民法院在金融審判工作中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)配合，強(qiáng)化金融監(jiān)管和金融審判的銜接配合，推動形成統(tǒng)一完善的金融法治體系，這就勢必要求法院在金融司法中充分考慮金融監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定。2019年最高人民法院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知（法〔2019〕254號），其中第三十一條明確賦予了金融監(jiān)管規(guī)章在特定條件下對合同效力的影響。該規(guī)范性文件雖然不屬于司法解釋，不需要向全國人大常委會備案，也不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行直接援引，而只能作為具體案件的說理依據(jù)。但由于該文件規(guī)定的內(nèi)容十分具體，在司法實踐中具有較強(qiáng)的可操作性，同時根據(jù)《人民法院組織法》的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，有權(quán)監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，通過上下級法院之間的業(yè)務(wù)監(jiān)督關(guān)系，使得各級人民法院實際上必須遵照最高人民法院的要求執(zhí)行。因此，該司法文件的實際約束力不弱于普通的司法解釋，至此，嚴(yán)守致使合同無效的規(guī)范等級做法在一定程度上得以松動，在金融司法中適用監(jiān)管規(guī)則具有了形式上的合法性。

（二）司法實踐層面

事實上，法院對金融司法中適用監(jiān)管規(guī)則的態(tài)度也不是完全按照法律規(guī)定決定的，早在2000年就出現(xiàn)過法院依據(jù)行政規(guī)章否認(rèn)合同效力的案例。在浙江興業(yè)銀行香港分行訴海南恒泰集團(tuán)有限公司借款、擔(dān)保合同糾紛一案中，法院審理認(rèn)為，恒泰集團(tuán)作為中國境內(nèi)注冊成立的企業(yè)法人，對香港企業(yè)啟恒公司向香港興業(yè)銀行貸款提供外匯擔(dān)保，但該《擔(dān)保書》未經(jīng)國家外匯管理局審批同意，違反了中國人民銀行發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，因而認(rèn)定該《擔(dān)保書》無效，不受法律保護(hù)②。只不過由于2000年最高人民法院在關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（法釋〔2000〕44號）中第六條③明確了導(dǎo)致對外擔(dān)保合同無效的具體情形，該條款吸收借鑒了中國人民銀行于1996年制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》中有關(guān)對外擔(dān)保的限制。此后，通過援引效力等級更高的司法解釋方式，避免了直接援引屬于中國人民銀行部門規(guī)章的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》，該問題才沒有在學(xué)術(shù)界和司法實踐中引發(fā)太大爭議。

金融司法監(jiān)管化問題真正引起理論界和司法實務(wù)界的重視，還是2017年福建偉杰投資有限公司等訴福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛一案的出現(xiàn)（以下簡稱“天策案”）。福州天策實業(yè)有限公司與福建偉杰投資有限公司于2011年簽訂了《信托持股協(xié)議》，該協(xié)議約定天策公司通過信托的方式將其所有的君康人壽保險股份有限公司的2億股股份委托給偉杰公司代持。2012年，君康人壽保險股份有限公司通過股東大會決議，各股東同比例增資，偉杰公司代持的股份額增至4億股。2014年10月30日，天策公司向偉杰公司發(fā)出《關(guān)于終止信托的通知》，要求偉杰公司依據(jù)此前雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》終止信托關(guān)系，將信托股份過戶到天策公司名下，并結(jié)清兩家公司之間的信托報酬。偉杰公司不同意天策公司的上訴要求，天策公司遂向福建省高級人民法院提起訴訟。福建省高級人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為雙方之間簽訂的《信托持股協(xié)議》是當(dāng)事人雙方的真實意思表示，且并未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，故其為有效合同，從而支持了天策公司的訴訟請求，判決涉訴協(xié)議自2014年10月30日解除，且偉杰公司應(yīng)于限定期限內(nèi)將其受托持有的4億股君康人壽公司股份過戶給天策公司，并配合辦理相關(guān)的股份過戶手續(xù)④。偉杰公司不服一審判決，上訴至最高人民法院。最高人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)為天策公司與偉杰公司簽訂的《信托持股協(xié)議》內(nèi)容違反了原中國保險監(jiān)督管理委員會制定的《保險公司股權(quán)管理辦法》中第八條關(guān)于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)”的規(guī)定。雖然該規(guī)定在效力位階上屬于原保監(jiān)會制定的部門規(guī)章，但由于代持保險公司股權(quán)的行為會嚴(yán)重危害金融安全和秩序，妨礙社會穩(wěn)定，最終損害社會公共利益。因此，最高人民法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規(guī)定，認(rèn)定訴涉協(xié)議應(yīng)為無效，天策公司要求將訟爭的4億股股份過戶至其名下的訴訟請求依法不能得到支持⑤。在該裁判文書中，最高人民法院主要從《保險公司股權(quán)管理辦法》禁止代持保險公司股權(quán)規(guī)定的規(guī)范目的、內(nèi)容實質(zhì)，以及實踐中允許代持保險公司股權(quán)可能出現(xiàn)的危害后果進(jìn)行綜合分析，來對案涉的《信托持股協(xié)議》的效力進(jìn)行審查，并最終認(rèn)定無效。此后，在金融司法實踐中，也不斷出現(xiàn)適用金融監(jiān)管規(guī)則否定合同效力的案例。

