魏瀚申

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

一、問題的提出：網絡時代刑法解釋擴張化趨勢的形成及其風險

信息網絡技術的發(fā)展在推動虛擬網絡空間形成的同時,也使得虛擬網絡空間與現(xiàn)實物理空間的邊界日益模糊,網絡時代的犯罪治理問題也由此成為社會治理事務的重要組成部分。在刑法語境下,我們不難看出,網絡時代的到來使得傳統(tǒng)犯罪情勢與形態(tài)發(fā)生了重大轉變。一方面,新型網絡技術與傳統(tǒng)的犯罪類型結合,導致傳統(tǒng)刑事風險異化。此時,技術創(chuàng)新與技術風險并存,安全價值與創(chuàng)新價值之間的關系日益緊張。另一方面,新型網絡刑事風險的頻發(fā),不僅暴露了傳統(tǒng)刑事法律手段的滯后性,而且使得法律靈活性與安定性的平衡也愈發(fā)受到挑戰(zhàn)。對此,刑事立法通過刑法前置化等形式擴張了刑法處罰的邊界,刑法教義學也不斷推動自身理論的發(fā)展、進化,以適用網絡時代懲治犯罪的需要[1]。

在刑事司法領域,擴張解釋成為司法機關應對網絡時代犯罪規(guī)制需要的重要工具,但當下有不少學者紛紛表達出對這一路徑的擔憂。如有學者指出,我國當前刑法應對網絡犯罪采取的是一種刑法客觀解釋的路徑,但其擴張導向的趨勢導致了客觀解釋等同于擴張解釋的現(xiàn)象出現(xiàn),而這背后潛藏著對網絡空間自由的傷害,以及對公民自由權利忽視的隱患[2]。還有學者也指出,網絡時代我國刑事解釋呈現(xiàn)顯著的擴張化趨勢,盡管這一趨勢以解決社會問題為導向,但也存在不斷沖擊乃至突破罪刑法定原則的可能[3]。此外,更有學者直接表示,網絡化擴張適用的畸重、擴張解釋與類推解釋的糾葛、傳統(tǒng)刑法規(guī)范的司法張力接近上限都致使擴張式定罪處罰的合法性、正當性隨時處于被侵蝕的狀態(tài)[4]。本文認為,網絡時代刑法擴張化解釋路徑的形成,是刑法知識體系回應社會變遷的一種體現(xiàn),具有內在的現(xiàn)實動因,但也誠然存在一定的理論風險。因此,對網絡時代刑法解釋的擴張化趨勢,既不能盲目肯定,也不能一味否認,而是需要合理、辯證地對待。

從方法論的角度來說,刑法解釋之于刑法適用的意義不言自明。網絡時代刑法解釋所面臨的指責,表面上指向的是刑法解釋的方法論完善路徑,但在其背后實際上隱藏的是網絡時代傳統(tǒng)刑法知識是否需要轉型,以及如何轉型的抉擇問題。有鑒于此,本文擬從網絡時代刑法解釋所面臨的困境出發(fā),探索其過度擴張化的成因及解決路徑,以期對網絡時代我國刑事法治道路的轉型提供有益的借鑒。

二、網絡時代刑法解釋過度擴張化的成因分析

刑法解釋的擴張化,在一定程度上滿足了紛繁復雜的社會情勢下刑事司法機關懲治犯罪的需求;但網絡時代刑法解釋的過度擴張化不僅違背了這一初衷,也埋下了諸多法治隱患。為此,有必要對網絡時代刑法解釋過度擴張化的成因予以剖析。

(一)立法層面：刑法規(guī)范的供給不足

晚近以來,我國進行了積極的刑事立法活動。盡管理論界對此褒貶不一,但是應當承認的是,積極的刑事立法活動通過嚴密刑事法網很大程度上妥當解決了對一些新型犯罪行為的定罪量刑問題。在網絡犯罪的刑事立法上,我國原有的純正的網絡(計算機)犯罪僅包括非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪?！缎谭ㄐ拚?七)》增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,非法控制計算機信息系統(tǒng)罪,提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪;《刑法修正案(九)》在此基礎上,進一步增設拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪,由此形成了現(xiàn)有的純正的網絡犯罪體系。但值得說明的是,現(xiàn)有的網絡犯罪刑法立法體系遠遠滿足不了網絡時代刑法規(guī)制的需求。

