余妙宏 楊鐘靈

（上海海洋大學(xué) 海洋文化與法律學(xué)院，上海 201306）

一、問題緣起

（一）問題的產(chǎn)生

2021 年1 月22 日《中華人民共和國海警法》（以下簡(jiǎn)稱《海警法》）正式出臺(tái)，并于2021 年2 月1 日起正式施行?！逗＞ā返?6 條規(guī)定，海警機(jī)構(gòu)開展巡航、警戒、攔截、緊追等海上執(zhí)法工作，使用標(biāo)示有專用標(biāo)志的執(zhí)法船舶、航空器的，即為表明身份。作為海警機(jī)構(gòu)的執(zhí)法工具與象征——中國海警船，是海警機(jī)構(gòu)履行海上維權(quán)執(zhí)法職責(zé)專用的、船身統(tǒng)一涂裝為白色、印有紅藍(lán)相間條紋并配有“中國海警”徽章和中英文字樣（CHINA COAST GUARD）的船舶。

中國海警船由原中國海監(jiān)、農(nóng)業(yè)部中國漁政等執(zhí)法船舶換裝而成。2013 年，國務(wù)院將原國家海洋局及其中國海監(jiān)、公安部邊防海警、農(nóng)業(yè)部中國漁政、海關(guān)總署海上緝私警察的隊(duì)伍和職責(zé)加以整合，重新組建國家海洋局，由國土資源部管理，以中國海警局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法，受公安部業(yè)務(wù)指導(dǎo)。2018 年，我國海上執(zhí)法體制進(jìn)一步改革，中共中央印發(fā)《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，根據(jù)“軍是軍、警是警、民是民原則”，按照先移交、后整編的方式，將國家海洋局（中國海警局）領(lǐng)導(dǎo)管理的海警隊(duì)伍及相關(guān)職能全部劃歸武警部隊(duì)，海警正式轉(zhuǎn)隸為武警后，成為國家武裝力量的一部分，由全國人大常委會(huì)制定的《海警法》授權(quán)執(zhí)行海上行政執(zhí)法任務(wù)，海警船也隨之轉(zhuǎn)隸。海警機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)隸前，海警船具有公務(wù)船的法律屬性毋庸置疑，但由于轉(zhuǎn)隸后的海警機(jī)構(gòu)擁有國家武裝力量的性質(zhì)，各界對(duì)海警船的法律屬性是軍艦還是公務(wù)船產(chǎn)生了爭(zhēng)議。2016 年，美國學(xué)者就發(fā)文稱我國海警為“海軍預(yù)備隊(duì)”，而國內(nèi)外一些媒體也多次選用“第二海軍”“準(zhǔn)軍事化”等詞語，模糊我國海警船的法律屬性。近年來，美國在我國南海不斷挑釁，指責(zé)中國在南海等海域借助海警和海上民兵等力量，將南?！败娛禄保蟾恪盎疑貛А?，給美軍的行動(dòng)造成嚴(yán)重威脅，不斷渲染中國威脅論。[1]

（二）研究意義

海上維權(quán)執(zhí)法涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，明確中國海警船的法律屬性能夠幫助海警機(jī)構(gòu)盡快適應(yīng)海上維權(quán)執(zhí)法新局面。從國內(nèi)層面看，海上執(zhí)法相對(duì)人可能會(huì)對(duì)海警船的執(zhí)法資格提出抗辯。[2]在無法律明確授權(quán)的情況下，軍艦不具有行政執(zhí)法權(quán)，[3]因此在未明確海警船法律屬性的前提下，海警執(zhí)法主體性質(zhì)變化帶來執(zhí)法相對(duì)人對(duì)海警船執(zhí)法資格的質(zhì)疑，不利于海警機(jī)構(gòu)執(zhí)法工作的開展，也不利于理順“軍”“警”關(guān)系。從國際層面看，一方面，有關(guān)國家借海警機(jī)構(gòu)維權(quán)執(zhí)法渲染中國軍事威脅，表明要將中國海警與海軍同等對(duì)待。美國等一些西方國家學(xué)者則對(duì)我國正常開展海上維權(quán)執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行曲解，指責(zé)我方利用海軍、海警以及海上民兵逐步擴(kuò)大對(duì)有爭(zhēng)議的海洋空間的控制和影響，[4]此論調(diào)嚴(yán)重影響了我國周邊海域的和平良好秩序?！败娕灐焙汀肮珓?wù)船”不僅僅是概念上的差別，更具有不同的政治意義。與“公務(wù)船”相比，“軍艦”是帶有強(qiáng)烈戰(zhàn)爭(zhēng)符號(hào)的作戰(zhàn)武器，在海洋權(quán)益爭(zhēng)端日益復(fù)雜的局面下，以“軍艦”去承擔(dān)海上執(zhí)法職能顯然不利于地區(qū)的和平與穩(wěn)定。另一方面，“軍艦”與“公務(wù)船”在國際法上的法律地位不同，涉及的權(quán)利義務(wù)也不相同。《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）中提到“軍艦”與“用于非商業(yè)目的的政府船舶”雖然在豁免權(quán)、領(lǐng)海的無害通過等方面具有相同權(quán)利，但在戰(zhàn)時(shí)，“軍艦”與“公務(wù)船”擁有不同的法律地位。例如，依據(jù)《海戰(zhàn)法手冊(cè)》（1913 年牛津手冊(cè)），在戰(zhàn)時(shí)敵國軍艦可以作為合法的攻擊對(duì)象，但公務(wù)船通常情況下只能被捕獲而不能被攻擊。基于上述原因，筆者旨在通過厘清中國海警船的法律屬性爭(zhēng)議，分析軍艦和公務(wù)船在國際法、國內(nèi)法下的實(shí)質(zhì)含義，結(jié)合中國海警船的主要任務(wù)職能，界定其法律屬性，從而為保障海警維權(quán)執(zhí)法職能的順利開展提供理論依據(jù)。