二、金融司法監(jiān)管化面臨的風(fēng)險

（一）監(jiān)管規(guī)則易被轉(zhuǎn)介泛化適用

在“九民紀(jì)要”出臺之后，沉寂許久的金融監(jiān)管規(guī)則又重新回到金融司法的視野之中。法官可以借由公序良俗等通道將金融監(jiān)管規(guī)則的內(nèi)容轉(zhuǎn)化，從而為自己的裁判提供依據(jù)。但公序良俗屬于內(nèi)涵和外延都不完全明確的法律概念，其與社會公共利益等法律概念的關(guān)系也無法完全理清。這種模糊性的法律概念和立法留白也為金融司法適用監(jiān)管規(guī)則大開了方便之門。在金融司法實踐中，出現(xiàn)了監(jiān)管規(guī)則被轉(zhuǎn)介泛化適用的傾向，即違反行政規(guī)章等金融監(jiān)管規(guī)則的合同被機(jī)械地認(rèn)定為違反公序良俗，進(jìn)而判定合同無效。這樣的做法不僅容易形成監(jiān)管規(guī)則泛化適用的趨勢，還不可避免地造成金融私法等民商事基本法的效力被架空。契約自由是市場經(jīng)濟(jì)有效運行的前提和基礎(chǔ)，盡管完全的契約自由被認(rèn)為是不合理的，因此出現(xiàn)了私法不斷公法化的現(xiàn)象，意圖彌補(bǔ)契約自由的缺陷，但尊重意識自治依然是現(xiàn)代法治的基本原則。所有金融交易的框架結(jié)構(gòu)、風(fēng)險承擔(dān)和利益分配都是通過金融合同實現(xiàn)的，因此，金融合同的效力對于金融交易至關(guān)重要。

公序良俗作為原則性條款，其模糊性的特點，容易造成法官的自由裁量權(quán)過大，使司法裁判權(quán)缺少約束，造成金融監(jiān)管公權(quán)力對私人交易領(lǐng)域的過度干預(yù)，合同效力被不當(dāng)否定的風(fēng)險增加。另外，法官對于借由公序良俗通路否定合同效力的司法裁判中，其判決說理也不夠充分，其中不少案件更是存在循環(huán)論證之嫌。法官通過“違反行政規(guī)章等金融監(jiān)管規(guī)則——擾亂金融秩序、危及金融安全——損害社會公共利益”的論證思路來對案件進(jìn)行說理，看似邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、論證充分，實際上卻走不出循環(huán)論證的怪圈，法官以維護(hù)金融安全與秩序的名義，借由公序良俗之轉(zhuǎn)介，使其實際上成為自己判決說理投機(jī)取巧的工具。必須指出的是，金融監(jiān)管規(guī)則與公序良俗之間絕非簡單的線性映射關(guān)系，金融監(jiān)管規(guī)則體系龐大、內(nèi)容復(fù)雜，涉及行政管理的各個環(huán)節(jié)，其若要在金融司法中適用，需要有針對性地涵攝比照，并嚴(yán)格論證，以避免被簡單化或泛化適用。

