魏宏巖

為了寫這篇文章，筆者重新翻看自己以前的朋友圈。2022年5月25日當天，有這樣的記錄：“勞動仲裁委值班，一位操著方言的大爺來咨詢有關他外甥的事兒。聽不大懂他的話，就問他，外甥咋不過來？大爺說，人已經不在了，問能不能有啥勞動賠償。跟大爺一起來的小伙子幫忙解釋說，大爺的外甥可能是自殺。看完材料我嘆了口氣，實際用工的A公司讓B公司跟勞動者（外甥）簽訂承攬合同，C靈活用工平臺發(fā)放報酬，派駐到杭州的D公司工作，社保自己繳納。一份合同連著一份合同套嵌下來，單單勞動關系確認想穿透追蹤到A公司都難上加難，并且耗時耗力。于是跟大爺說，趁著A公司還愿意補償，找些A公司安排工作的證據，盡量再跟他們爭取吧。大爺似乎聽懂了，道謝離去。自己心里卻不是個滋味。這新業(yè)態(tài)真讓人感到一言難盡……”

雖然已經過去了一年，筆者對這個咨詢依舊記憶如新。這個案例把新就業(yè)形態(tài)里可能會遇到的“勞動關系確認”的核心問題體現得淋漓盡致。根據勞動行政部門和法院的裁判尺度，人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性是判斷勞動關系是否成立的關鍵因素。可新就業(yè)形態(tài)下，勞動關系時常會讓人覺得“擰巴”。用老百姓的話說，從直覺上，便很容易認為勞動者是在給網絡平臺打工；但從法律關系認定上，卻需要穿透很多層，才能認定到網絡平臺。這也是為數眾多的新就業(yè)形態(tài)的勞動爭議中，勞動者屢屢敗訴的主要原因。

非勞動關系不可嗎

這是一個經常會被法院和仲裁委提起的問題，新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動爭議中，勞動待遇一般以勞動關系確認為前提。2021年7月，人社部等八部門在《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號，以下簡稱“56號文”）中列明了“符合勞動關系”“個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業(yè)”“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的三種情形，但與新就業(yè)形態(tài)有關的大量糾紛中，都是所謂的不完全符合勞動關系的情形。

當前，我國勞動法中沒有自雇者的概念，對于勞動關系的認定，要么是符合原勞動和社會保障部2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》的典型勞動關系，要么就是勞務關系?！安煌耆洗_立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”這一提法本身就是對典型勞動關系的突破，承認了不完全勞動關系的存在。這類不完全勞動關系中，工傷保險、公平就業(yè)、勞動保護、勞動安全衛(wèi)生等方面與典型勞動關系并無實質差異。筆者認為，從某種程度上說，平臺與不完全勞動關系的勞動者實際上與建設工程中的總包單位和農民工的地位相似。筆者建議，在此類不完全勞動關系中繞過令人頭大的典型勞動關系確認，參照農民工的工傷保險待遇和工資支付保障標準，以化解新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動爭議。

申請社會保險與商業(yè)保險的必備貼士

我國目前的社保中，城鎮(zhèn)居民的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險都可由勞動者以靈活就業(yè)人員身份繳納，農村居民也可以參加醫(yī)保的新農合。

《湖南省人力資源和社會保障廳等八部門關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》對上述社保的解釋代表了目前社會保險的一般情形：靈活就業(yè)人員，可以個人身份在省內靈活就業(yè)登記地或居住登記地申請參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，不受戶籍限制；其中，本省戶籍的靈活就業(yè)人員、無雇工的個體工商戶可分別在戶籍所在地、注冊登記地參保。靈活就業(yè)人員在就業(yè)地參加職工基本醫(yī)療保險不受戶籍限制。新就業(yè)形態(tài)勞動者與企業(yè)簽訂勞動合同的，應隨單位參加職工基本醫(yī)療保險；不符合確立勞動關系情形的，可根據自身情況，以靈活就業(yè)人員身份繳費參加職工基本醫(yī)療保險，或者參加城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險。新就業(yè)形態(tài)勞動者持居住證參加城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，按當地參保居民同等標準給予補助，初次參加居住地城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險的，不受集中參保繳費期限制。因勞動關系終止導致職工基本醫(yī)療保險斷保的人員，在斷保90日內憑職工基本醫(yī)療保險參保憑證參加城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，自職工基本醫(yī)療保險斷保之日起享受城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險待遇。