二、中國海警船法律屬性爭(zhēng)議

就中國海警船的性質(zhì)爭(zhēng)議，金永明[5]認(rèn)為是對(duì)《海警法》的“認(rèn)識(shí)誤區(qū)”，由于《海警法》并未規(guī)定海警船在實(shí)施維權(quán)執(zhí)法時(shí)的身份或?qū)傩裕瑢?dǎo)致他國對(duì)中國海警船的法律屬性產(chǎn)生誤解；張保平[6]認(rèn)為這是由海警與海軍的關(guān)系延伸出的爭(zhēng)議?？傮w而言，學(xué)界對(duì)這類問題研究還較少，尚未達(dá)成共識(shí)。目前，國內(nèi)外對(duì)中國海警船法律屬性的爭(zhēng)議主要集中在軍艦和公務(wù)船的界定上，共有三種觀點(diǎn)：其一是軍艦說，認(rèn)為中國海警船屬性為軍艦；其二是公務(wù)船說，即認(rèn)為其符合國際法認(rèn)定的用于非商業(yè)目的的政府船舶；其三是性質(zhì)待定說，即可以在兩種性質(zhì)之間變換。

（一）軍艦說

持軍艦說的主要依據(jù)之一是1982 年《公約》第29 條對(duì)軍艦的解釋。這一條要求軍艦必須符合四個(gè)要件：屬于一國武裝部隊(duì)（armed forces）、配有辨別軍艦國籍的外部標(biāo)志、由該國政府正式委任并名列相應(yīng)的現(xiàn)役名冊(cè)或類似名冊(cè)的軍官指揮、配備有服從正規(guī)武裝部隊(duì)紀(jì)律的船員的船舶。依據(jù)《中華人民共和國國防法》（以下簡(jiǎn)稱《國防法》）第22 條的規(guī)定，海警機(jī)構(gòu)作為武警部隊(duì)的組成部分，屬于我國武裝力量；海警船船身印有“中國海警”徽章和中英文字樣，能夠清楚辨別其國籍；海警船由武警部隊(duì)現(xiàn)役“軍官”（警官）擔(dān)任指揮以及由武警部隊(duì)現(xiàn)役官兵擔(dān)任執(zhí)法員。因此，從文義解釋來看，中國海警船似乎較符合《公約》定義的軍艦。

持軍艦觀點(diǎn)的另一依據(jù)是將中國海警局類比美國海岸警衛(wèi)隊(duì)。作為準(zhǔn)軍事組織①的美國海岸警衛(wèi)隊(duì)平時(shí)隸屬于美國國土安全部，戰(zhàn)時(shí)由海軍總部指揮，執(zhí)行海軍作戰(zhàn)任務(wù)。而美國軍方強(qiáng)調(diào)美國海岸警衛(wèi)隊(duì)船舶的法律屬性“在國際法名義下為軍艦”[7]。而中國海警局隸屬武警部隊(duì)，作為武裝力量的一部分，除《海警法》授予的履行海上維權(quán)執(zhí)法職責(zé)外，還需要承擔(dān)《國防法》《武警法》賦予的防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)。中國海警與美國海岸警衛(wèi)隊(duì)具有相似的機(jī)構(gòu)職能，也應(yīng)被視為準(zhǔn)軍事組織，中國海警船也應(yīng)具有美國海警船相似的法律地位。

（二）公務(wù)船說

這一觀點(diǎn)認(rèn)為中國海警船不屬于軍艦，而應(yīng)是“公務(wù)船”或“用于非商業(yè)目的的政府船舶”。支撐這一觀點(diǎn)的依據(jù)主要是海警機(jī)構(gòu)的任務(wù)職能使中國海警船具有公務(wù)船的法律屬性，符合國內(nèi)法對(duì)于“公務(wù)船”的界定，也符合國際法對(duì)“用于非商業(yè)目的的政府船舶”的定義。

由于對(duì)“公務(wù)”理解的不同，我國國內(nèi)法對(duì)“公務(wù)船”的解釋也并不一致?！掇o?！穼?duì)“公務(wù)”的解釋有國家事務(wù)之意。《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第277 條規(guī)定“妨害公務(wù)罪”中的“公務(wù)”是指國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)。2003 年11 月13 日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定了“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)”，而國家機(jī)關(guān)工作人員“指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”[8]?？梢?，履行職務(wù)的主體不同，“公務(wù)”的內(nèi)容也相應(yīng)不同。也就是說，刑法上的公務(wù)是較大的概念，只要是國家機(jī)關(guān)工作人員依照法律、法規(guī)規(guī)定所進(jìn)行的職務(wù)活動(dòng)都是刑法意義上的“公務(wù)”。而在行政法上，從《中華人民共和國行政處罰法》第19 條關(guān)于“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰”可以看出，“管理公共事務(wù)職能”就是公務(wù)，而公務(wù)活動(dòng)的主體是法律、法規(guī)授權(quán)有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織。刑法上“公務(wù)”活動(dòng)的主體更廣，泛指一切國家機(jī)關(guān)工作人員，而行政法上“公務(wù)”活動(dòng)的主體僅指擁有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織。從我國有關(guān)涉海法律看，“公務(wù)船”中的“公務(wù)”混合了行政法和刑法的解釋。據(jù)此，我國法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的公務(wù)船包含兩種情況：

1.行政主體用于行政管理目的的船舶。《中華人民共和國船舶登記條例》（以下簡(jiǎn)稱《船舶登記條例》）第56 條規(guī)定，“公務(wù)船舶”系政府用于行政管理目的的船舶，這里的“政府”應(yīng)理解為依據(jù)行政法有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織；“行政管理”在《辭海》中廣義上指運(yùn)用國家權(quán)力對(duì)社會(huì)事務(wù)的管理活動(dòng)?？梢?，《船舶登記條例》所指的“公務(wù)船舶”僅限于有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織用于社會(huì)事務(wù)的管理活動(dòng)的船舶。