（二）降低了司法的可預(yù)期性

司法的可預(yù)期性對司法的安定性至關(guān)重要。若要達(dá)成司法穩(wěn)定的裁判預(yù)期這一目標(biāo)，必須以承認(rèn)司法功能的有限性為前提，即司法不是萬能的。如果司法的功能無限擴(kuò)張，將會導(dǎo)致司法裁判的不確定性。長期以來，我國的司法實踐推崇實質(zhì)主義，而對司法的安定性和程序性缺乏足夠的重視，甚至產(chǎn)生了通過訴訟加強(qiáng)監(jiān)管的現(xiàn)象。但是，必須意識到的是，在現(xiàn)代國家權(quán)力運行體系中，司法權(quán)是最有限、中立和消極的權(quán)力，這是由司法的制度角色和功能定位決定的。通過訴訟發(fā)揮司法明辨是非、定分止?fàn)幍姆ɡ砉δ苁撬痉ǖ墓逃泻突A(chǔ)功能，至于推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、引領(lǐng)社會風(fēng)氣等社會功能則是司法的派生功能。只有通過正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?、確定的裁判規(guī)則，才能最大程度保障司法的安定性，向社會公眾傳遞明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，形成穩(wěn)定的社會預(yù)期，從而有效發(fā)揮司法的規(guī)范和指引作用。因此，追求司法的實質(zhì)主義也必須以承認(rèn)司法功能的有限性為前提，要堅決摒棄“司法萬能”的錯誤觀念，否則必將導(dǎo)致司法權(quán)的錯位和失序。當(dāng)下的金融司法監(jiān)管化正是司法追求實質(zhì)主義的一個重要外在表現(xiàn)。

在金融商事領(lǐng)域，金融產(chǎn)品更新迭代快、金融創(chuàng)新更是日新月異，與此相應(yīng)的是金融監(jiān)管規(guī)則變動也相對頻繁、制定和修改周期較短。同時，為了應(yīng)對金融市場的突發(fā)情況，運動式的金融整頓也時常發(fā)生，這就導(dǎo)致金融監(jiān)管政策具有很強(qiáng)的靈活性和及時性。即使金融監(jiān)管政策具有不亞于立法的民主性和科學(xué)性，但由于其需要及時適應(yīng)金融市場變化的特性，導(dǎo)致其政策安定性不足，這將直接影響金融司法的可預(yù)期性。司法的權(quán)威性很大程度上來源于其可預(yù)期性，因此，保持司法的安定性與可預(yù)期性的價值目標(biāo)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他社會目標(biāo)的達(dá)成，否則，司法的權(quán)威性將無從保障。金融司法監(jiān)管化的出現(xiàn)，極大地弱化了司法的形式理性，增大了法律適用的不確定性，無法使金融交易當(dāng)事人對自己行為及后果產(chǎn)生合理預(yù)期，市場主體之間的信任驟減，道德風(fēng)險和法律風(fēng)險激增，這極大地影響了金融交易的安全與穩(wěn)定，進(jìn)而降低了金融市場的交易效率，不利于金融行業(yè)的整體發(fā)展。因此，面對金融司法監(jiān)管化的沖擊，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡力保持裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，增強(qiáng)司法適用的確定性與可預(yù)見性，使金融主體能夠形成穩(wěn)定的市場預(yù)期。