以輕罪的適用為例進行說明,在我國當前的社會治理中就存在著重罪過多、輕罪設置過少,導致司法機關適用重罪乃至突破罪刑法定原則的限制,最終類推定罪的情形。其中與網絡時代刑法治理有關的就是,司法機關將“惡意刷單”行為認定為破壞生產經營罪[5]。一方面,根據(jù)現(xiàn)有刑法主流觀點,以是否僅能在網絡空間實施,還是同樣可以存在于現(xiàn)實物理空間為標準,可以將網絡犯罪分為純正的網絡犯罪與不純正的網絡犯罪。其中一些犯罪行為雖然類型較新,但大部分情況下與傳統(tǒng)犯罪相比并沒有產生異化。此時,由于法律條文的模糊性與彈性,因此仍有適用舊法條的空間[6]。 另一方面,當新型犯罪行為與現(xiàn)有罪刑規(guī)范不一致時,如果司法機關仍然基于新型犯罪行為的法益侵害性,出于犯罪懲治的目的,將其進行入罪化處理,便很有可能致使輕罪的社會治理中出現(xiàn)罰不當罪、罪不當罰的情形。實際上,類似的行為在網絡犯罪的刑法應對中并不鮮見。有學者甚至指出,當前我國司法實踐中已經出現(xiàn)了“口袋思維”入侵網絡犯罪的不當傾向,其中尋釁滋事罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪紛紛被用于規(guī)制網絡空間中的虛假言論、公關活動,以及傳統(tǒng)犯罪的網絡化現(xiàn)象[7]。其中,破壞計算機信息系統(tǒng)罪更是我國網絡犯罪中最早“口袋化”的罪名之一。

從“口袋罪”的形成機理來說,其形成、發(fā)展既是對“法有限、情無限”現(xiàn)象的折中處理,也是一種立法技術的體現(xiàn),但相應地,其適用也需要保持在一定的邊界內[8]。由于文字含義的模糊性,因此并不存在絕對明確的法條,刑事法律條文永遠只能處在一個追求相對明確性的過程中?？梢哉f,立法的滯后性與紛繁復雜、高度變動的社會情勢是催生“口袋罪”產生的重要原因。也就是說,此時的“口袋罪”是立法者有意進行模糊處理,以增加法律的可適用性的一種立法技術;但同時值得說明的是,包括刑事法律規(guī)范在內的所有法律當然也可能存在法律漏洞。當前網絡犯罪“口袋化”現(xiàn)象中的絕大部分都可以類型化為一種廣義的或者利用信息網絡的妨害他人正常業(yè)務的行為,此時已經存在超出相關罪刑規(guī)范明確性的邊界的嫌疑[9],將其歸屬于刑法上的漏洞可能更為恰當。

(二)司法層面：刑事政策的過度司法化

針對網絡時代犯罪治理擴張化的現(xiàn)象,刑法理論上存在擴張解釋、軟性解釋等不同的稱謂,但從形成機理的角度來說,兩者都存在刑事政策目的導向的內生性因素,如對于軟性解釋來說,其出發(fā)點就是出于實現(xiàn)刑事司法政策的考慮[10]。此時刑事政策起到了入罪指導的作用。具體來說,刑事政策在犯罪認定上有著“引導犯罪構成要素的分析”功能,并且這種功能存在于犯罪對象的擴張與限縮、犯罪客觀方面等多個環(huán)節(jié)[11]。

在網絡犯罪中,刑事政策的犯罪構成要素引導分析向度主要包括如下幾個方面。第一,犯罪的適用范圍。典型的如“兩高”出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定,將網絡空間中利用信息網絡辱罵、恐嚇他人的行為納入尋釁滋事罪的規(guī)制范圍內,實現(xiàn)了尋釁滋事罪規(guī)制范圍的擴張。第二,犯罪的對象。在互聯(lián)網1.0時代與互聯(lián)網2.0時代,由于網絡犯罪知識體系的不完善,導致司法實踐中將破壞計算機信息系統(tǒng)罪作為傳統(tǒng)犯罪網絡化的兜底罪名,其內在邏輯路徑就是通過將“計算機信息系統(tǒng)功能”擴張解釋為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”實現(xiàn)的[12]。由此可見,在刑事政策的目的性導向下,刑事司法實現(xiàn)了刑法條文的擴張適用。