2.國家機(jī)關(guān)用于執(zhí)行公務(wù)的船舶?！吨腥A人民共和國船舶進(jìn)出漁港簽證辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第3條第1 款第1 項(xiàng)規(guī)定“在執(zhí)行公務(wù)時(shí)的軍事、公安、邊防、海關(guān)、海監(jiān)、漁政船等國家公務(wù)船”可免于簽證，這里按照所屬國家機(jī)關(guān)的不同，將國家公務(wù)船分為軍事船舶、公安船舶、漁政船舶等。不同于《船舶登記條例》對(duì)公務(wù)船舶的解釋，這里的“公務(wù)”采用了廣義上的公務(wù)概念，只要是國家機(jī)關(guān)工作人員依照法律、法規(guī)規(guī)定所進(jìn)行的職務(wù)活動(dòng)都是“公務(wù)”活動(dòng)。在國際法上，《日內(nèi)瓦公海公約》第9 條將“政府事務(wù)船舶”解釋為“一國所有或經(jīng)營(yíng)之船舶專供政府非商務(wù)用途者，在公海上完全免受船旗國以外任何國家之管轄”?！豆s》第96 條將“用于非商業(yè)目的的政府船舶”解釋為“由一國所有或經(jīng)營(yíng)并專用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶”?！?973 年國際防止船舶造成污染公約》第3 條第3 款也規(guī)定“本公約不適用于任何軍艦、海軍輔助船舶或其他國有或國營(yíng)并暫時(shí)只用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶”。綜合來看，國際法上的公務(wù)船也包含兩個(gè)要素：首先，公務(wù)船必須是一國所有或運(yùn)營(yíng)的船舶；其次，公務(wù)船是用于非商業(yè)目的的船舶。

中國海警船作為用于執(zhí)行海上執(zhí)法任務(wù)的船舶，既是行政主體用于行政管理目的的船舶，也是國家機(jī)關(guān)用于執(zhí)行公務(wù)的船舶，其國家所有屬性毋庸置疑，符合國內(nèi)法規(guī)定的“公務(wù)船舶”，也符合國際法規(guī)定的“用于非商業(yè)目的的政府船舶”。

（三）性質(zhì)待定說

鑒于海警具有的雙重任務(wù)職能，還有部分觀點(diǎn)認(rèn)為中國海警船的法律屬性會(huì)隨著海警任務(wù)職能的變化而在“公務(wù)船”與“軍艦”之間轉(zhuǎn)化。海警機(jī)構(gòu)分別履行海上維權(quán)執(zhí)法職能或防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)時(shí)，可能導(dǎo)致海警船具有不同的法律屬性。例如，王爍[9]認(rèn)為海警船符合國際法定義的“用于非商業(yè)目的的政府船舶”，也符合國內(nèi)法界定的“公務(wù)船”，但海警擔(dān)負(fù)防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)時(shí)，海警船應(yīng)當(dāng)被定性為“軍艦”，同時(shí)其“公務(wù)船”的地位也可以保留。當(dāng)然海警船只有在符合一定條件時(shí)才滿足軍艦的構(gòu)成要件，例如海警轉(zhuǎn)隸海軍部隊(duì)，而海軍不具有法律授權(quán)的海上行政執(zhí)法職能，是否還可以保留其“公務(wù)船”的法律地位尚需進(jìn)一步探討。

三、軍艦的實(shí)質(zhì)性界定

（一）軍艦的法律釋義

我國《大辭?！ぼ娛戮怼穼④娕灲忉尀椤芭炌А?，也稱“兵艦”，是配有一定數(shù)量的人員、武器或?qū)Ｓ醚b備，主要在海洋進(jìn)行作戰(zhàn)或?qū)嵤┣趧?wù)保障的海軍船只。而《柯林斯詞典》將軍艦（warship）解釋為“配有槍并在戰(zhàn)爭(zhēng)中用于戰(zhàn)斗的船舶”（A warship is a ship with guns that is used for fighting in wars.)?！俄f氏詞典》則直接解釋為“海軍的船舶”（a naval vessel）。我國《中華人民共和國海商法》（以下簡(jiǎn)稱《海商法》）、《海警法》《中華人民共和國海上交通安全法》（以下簡(jiǎn)稱《海上交通安全法》）等涉海立法中更多使用“軍用船舶”（ships for military purposes）一詞。從文義解釋來講，“軍用”包含“軍隊(duì)使用”和“用于軍事目的”兩種解釋。“軍隊(duì)使用”強(qiáng)調(diào)船舶的使用主體，即中國人民解放軍，而“用于軍事目的”則強(qiáng)調(diào)船舶的用途。《〈中華人民共和國船舶登記條例〉實(shí)施若干問題說明》也證實(shí)了這一點(diǎn)：“軍事船舶”是指軍隊(duì)現(xiàn)役或在編的，用于執(zhí)行軍事任務(wù)或運(yùn)送軍事人員、物資，并不收取任何費(fèi)用或任何形式報(bào)酬的船舶。②結(jié)合《中國人民解放軍軍語》對(duì)“軍事”的解釋：一切與戰(zhàn)爭(zhēng)、國防、軍隊(duì)直接相關(guān)的事項(xiàng)。包括準(zhǔn)備戰(zhàn)爭(zhēng)、實(shí)施戰(zhàn)爭(zhēng)、遏制戰(zhàn)爭(zhēng)、國防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)等。③因此，“軍用船舶”（軍艦）應(yīng)解釋為軍隊(duì)現(xiàn)役或在編的，用于準(zhǔn)備戰(zhàn)爭(zhēng)、實(shí)施戰(zhàn)爭(zhēng)、遏制戰(zhàn)爭(zhēng)、國防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)等活動(dòng)的，不以任何形式收取報(bào)酬的船舶。