（三）不利于金融創(chuàng)新

金融業(yè)是創(chuàng)新高度活躍的行業(yè)，從某種意義上來說，金融發(fā)展就是金融創(chuàng)新。尤其是進(jìn)入現(xiàn)代信息社會后，金融創(chuàng)新更是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)力助推劑，以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的金融創(chuàng)新影響著整個社會的發(fā)展變化和每個人的行為選擇。因此，無論是金融司法還是金融監(jiān)管，在金融風(fēng)險治理過程中，都必須對金融創(chuàng)新給予足夠的保護(hù)和重視。現(xiàn)代金融風(fēng)險治理的重點不在于完全消滅金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險，而是采取措施將該風(fēng)險控制在合理范圍內(nèi)。金融創(chuàng)新植根于金融市場的開放與發(fā)展之中，是金融市場主體在激烈的市場競爭中創(chuàng)造出來的產(chǎn)物。

三、金融司法監(jiān)管化過程中存在的具體問題

（一）適用理念不明確

在金融司法監(jiān)管化中，法院經(jīng)常面臨的一個難題就是如何處理金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系。盡管金融司法與金融監(jiān)管都具有防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險的共同價值目標(biāo)，但其在金融商事裁判中的相處卻并不那么融洽。究其原因，二者作為兩種完全不同的治理機(jī)制，基于各自不同的思維模式和理念而運行。金融監(jiān)管基于監(jiān)管思維，偏重于對金融秩序的維護(hù)；而金融司法基于法律思維，強(qiáng)調(diào)對案件進(jìn)行公正審理和對當(dāng)事人利益保護(hù)。因此，法官在金融商事裁判中必須首先要處理好金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系問題，究竟是金融司法優(yōu)先，還是金融監(jiān)管優(yōu)化，抑或是二者并重。

此外，法官在金融司法監(jiān)管化中面臨的另一個問題就是“穿透式審查”與商事外觀主義的沖突。在金融商事裁判中，法官面對多層級的交易結(jié)構(gòu)和復(fù)雜的金融關(guān)系，如果想要查明當(dāng)事人之間真實的法律關(guān)系，就需要逆向地對合同的交易目的進(jìn)行考察，通過“穿透式審查”的方式來認(rèn)定真實的法律關(guān)系?！按┩甘綄彶椤钡姆绞阶钤鐏碓从诮鹑诒O(jiān)管機(jī)構(gòu)的“穿透式監(jiān)管”，其是通過實質(zhì)性穿透的方式找到幕后真正的投資者，并審查資金的來源和投資去向，以防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險，并保障金融市場的正常秩序。與“穿透式審查”相對應(yīng)的商事外觀主義則是完全不同的邏輯與理念，它強(qiáng)調(diào)要從商事交易的外觀來認(rèn)定法律關(guān)系，而對合同背后的真實目的則不過多關(guān)注。在這種理念下，法官應(yīng)嚴(yán)格按照合同文本來解釋并適用法律，而不應(yīng)對合同文本以外的東西過多關(guān)注，以充分保障司法的形式理性。兩種不同的司法適用理念也造成我國金融司法領(lǐng)域出現(xiàn)大量的“類案不同判”現(xiàn)象，影響我國司法的權(quán)威性。

（二）監(jiān)管規(guī)則內(nèi)容界定混亂

之所以會出現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)則被泛化適用的問題，其重要原因之一就在于金融司法監(jiān)管化的標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰。金融監(jiān)管規(guī)則具體包括哪些、公序良俗究竟應(yīng)當(dāng)如何理解、公序良俗通道與金融監(jiān)管規(guī)則的關(guān)系如何等基本問題，學(xué)術(shù)界和司法實踐中仍缺乏必要的共識。其中，最明顯的一點便是如何界定金融監(jiān)管規(guī)則的范圍。金融監(jiān)管規(guī)則體系龐雜、內(nèi)容繁多，既包括以“令” 的形式頒布的行政規(guī)章外，還包括大量以“辦法、意見、通知、決定、批復(fù)”等形式命名的規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）。按照“九民紀(jì)要”第31條的表述，影響合同效力的金融監(jiān)管規(guī)則的效力位階僅限于行政規(guī)章，而不包括效力位階更低的其他規(guī)范性文件。但其他規(guī)范性文件中也有不少社會公共利益和公序良俗的考量，且規(guī)范性文件相較于規(guī)章具有更強(qiáng)的指引作用和可操作性。因此，如何界定金融監(jiān)管規(guī)則的范圍是金融司法實踐無法回避的難題。