實際上，對于新就業(yè)形態(tài)的勞動者而言，工傷保險才是需求最大的一項社保。新業(yè)態(tài)勞動者目前常見的保險保障是雇主責任險和意外傷害險等商業(yè)保險。雇主責任險由平臺投放，勞動者要做的是查看雙方簽訂的協(xié)議或者文件中是否有此類保險的內容。意外傷害險一般會體現在合作費用結算扣費上。勞動者可以向平臺或者保險公司要求查看保險合同的具體內容（保險公司的線上或者客服電話都可以查詢），這樣才能在工作中發(fā)生問題時，及時向保險公司提出理賠。

自56號文引入職業(yè)傷害保險后，一些地方已在試點為新就業(yè)形態(tài)勞動者建立特殊的單一工傷保險制度。根據2021年的國務院常務會議和相關部署，我國已在部分重點行業(yè)開展靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點，探索用工企業(yè)購買商業(yè)保險、保險公司適當讓利、政府加大支持的機制，為外賣員、快遞員、網約車司機等新就業(yè)形態(tài)勞動者提供與工傷保險待遇接近的社會保障。目前全國范圍內的試點進度不一，勞動者可及時關注當地的社保政策、保障新就業(yè)形態(tài)勞動者權益的相關政策，發(fā)現有單一工傷保險或職業(yè)傷害保險試點的，建議及時申請加入。

反復提醒：證據，還是證據

筆者在勞動人事仲裁委員會值班和日常接待當事人的時候，經常會遇到勞動者沒辦法提供證據的情況。跟典型的勞動關系比較起來，新就業(yè)形態(tài)的勞動者在提供勞動的過程中，需要保存的證據繁復得多，比如：平臺的注冊協(xié)議、派單或使用記錄、薪酬發(fā)放記錄、工作服、體現工作內容的工作視頻或者照片、聊天記錄等。有些平臺出于稅務考慮，可能會要求勞動者到靈活用工平臺注冊個體戶用于結算報酬；這種情況下，靈活用工平臺的注冊協(xié)議、使用記錄等也要記得留存。總之，能留痕的就盡量留痕，證據保存至關重要。

加入工會當“應加盡加”?

2021年，中華全國總工會印發(fā)了《關于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》。2022年，新修訂的工會法第三條增加了“社會組織”為用人單位，同時規(guī)定工會適應企業(yè)組織形式、職工隊伍結構、勞動關系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權利。近幾年來，各地工會也一直在推進新就業(yè)形態(tài)勞動者的入會工作。原則上，新就業(yè)形態(tài)勞動者加入工會“應加盡加”。

工傷保險是戶外工作的新業(yè)態(tài)勞動者（如圖）需求最大的一項社保

與仲裁和訴訟中確認勞動關系的不易比較起來，加入工會對于新就業(yè)形態(tài)的勞動者來說，要相對容易得多，甚至會有些實實在在的作用。簡要說幾項：

其一，工會可以代表勞動者與平臺、企業(yè)集體協(xié)商，對最低工資標準、團體意外險、健康體檢、福利待遇等開展集體協(xié)商。

其二，加入工會后可以在發(fā)生重大疾病時申請大病救助，享受工會會員的大病救助、幫扶和互助互濟權益。2023年，溫州快遞員王某某因突發(fā)意外身故，該市職工互助互濟會高度重視，積極跟進相關事宜。根據《溫州市在職職工醫(yī)療互助保障暫行辦法》規(guī)定，給予其5000元互助保障慰問金，并對職工家庭表示慰問。

其三，工會可為勞動者購買商業(yè)保險和其他保障。比如，溫州市總工會2023年投入20余萬元資金集中購買職工醫(yī)療互助保障意外傷害險，贈送給全市25383名新就業(yè)形態(tài)勞動者。

其四，充分使用工會開發(fā)的其他福利，如愛心食堂、愛心驛站等。

其五，獲得工會法律援助。以筆者所在的杭州市為例，杭州市總工會有專門的法律援助部門，由市工會法律志愿服務總隊為符合條件的職工提供法律援助。

總之，加入工會沒成本，還可能有不少收獲，建議新就業(yè)形態(tài)勞動者都撥打一下12351熱線電話了解當地工會的入會流程。

（作者系浙江法豆律師事務所律師，杭州市上城區(qū)勞動人事仲裁委員會調解員）