國際法關(guān)于軍艦的定義最早出現(xiàn)在1907 年《海牙第七公約》（《關(guān)于商船改裝為軍艦公約》）中，該公約的第1 條至第4 條將軍艦定義為：被置于船旗國直接管轄、控制之下；具有本國軍艦特有的外部標(biāo)志；艦長(zhǎng)應(yīng)為國家服役并由主管機(jī)關(guān)正式任命，同時(shí)列入戰(zhàn)斗艦隊(duì)軍官名冊(cè)；船員應(yīng)受軍隊(duì)紀(jì)律的約束。1913 年《海戰(zhàn)法手冊(cè)》（1913 年牛津手冊(cè)）第2 條規(guī)定了軍艦是構(gòu)成交戰(zhàn)國武裝力量的一部分，其中包括兩類：一是屬于國家所有、合法地掛有本國海軍艦旗和三角旗的、受軍事指揮員指揮的、編有軍事艦員的所有艦船；二是按照《海牙第七公約》規(guī)定的條件由國家改裝為軍艦的船舶。1958 年《日內(nèi)瓦公海公約》（以下簡(jiǎn)稱《公海公約》）第8 條第2 款在《海牙第七公約》對(duì)軍艦的定義上增加了“屬于一國海軍”的限制。1974 年第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議第二期會(huì)議上，英國代表提交了一項(xiàng)關(guān)于“軍艦”定義的提案，指出用“武裝部隊(duì)”(armed forces）代替“海軍”一詞。[10]2211982 年，《公約》第29 條關(guān)于軍艦的定義中進(jìn)一步明確了軍艦所包含的四個(gè)要件：屬于一國武裝部隊(duì)、具備辨別軍艦國籍的外部標(biāo)志、由該國政府正式委任并名列相應(yīng)的現(xiàn)役名冊(cè)或類似名冊(cè)的軍官指揮和配備有服從正規(guī)武裝部隊(duì)紀(jì)律的船員的船舶。

從文義解釋來看，只要擁有軍艦的四要件就屬于《公約》定義下的軍艦，享有軍艦的特殊法律地位，這也是海警船“軍艦說”觀點(diǎn)的主要依據(jù)。但“軍艦”出現(xiàn)在《公約》的多個(gè)部分中，作為定義“軍艦”的條文，第29 條處于《公約》的第二部分第三節(jié)，并沒有在第1 條“用語和范圍”中進(jìn)行界定，據(jù)此還需要對(duì)第29 條“軍艦”的定義作進(jìn)一步探討。

（二）對(duì)《聯(lián)合國海洋法公約》第29 條的釋義

1.對(duì)“武裝部隊(duì)”的解釋

《公約》第29 條有引導(dǎo)語“為本公約目的”，強(qiáng)調(diào)這一條款是基于《公約》成立的目的而對(duì)“軍艦”進(jìn)行解釋?！豆s》給予了軍艦特殊的法律地位，賦予軍艦其他普通船舶不具備的完全豁免權(quán)、登臨權(quán)、緊追權(quán)等權(quán)力。而1958 年以后一些國家進(jìn)行了武裝部隊(duì)的整合，[10]222一些可能從事海軍任務(wù)而并非海軍的隊(duì)伍誕生，它們需要“軍艦”的身份以便其更方便地執(zhí)行任務(wù)。以一些國家的軍事化或準(zhǔn)軍事化的海岸警衛(wèi)隊(duì)船舶為例，這些船舶平時(shí)執(zhí)行行政執(zhí)法任務(wù)，在戰(zhàn)時(shí)轉(zhuǎn)隸為海軍或直接參與執(zhí)行海軍作戰(zhàn)任務(wù)。因此，從《公海公約》發(fā)展到《公約》，軍艦的隸屬由“海軍”變?yōu)椤拔溲b部隊(duì)”。這里可以理解為對(duì)“軍艦”作了擴(kuò)大解釋，以便最大限度地包含可以享有特殊法律地位的船舶。

海軍作為現(xiàn)代軍隊(duì)的主要軍種，在國家安全和發(fā)展全局中具有十分重要的地位。[11]實(shí)際上，國際社會(huì)對(duì)“武裝部隊(duì)”和“軍隊(duì)”的理解也存在差異，這些差異也影響了國際海洋法中對(duì)軍艦定義的適用。

一方面，國際上相關(guān)文件的用語并不統(tǒng)一?！豆s》的中文作準(zhǔn)文本將“armed forces”一詞譯為“武裝部隊(duì)”，而《聯(lián)合國憲章》第43 條將其譯為“軍隊(duì)”，第44 條中還將其譯為“軍事部隊(duì)”。國際法體系對(duì)該詞的使用也不一致：“武裝部隊(duì)”一詞一般是在武裝沖突中使用，而“軍隊(duì)”一詞多用于和平時(shí)期。例如，聯(lián)合國《關(guān)于國際恐怖主義的全面公約草案》第18 條第2 款描述武裝沖突中活動(dòng)主體時(shí)采用的是“武裝部隊(duì)”一詞，而該條第3 款有關(guān)（和平時(shí)期）執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)的規(guī)定中使用的主體是“軍隊(duì)”。但實(shí)際上，“武裝部隊(duì)”與“軍隊(duì)”兩個(gè)名詞往往被交叉使用。[12]另一方面，各國對(duì)“武裝力量”與“軍隊(duì)”的定義也不盡相同。俄羅斯將武裝力量等同于正規(guī)軍隊(duì)，而美國的武裝力量指現(xiàn)役正規(guī)部隊(duì)和預(yù)備役部隊(duì)[13]；我國《中國人民解放軍軍語》對(duì)“武裝力量”的解釋是“國家或政治集團(tuán)所擁有的各種武裝組織的統(tǒng)稱”④?！秶婪ā返?2 條規(guī)定了我國的武裝力量由中國人民解放軍部隊(duì)、中國人民武裝警察部隊(duì)、民兵組成。而軍隊(duì)與武裝力量的關(guān)系，我國法律并無明文規(guī)定?！秶婪ā分袥]有提及軍隊(duì)一詞，而《中華人民共和國兵役法》（以下簡(jiǎn)稱《兵役法》）則是通篇使用軍隊(duì)一詞。《兵役法》中的“軍隊(duì)”指中國人民解放軍部隊(duì)，同時(shí)適用于中國人民武裝警察部隊(duì)，而不適用于整個(gè)武裝力量，說明在我國“軍隊(duì)”并不直接等同于“武裝力量”。再結(jié)合《中國人民解放軍軍語》對(duì)“軍隊(duì)”的解釋：在我國軍隊(duì)是指中國人民解放軍部隊(duì)，分為現(xiàn)役部隊(duì)和預(yù)備役部隊(duì)。因此，在我國武裝力量應(yīng)是軍隊(duì)的上位概念。由于對(duì)“武裝部隊(duì)”和“軍隊(duì)”定義的不同，各國對(duì)“軍艦”的理解也會(huì)產(chǎn)生差異。因此，明確軍艦的核心要素十分重要。