（三）適用條件及程序不規(guī)范

當(dāng)前金融司法監(jiān)管化出現(xiàn)混亂的另一重要原因就是金融司法中適用監(jiān)管規(guī)則的條件及程序不規(guī)范。金融監(jiān)管規(guī)則究竟應(yīng)在何種情況下被適用，它的適用有什么前提條件？監(jiān)管規(guī)則的適用應(yīng)以當(dāng)事人主張為前提，還是法官可以在無當(dāng)事人主張的情況下主動援引和適用？金融監(jiān)管規(guī)則的內(nèi)容是否需要接受司法審查，如果需要審查，審查的具體流程是怎樣的，或者說主要應(yīng)當(dāng)審查哪些方面？ 適用金融監(jiān)管規(guī)則有哪些特別的注意事項，當(dāng)事人是否有權(quán)質(zhì)疑監(jiān)管規(guī)則的適用，以及法官是否有其他特別義務(wù)？以上這些問題都是金融司法中適用監(jiān)管規(guī)則的條件及程序不規(guī)范的具體表現(xiàn)，這些問題如果得不到解決，將導(dǎo)致金融司法的無序和混亂，金融案件難以得到公平處理，當(dāng)事人的權(quán)益更難以得到維護(hù)。

四、金融司法監(jiān)管化的優(yōu)化路徑

（一）適用理念明確化

1.堅守金融司法公正的底線理念。司法是維護(hù)社會公正的底線，因此，維護(hù)金融司法公正是金融商事審判的首要價值理念。為了這一價值目標(biāo)的達(dá)成，必須摒棄以下做法：第一，排斥性司法。受司法資源有限性制約以及地方司法保護(hù)主義等的影響，面對大量金融案件，尤其是新型復(fù)雜的金融案件，部分地方法院會采取提高訴訟門檻、增加起訴難度和限制案件受理范圍等措施來排除訴訟。這樣的做法，偏離了金融司法維護(hù)社會公正的理念，必須堅決予以糾正；第二，司法過于保守和僵化。法官在金融商事審判中過度拘泥于法律條文，可能導(dǎo)致司法過于保守，不符合案件實際情況和社會發(fā)展變化，造成金融司法不公；第三，司法過度依附于監(jiān)管。金融領(lǐng)域長期呈現(xiàn)“強(qiáng)行政、弱司法”的格局，這導(dǎo)致金融司法面對新型金融案件習(xí)慣依賴金融監(jiān)管，這容易導(dǎo)致司法的獨立性削弱，司法居中裁判的功能定位不清，進(jìn)而導(dǎo)致金融司法陷入迷茫，司法權(quán)錯位和失序。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在對金融監(jiān)管保持謙抑和尊重的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮自身主觀能動性進(jìn)行價值判斷，避免對金融監(jiān)管的過度依賴。

2.確立“司法優(yōu)位，兼顧監(jiān)管”的適用理念。金融司法與金融監(jiān)管作為兩種不同的社會治理模式，各有其特點和優(yōu)勢。金融司法的優(yōu)勢在于其可以通過法官的自由裁量權(quán)來彈性調(diào)整當(dāng)事人的利益結(jié)構(gòu)，同時，司法裁判更能體現(xiàn)對私法自治的尊重，其裁判結(jié)果也更具威懾力，有利于建立長期的責(zé)任約束機(jī)制。因此，在金融商事審判中有必要確立“司法優(yōu)位”的理念。然而，承認(rèn)司法優(yōu)位并不代表監(jiān)管思維在金融商事審判中毫無價值。金融監(jiān)管規(guī)則因其專業(yè)性和及時性而對金融商事審判大有助益。同時，監(jiān)管思維融入了社會效果的考量，其引入有助于法官的裁判結(jié)果達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，法官在面對金融司法化的沖擊時，應(yīng)當(dāng)確立“司法優(yōu)位，兼顧監(jiān)管”的適用理念，為金融司法提供穩(wěn)定統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