2.軍艦的核心要素

從《公約》的整個(gè)結(jié)構(gòu)來看，其注重以“目的”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)船舶進(jìn)行分類。按照是否為商用，《公約》第二部分將船舶分為“商船”和“用于商業(yè)目的的政府船舶”，按是否為公務(wù)目的，將船舶分為了“軍艦”和“其他用于非商業(yè)目的的政府船舶”，但是《公約》在定義軍艦時(shí)忽略了軍艦的“用途”。從整個(gè)國際法體系看，軍艦源于海戰(zhàn)，其實(shí)質(zhì)是應(yīng)用于海上戰(zhàn)爭(zhēng)的武器。軍艦定義的核心不是強(qiáng)調(diào)其隸屬于國家、海軍或武裝部隊(duì)，而是基于其不同于其他船舶的用途，即作戰(zhàn)用途，而給予特殊的法律地位。2013 年《武器貿(mào)易條約》第2 條第1 款列出了8 種常規(guī)武器，分別是作戰(zhàn)坦克、裝甲戰(zhàn)斗車、大口徑火炮系統(tǒng)、作戰(zhàn)飛機(jī)、攻擊直升機(jī)、軍艦、導(dǎo)彈和導(dǎo)彈發(fā)射器，以及小型軍火。這8 種常規(guī)武器屬于《聯(lián)合國常規(guī)武器登記冊(cè)》所列的常規(guī)武器，同時(shí)也被認(rèn)為是最具有威力的常規(guī)武器。

《公約》第236 條也可以說明這一點(diǎn)。按照第29 條對(duì)軍艦的解釋，海軍輔助船也具備軍艦的四個(gè)要素，但《公約》第236 條將海軍輔助船與軍艦并列，并沒有將海軍輔助船歸為軍艦。這說明在適用《公約》定義解釋軍艦時(shí)還需要考慮其他因素。綜合來看，軍艦的實(shí)質(zhì)仍然是應(yīng)用于戰(zhàn)爭(zhēng)的武器，軍艦定義的核心也應(yīng)該是用于戰(zhàn)爭(zhēng)或軍事用途。

綜上，無論是國內(nèi)法還是國際法，都要求軍艦符合“用于軍事或作戰(zhàn)目的”。海警作為主要承擔(dān)海上維權(quán)執(zhí)法任務(wù)的行政執(zhí)法力量，依《海警法》的規(guī)定負(fù)有“海上安保執(zhí)法”“海上行政執(zhí)法”以及“海上刑事偵查”三類執(zhí)法職責(zé)，是我國最重要的海上行政執(zhí)法主體。中國海警船作為海警機(jī)構(gòu)開展巡航、警戒、攔截、緊追等海上執(zhí)法工作的執(zhí)法船舶，既不隸屬于海軍部隊(duì)，也不是用于作戰(zhàn)或軍事目的的武器，不符合國內(nèi)法對(duì)軍用船舶的規(guī)定，也不符合國際法定義下的軍艦。

四、中國海警船的法律屬性界定

海警機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)職能決定了海警船的法律屬性。作為法律授權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，海警機(jī)構(gòu)擁有527 項(xiàng)行政處罰和行政強(qiáng)制職能，⑤海警船是行政主體用于行政管理目的以及國家機(jī)關(guān)用于執(zhí)行公務(wù)的船舶，符合國內(nèi)法定義的“公務(wù)船”，也符合國際法定義的“用于非商業(yè)目的的政府船舶”。但國內(nèi)法和國際法在公務(wù)船和軍艦的區(qū)分上并不明確，在某些情況下，軍艦也是公務(wù)船的一種。因此，中國海警船的法律屬性不能僅概括為“公務(wù)船”，還需要進(jìn)一步明確為“維權(quán)執(zhí)法船”。

（一）公務(wù)船與軍艦關(guān)系的厘清

關(guān)于公務(wù)船和軍艦的關(guān)系問題，國際法和國內(nèi)法在不同的問題上采用了不同界定。國際條約和國內(nèi)立法對(duì)有關(guān)術(shù)語的使用較為混亂：國際法與國內(nèi)法中存在“軍艦”“軍用船舶”和“軍事船舶”等用語，而對(duì)“公務(wù)船”也做了不同形式的表達(dá)，常與“國有船舶”“用于非商業(yè)目的的政府船舶”等表述混合使用。但無論是國際法還是國內(nèi)法，就軍艦與公務(wù)船有兩種分類：一是軍艦與公務(wù)船并列，二者間無包含關(guān)系；二是將政府船舶分為用于商業(yè)目的的政府船舶和用于非商業(yè)目的的政府船舶，軍艦屬于用于非商業(yè)目的的政府船舶之一，是公務(wù)船的一種。

1.并列關(guān)系

國際法在“豁免權(quán)”“海盜行為”等問題上采用了此種分類。例如，《統(tǒng)一國有船舶豁免的某些規(guī)則的公約》第3 條將“軍用船舶”和“政府快艇”并列，并將這幾類船舶統(tǒng)一歸納為“國有船舶”，定義“國有船舶”是“為國家所有或國家經(jīng)營(yíng)、在訴因發(fā)生時(shí)完全由政府使用而不是用于商業(yè)目的的船舶”。《公約》在第95 條、第96條分別規(guī)定了軍艦和公務(wù)船在公海上享有的完全豁免權(quán)，而沒有使用類似《公約》第二部分第三節(jié)“軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的豁免權(quán)”這一表述；而第102 條“軍艦、政府船舶或政府飛機(jī)由于其船員或機(jī)組成員發(fā)生叛變而從事的海盜行為”中將軍艦與政府船舶并列，與《日內(nèi)瓦公海公約》第16 條的分類相同。

我國法律體系中大部分法律、法規(guī)和規(guī)章都將“軍艦”（軍用船舶）與“公務(wù)船”并列，例如：《海商法》在第3 條“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動(dòng)式裝置，但是用于軍事的、政府公務(wù)的船舶和20 總噸以下的小型船艇除外”，《海上交通安全法》第56 條“中華人民共和國軍用船舶執(zhí)行軍事任務(wù)、公務(wù)船舶執(zhí)行公務(wù)，遇有緊急情況，在保證海上交通安全的前提下，可以不受航行、停泊、作業(yè)有關(guān)規(guī)則的限制”，《沿海船舶邊防治安管理規(guī)定》第2 條“本規(guī)定適用于在我國領(lǐng)海海域內(nèi)停泊、航行和從事生產(chǎn)作業(yè)的各類船舶。我國軍用船舶、公務(wù)執(zhí)法船舶及國家另有規(guī)定的除外”等都采用了此種分類方式。

2.包含關(guān)系

國際法在“領(lǐng)海的無害通過”“緊追權(quán)”等問題上多采用此種分類。以《公約》為例，《公約》第2 部分第3 節(jié)領(lǐng)海的無害通過B 分節(jié)按照是否為商用目的把船舶分為商船和用于商業(yè)目的的政府船舶；C 分節(jié)提到“適用于軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的規(guī)則”，該表述將軍艦歸為用于非商業(yè)目的的政府船舶。綜合來看，《公約》在這一部分將船舶分為商船和政府船舶，又將政府船舶分為用于商業(yè)目的的政府船舶和用于非商業(yè)目的的政府船舶，軍艦屬于用于非商業(yè)目的的政府船舶之一；第7 部分第111 條緊追權(quán)第5項(xiàng)將軍艦歸為“有清楚標(biāo)志可以識(shí)別的為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)緊追的船舶”之類。

我國法律體系中大部分法律、法規(guī)和規(guī)章都采用了并列關(guān)系，但也有少數(shù)法規(guī)、規(guī)章對(duì)“公務(wù)船”作廣義解釋，將“軍用船舶”列為“公務(wù)船”的一種。例如：《辦法》第3 條第1 款“下列船舶可免于簽證”第1 項(xiàng)規(guī)定為“在執(zhí)行公務(wù)時(shí)的軍事、公安、邊防、海關(guān)、海監(jiān)、漁政船等國家公務(wù)船”。從條文內(nèi)容來看，《辦法》將公務(wù)船分為軍事船舶、公安船舶、邊防船舶、海監(jiān)船舶、海關(guān)船舶、漁政船舶等，并未將國家公務(wù)船完全羅列，只是以隸屬機(jī)構(gòu)加船舶為名劃分了國家公務(wù)船。按照這一命名標(biāo)準(zhǔn)，中國海警船，即“海警船舶”，是隸屬于海警機(jī)構(gòu)的國家公務(wù)船；而軍事船舶（軍艦），是隸屬于國家軍事機(jī)關(guān)（軍隊(duì)）的國家公務(wù)船。在這種分類方式下，僅以國家公務(wù)船界定中國海警船的法律屬性沒有意義。

鑒于國內(nèi)法和國際法對(duì)軍艦和公務(wù)船沒有統(tǒng)一的分類，僅將中國海警船界定為“公務(wù)船”無法排除“軍艦”的可能性，因此需要進(jìn)一步對(duì)中國海警船的法律屬性進(jìn)行界定。

（二）進(jìn)一步界定中國海警船是維權(quán)執(zhí)法船

上文提到，我國法律體系中對(duì)公務(wù)船有兩種解釋：行政主體用于行政管理目的的船舶以及國家機(jī)關(guān)用于執(zhí)行公務(wù)的船舶。這兩種解釋主要區(qū)別是船舶隸屬主體的不同，前者將公務(wù)船舶的隸屬限定為行政主體，后者則包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的一切國家機(jī)關(guān)。要明確體現(xiàn)海警船的法律屬性，需要在公務(wù)船的基礎(chǔ)上依據(jù)“公務(wù)”內(nèi)容的不同再進(jìn)行劃分。

參考同是海上行政執(zhí)法主體的漁業(yè)漁政部門，《中華人民共和國漁業(yè)行政執(zhí)法船舶管理辦法》第2 條將漁政船界定為“漁業(yè)行政執(zhí)法船”，并定義為“漁業(yè)行政主管部門執(zhí)行漁業(yè)行政執(zhí)法任務(wù)的專用公務(wù)船、艇”?！皾O業(yè)行政執(zhí)法船”清楚表明了漁政船的任務(wù)范圍和任務(wù)內(nèi)容，海警船的性質(zhì)可以參考這一界定，即“維權(quán)執(zhí)法船”?！熬S權(quán)”表明了海警機(jī)構(gòu)的任務(wù)范圍，海警海上執(zhí)法包含安保執(zhí)法、行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法，涉及海上緝私、環(huán)境保護(hù)、海洋漁業(yè)等多個(gè)領(lǐng)域，使用“行政執(zhí)法船”無法囊括海警船的全部任務(wù)范圍。從條文內(nèi)容來看，《海警法》通篇沒有單獨(dú)使用“維權(quán)”一詞，而是搭配“維權(quán)執(zhí)法”，“維權(quán)”是海警履行執(zhí)法職能的最終目的，而不是單獨(dú)的手段。從《海警法》的整體結(jié)構(gòu)看，維權(quán)的方式包括三種，即海上安保執(zhí)法、海上行政執(zhí)法、海上犯罪偵查。雖然目前學(xué)界對(duì)“維權(quán)執(zhí)法”的內(nèi)涵存在爭(zhēng)議，但這是基于《海警法》最能概括海警任務(wù)范圍的術(shù)語?！皥?zhí)法”一方面包含了“公務(wù)”的屬性，另一方面也是海警機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)內(nèi)容。