3.適度適用“穿透式”司法理念?！按┩甘奖O(jiān)管”作為現(xiàn)階段我國重要的監(jiān)管理念，其可以有效防控系統(tǒng)性金融風(fēng)險、維護(hù)社會公共利益。隨著金融司法化的推進(jìn)，“穿透式”理念作為事實發(fā)現(xiàn)的方式之一，也被引入金融商事裁判之中。此后，司法機(jī)關(guān)陸續(xù)出臺多部規(guī)范性文件，倡導(dǎo)在金融司法中運用“穿透式審判”的司法理念。“穿透式”理念有助于法官發(fā)現(xiàn)真實的法律關(guān)系，防止當(dāng)事人惡意規(guī)避監(jiān)管規(guī)則，這有利于維護(hù)金融市場的穩(wěn)定。為此，司法的純粹形式理性和商事外觀主義應(yīng)當(dāng)做出一定讓步。但與此同時，也應(yīng)當(dāng)避免“穿透式”理念在金融司法領(lǐng)域過度擴(kuò)張。否則，可能干擾市場主體的正常經(jīng)營、破壞金融交易自由，同時不利于金融市場創(chuàng)新。為此，法官應(yīng)注重平衡當(dāng)事人利益與市場公共利益，緩解二者之間的沖突。

（二）監(jiān)管規(guī)則類型化

結(jié)合我國金融司法實踐的情況，筆者認(rèn)為，是否適用金融監(jiān)管規(guī)則的最關(guān)鍵因素不在于其效力等級，即不必區(qū)分行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的效力位階，更重要的是金融監(jiān)管規(guī)則的內(nèi)容性質(zhì)以及案件糾紛的性質(zhì)。因此，筆者嘗試將金融監(jiān)管規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行類型化的梳理，通過類型化的方式為金融監(jiān)管規(guī)則的適用提供基礎(chǔ)。

1.商業(yè)道德型監(jiān)管規(guī)則。金融商業(yè)道德形成于長期的金融商事實踐之中，其主要表現(xiàn)形式為金融商事慣例。金融商事慣例是金融市場主體在長期的金融交易中形成的具有相對穩(wěn)定性的行為準(zhǔn)則，代表了金融行業(yè)的整體利益，其完善有利于保障金融業(yè)的長足發(fā)展。商業(yè)道德型監(jiān)管規(guī)則作為善良風(fēng)俗在金融領(lǐng)域的具體化，其對金融行業(yè)的發(fā)展具有舉足輕重的作用，為此，需要法官在金融司法中對該類規(guī)則予以足夠的重視。

2.交易公平型監(jiān)管規(guī)則。金融商事本質(zhì)上是跨時空的價值交換，金融主體都希望在金融交易中實現(xiàn)對高收益的追求和對高風(fēng)險的規(guī)避。同時，大量金融衍生品的出現(xiàn)加劇了金融交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，這就導(dǎo)致了在金融交易市場中買賣雙方的信息嚴(yán)重不對稱，由此產(chǎn)生的金融欺詐、誤導(dǎo)、虛假信息披露等問題層出不窮，嚴(yán)重侵害了投資者合法權(quán)益。另外，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)飛速發(fā)展，使金融業(yè)呈現(xiàn)科技化、虛擬化等新特點，這更加劇了交易信息的不透明度。交易公平型監(jiān)管規(guī)則的出現(xiàn)正是為了平衡交易雙方的信息不對稱，其要求賣方進(jìn)行嚴(yán)格的信息披露，同時對金融消費者需要承擔(dān)的風(fēng)險進(jìn)行合理控制，在金融行業(yè)的健康發(fā)展中有著中流砥柱的作用。