1.將海警船界定為維權(quán)執(zhí)法船符合《海警法》的立法目的

《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中國海警局行使海上維權(quán)執(zhí)法職權(quán)的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）明確提出在條件成熟時(shí)，有關(guān)方面應(yīng)及時(shí)提出制定、修改有關(guān)法律的議案，并依照有關(guān)法定程序提請(qǐng)審議。《中華人民共和國人民武裝警察法》（以下簡(jiǎn)稱《武警法》）第47 條也明確了武警部隊(duì)執(zhí)行海上維權(quán)執(zhí)法任務(wù)，由法律另行規(guī)定?！稕Q定》和《武警法》是《海警法》制定的依據(jù)，而《海警法》的出臺(tái)，也是對(duì)《決定》和《武警法》就海上執(zhí)法相關(guān)立法工作部署的回應(yīng)，同時(shí)在法律層面理順了海上維權(quán)執(zhí)法體制。在此之前，中國海警局履行使命任務(wù)缺乏系統(tǒng)充分的法理依據(jù)，且海警機(jī)構(gòu)開展海上維權(quán)執(zhí)法活動(dòng)依照的法條較為分散，相關(guān)內(nèi)部文件知情范圍小，缺乏法律效力，不適應(yīng)依法治國、依法行政對(duì)海上維權(quán)執(zhí)法的要求。⑥《海警法》的立法目的是彌補(bǔ)海警海上維權(quán)執(zhí)法必要的法律依據(jù)，建立統(tǒng)一規(guī)范的海上維權(quán)執(zhí)法法律制度。因此，中國海警船“維權(quán)執(zhí)法船”這一屬性符合《海警法》的立法目的。

2.將海警船界定為維權(quán)執(zhí)法船體現(xiàn)海警船的主要功能

作為海警機(jī)構(gòu)統(tǒng)一履行海上維權(quán)執(zhí)法任務(wù)專用的并配有特定涂裝的執(zhí)法船舶，海警船的法律屬性應(yīng)充分體現(xiàn)海警機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)職能。

《中華人民共和國海警法（草案）》第2 條規(guī)定“海警機(jī)構(gòu)是重要的海上武裝力量和國家行政執(zhí)法力量”。但為了突出海警機(jī)構(gòu)統(tǒng)一履行海上維權(quán)執(zhí)法工作這一主要職責(zé)，正式頒布的《海警法》將第2 條修改為“人民武裝警察部隊(duì)海警部隊(duì)即海警機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一履行海上維權(quán)執(zhí)法職責(zé)”。這一改動(dòng)并沒有影響海警機(jī)構(gòu)具有武裝力量和行政執(zhí)法力量的雙重屬性，海上維權(quán)執(zhí)法和防衛(wèi)作戰(zhàn)都是海警機(jī)構(gòu)的職能，但海上維權(quán)執(zhí)法才是海警機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)職能。

首先，海警機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)隸的目的是堅(jiān)決維護(hù)國家主權(quán)、安全和海洋權(quán)益，理順海上維權(quán)執(zhí)法體制。2018 年，武警部隊(duì)收歸中央軍事委員會(huì)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，不再受國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，而此時(shí)海警部隊(duì)由原國家海洋局轉(zhuǎn)隸武警部隊(duì)，成為國家武裝力量的一部分，并組建中國人民武裝警察部隊(duì)海警總隊(duì)，稱中國海警局。新的中國海警局的誕生，是建設(shè)海洋強(qiáng)國和維護(hù)海洋權(quán)益的時(shí)代要求，是規(guī)范和保障海上維權(quán)執(zhí)法活動(dòng)的緊迫需求，是鞏固深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革成果的重要舉措，是遵循國際慣例和國際法相關(guān)精神及原則的現(xiàn)實(shí)需要。⑦

其次，從《海警法》的整體結(jié)構(gòu)看，海上維權(quán)執(zhí)法是海警機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)。作為第一部以“海警”命名的法律，《海警法》全文共84 條，僅在第83 條規(guī)定海警機(jī)構(gòu)依照《國防法》《武警法》等有關(guān)法律、軍事法規(guī)和中央軍事委員會(huì)的命令，執(zhí)行防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)。除非在有明確的法律、法規(guī)和軍委命令要求的情況下，海警機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)“海上維權(quán)執(zhí)法職能”。因此從《海警法》整體內(nèi)容來看，海警機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)應(yīng)是海上維權(quán)執(zhí)法。另外，國防部新聞發(fā)言人吳謙大校也指出“海警隊(duì)伍整體劃歸武警部隊(duì)，調(diào)整領(lǐng)導(dǎo)指揮體制，統(tǒng)一履行海上維權(quán)執(zhí)法職責(zé)，沒有改變海警的基本任務(wù)屬性，也沒有改變中方在相關(guān)涉海問題上的原則和立場(chǎng)”⑧。

雖然《國防法》《武警法》《海警法》都規(guī)定了海警機(jī)構(gòu)依照相關(guān)法律、法規(guī)和中央軍事委員會(huì)的命令執(zhí)行防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)，⑨但目前，海警機(jī)構(gòu)在什么情況下承擔(dān)防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)，以及需要執(zhí)行何種程序，還沒有相關(guān)法律予以明確。因此，維權(quán)執(zhí)法船的法律屬性也能夠充分體現(xiàn)海警機(jī)構(gòu)海上維權(quán)執(zhí)法的主要的任務(wù)職能。

3.將海警船界定為維權(quán)執(zhí)法船符合海上執(zhí)法實(shí)踐需要

我國管轄海域涉及復(fù)雜的海洋領(lǐng)土爭(zhēng)端，爭(zhēng)議海域常面臨緊張局勢(shì)。實(shí)施海上治安管理、維護(hù)海上治安秩序是海警機(jī)構(gòu)重要的任務(wù)職能，海警船的法律屬性應(yīng)有利于緩和地區(qū)沖突。“維權(quán)執(zhí)法船”的法律屬性符合當(dāng)前我國海上執(zhí)法的實(shí)踐需要。一方面，這一定性符合我國國家利益。⑩“維權(quán)執(zhí)法船”明確了海警船的非軍艦性質(zhì)，得以應(yīng)對(duì)個(gè)別國家渲染我國正常海上執(zhí)法活動(dòng)為“軍事威脅”，更適合在爭(zhēng)議海域維護(hù)我國海洋權(quán)益；另一方面，這一定性也符合我國周邊海域發(fā)展利益?！熬S權(quán)執(zhí)法船”突出了海警船的主要任務(wù)職能，解答了國際社會(huì)對(duì)海警船法律屬性的質(zhì)疑，“執(zhí)法船”的屬性也有利于緩和周邊海域緊張局勢(shì)，維護(hù)和平良好的發(fā)展秩序。

可見，海警船不符合“軍艦說”的觀點(diǎn)，雖符合“公務(wù)船說”，但由于軍艦與公務(wù)船之間可能存在的被包含關(guān)系，僅用“公務(wù)船”無法清楚說明海警船的法律屬性?；诖?，仿照漁政船舶的性質(zhì)界定，應(yīng)將中國海警船定義為“維權(quán)執(zhí)法船”，既符合《海警法》的立法目的，又能充分體現(xiàn)海警機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)職能，滿足當(dāng)前我國海上維權(quán)執(zhí)法實(shí)踐的需要。

綜上所述，海警船僅具有“維權(quán)執(zhí)法船”的法律屬性，若戰(zhàn)時(shí)海警機(jī)構(gòu)仍履行維權(quán)執(zhí)法職能，海警船的法律屬性也不會(huì)改變。只有當(dāng)且僅當(dāng)海警機(jī)構(gòu)承擔(dān)防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)且符合國際法和國內(nèi)法對(duì)軍艦的實(shí)質(zhì)性界定時(shí)，海警船的法律屬性才可能為軍艦。但從國際法實(shí)踐和我國對(duì)相關(guān)問題的界定來看，海警船轉(zhuǎn)變?yōu)檐娕炛辽賾?yīng)該符合一定的條件和程序：第一，海警轉(zhuǎn)隸海軍或直接由海軍指揮；第二，直接承擔(dān)海上作戰(zhàn)任務(wù)；第三，海警船改換軍艦特有標(biāo)識(shí)。

現(xiàn)階段的中國海警船不具備“軍艦”的相關(guān)要素，中國海警船不是軍艦而是維權(quán)執(zhí)法船還需要相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)一步明確，同時(shí)有關(guān)《海警法》第83 條規(guī)定的海警機(jī)構(gòu)承擔(dān)“防衛(wèi)作戰(zhàn)”任務(wù)需要執(zhí)行的相關(guān)法律程序和條件也應(yīng)進(jìn)一步明確。

注釋：

①“北極海岸警衛(wèi)隊(duì)論壇”將海警的類型分為民事、軍事和準(zhǔn)軍事組織三種。加拿大海岸警衛(wèi)隊(duì)為典型的民事組織，隸屬加拿大海洋漁業(yè)部；挪威海岸警衛(wèi)隊(duì)隸屬挪威皇家海軍，是典型的軍事組織；而美國的海岸警衛(wèi)隊(duì)是準(zhǔn)軍事組織，其平時(shí)隸屬國土安全部，戰(zhàn)時(shí)由海軍部總指揮，執(zhí)行海軍作戰(zhàn)任務(wù)。資料來源：sthagen A.The Arctic Coast Guard Forum: Big Tasks, Small Solutions ，https://www.thearcticinstitute.org/arctic-coast-guard-forum-big-tasks/。

② 參見《〈中華人民共和國船舶登記條例〉實(shí)施若干問題說明》。

③④ 參見《中國人民解放軍軍語》，2011 年12 月。

⑤參見中國海警局關(guān)于印發(fā)《海警機(jī)構(gòu)海上行政執(zhí)法事項(xiàng)指導(dǎo)目錄（2021 年版）》的通知，資料來源：https://www.ccg.gov.cn//2021/xxgk_1103/908.html。

⑥⑦ 參見2020 年10 月13 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上關(guān)于《中華人民共和國海警法（草案）的說明》。

⑧參見國防部：《海警隊(duì)伍轉(zhuǎn)隸武警部隊(duì)沒有改變其基本任務(wù)屬性》，資料來源：http://www.mod.gov.cn/topnews/2018-06/28/content_4817923.htm。

⑨《國防法》第22 條第3 款規(guī)定了中國人民武裝警察部隊(duì)擔(dān)負(fù)執(zhí)勤、處置突發(fā)社會(huì)安全事件、防范和處置恐怖活動(dòng)、海上維權(quán)執(zhí)法、搶險(xiǎn)救援和防衛(wèi)作戰(zhàn)以及中央軍事委員會(huì)賦予的其他任務(wù)?！段渚ā返?8 條規(guī)定，人民武裝警察部隊(duì)執(zhí)行防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)，依照中央軍事委員會(huì)的命令執(zhí)行?！逗＞ā返?3 條規(guī)定，海警機(jī)構(gòu)依照《中華人民共和國國防法》《中華人民共和國人民武裝警察法》等有關(guān)法律、軍事法規(guī)和中央軍事委員會(huì)的命令，執(zhí)行防衛(wèi)作戰(zhàn)等任務(wù)。

⑩參見2019 年1 月3 日、3 月22 日外交部新聞發(fā)言人主持例行記者會(huì)，將我國海警船列為“公務(wù)船”。