3.風(fēng)險防控型監(jiān)管規(guī)則。金融業(yè)居于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心地位，起著資金融通、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和資源配置的重要作用。因此，金融安全至關(guān)重要，是國家安全的重要組成部分。準(zhǔn)確識別和預(yù)防金融風(fēng)險是保障金融安全的前提和主要手段，因此，風(fēng)險防控型監(jiān)管規(guī)則立足于社會公共利益，旨在防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險，保障金融業(yè)的安全和穩(wěn)定。

4.其他監(jiān)管規(guī)則。其他監(jiān)管規(guī)則是指無法歸納為以上任何一類規(guī)則的金融監(jiān)管規(guī)則，金融體系處于不斷地發(fā)展變化之中，為了該體系的周延性，應(yīng)當(dāng)設(shè)立這么一個兜底性的分類。目前來看，其他金融監(jiān)管規(guī)則主要包括以下兩類：一是為了應(yīng)對創(chuàng)新金融工具的出現(xiàn)而出臺的針對性規(guī)范，這類規(guī)范往往是針對某類新型的金融衍生品；二是為穩(wěn)定金融秩序而出臺的倡議性規(guī)范，這類規(guī)范通常為引導(dǎo)型規(guī)范，不具有強(qiáng)制性，因此，一般不宜成為金融司法的裁判依據(jù)。

（三）適用條件程序化

1.適用前提：案件的審理缺乏適宜的私法規(guī)則。金融法律體系具有相對穩(wěn)定性，而監(jiān)管規(guī)則的適用則更多是為了彌補(bǔ)金融立法的不足。如果隨意適用靈活性較強(qiáng)的金融監(jiān)管規(guī)則，可能造成其與長期穩(wěn)定的金融私法相沖突的問題。

2.案件審理中：當(dāng)事人有權(quán)質(zhì)疑監(jiān)管規(guī)則的適用既然監(jiān)管的適用更多的是法官在現(xiàn)有金融法律體系不足情況下所采取的“權(quán)宜之計”，那么就應(yīng)當(dāng)接受案件當(dāng)事人對適用監(jiān)管規(guī)則的質(zhì)證。通過賦予當(dāng)事人該項救濟(jì)權(quán)利，可以有效推進(jìn)消極的司法審查，并最大程度上保障適用金融監(jiān)管規(guī)則的公允。法院在庭審過程中，通過對訴爭雙方當(dāng)事人對適用該金融監(jiān)管規(guī)則的意見后，可以不斷修正自己對監(jiān)管規(guī)則的適用，從而充分保障金融糾紛的公平解決。

3.適用監(jiān)管規(guī)則時：法官應(yīng)負(fù)說理義務(wù)。為避免金融司法過度依附于金融監(jiān)管，淪為金融監(jiān)管的“傳聲筒”，失去原有的獨立價值，法官應(yīng)在適用監(jiān)管規(guī)則裁判金融案件時進(jìn)行充分的論證和說理。具體來說，法官應(yīng)在實體和程序兩個層面，對適用金融監(jiān)管規(guī)則的必要性和合理性予以說明。同時，對于案件當(dāng)事人適用監(jiān)管規(guī)則的質(zhì)疑，也應(yīng)進(jìn)行必要的解釋說明，以打消案件當(dāng)事人的疑慮。

注釋：

①由于《民法典》的頒布，《合同法解釋》（一）（二）兩部司法解釋現(xiàn)均已失效，詳見《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號）。

②詳見（2000）海中法經(jīng)初字第31號民事判決書。

③《擔(dān)保法司法解釋》第六條規(guī)定：“有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；（四）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

④詳見（2015）民初字第129號民事判決書。

⑤詳見（2017）最高法民終529號民事裁定書。

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基金項目：安徽大學(xué)法學(xué)院研究生優(yōu)質(zhì)生源項目（M080148001）。

作者單位：段廣琛，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)2021級在讀碩士；郭玉潔，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)2021級在讀碩士。