從這個方面來說,當前網絡犯罪擴張化解釋下潛藏的權利保障危機,與刑事政策的過度司法化密不可分,即刑法理性過度介入刑事政策的價值判斷作用,從而導致了刑事政策的合目的性判斷取代了刑法規(guī)范判斷。在我國毒品犯罪的治理中,司法實踐在“重刑治毒”的刑事政策過度導向下,也同樣滋生了運輸毒品犯罪重刑化的現(xiàn)象[13]。在網絡犯罪的治理上,為了應對技術性風險的泛化,《刑法修正案(九)》采取了刑罰處罰前置化的立法技術,以實現(xiàn)對信息網絡安全風險的治理訴求。這一舉措同樣契合了刑事政策權利保障與社會防衛(wèi)的目的。本文認為,在刑事政策的犯罪控制等目的導向下,刑事司法在網絡犯罪的法律適用上過度傾向實質違法性的判斷,進而實現(xiàn)對社會具有危害性的行為的入罪化處理,但其實質上忽視了對法律條文的規(guī)范判斷,進而有違反罪刑法定原則的風險。

此外,刑事政策過度司法化的另一個體現(xiàn)也可以從網絡犯罪的“口袋化”中得到印證。如前所述,網絡犯罪的刑事立法存在規(guī)范供給不足的問題。在刑事政策“有罪必罰”的理念導向下,進一步使得刑法解釋與刑法立法的次序產生了錯位,由此導致了對一些本該通過增設新罪解決的犯罪行為,強行通過擴張刑法條文的形式予以解決,進而產生罰不當罪的現(xiàn)象。

(三)方法論層面：現(xiàn)有解決方案無法提供足夠的理論供給

理論層面就網絡時代刑法解釋擴張化的現(xiàn)象,存在如下幾種解決方案。第一種是“主觀的客觀解釋論”。該說認為,針對網絡時代客觀解釋的擴張化傾向,應當結合主觀解釋論的法治基因進行改造,在堅持以客觀解釋為基礎的同時,將解釋限制在“刑法條文的語言原意”范圍內,即以主觀解釋來作為客觀解釋的限制[2]。第二種方案是“活的主觀解釋”或者說客觀的主觀解釋論,該說認為在主觀解釋中有吸取與容納客觀解釋的必要性與可行性,但主觀解釋汲取客觀解釋的邊界也應當劃定在罪刑法定原則、罪名的規(guī)范保護目的,以及明確的立法原意之內[14]。第三種方案則認為,無論是上述所謂的“主觀的客觀解釋”還是“客觀的主觀解釋”基本上都是一樣的,沒有本質上的區(qū)別。該論者進一步指出,無論是在網絡時代,還是傳統(tǒng)的社會空間中,對犯罪的解釋當且僅能采取客觀解釋[15]。此外,還有學者指出可以結合網絡犯罪之外的犯罪治理模式與網絡犯罪之內的犯罪類型、等價性判斷以具體解決網絡時代刑法解釋的限度問題[3]。

本文認為,盡管上述方案論述的角度及內容存在差異,但其共同之處都在于力圖避免擴張解釋的過度化,或者說最終落腳點都在于力圖廓清擴張解釋與類推解釋的邊界。在網絡時代,擴張適用刑法傳統(tǒng)條文成為應對日新月異的網絡犯罪的首要手段;實際上,擴張解釋是在刑法規(guī)范供給不足的情況下,最為直接也最為有效的方式,但需要警惕其以擴張解釋之名,異化為類推解釋[16]。因此,避免或者控制擴張解釋的直接邏輯結果就是界定擴張解釋與類推解釋的邊界。遺憾的是,由于現(xiàn)有方案存在一些無法避免的缺陷,所以無法克服網絡時代刑法解釋過度擴張化的弊端。

其一,現(xiàn)有理論研究存在概念使用混亂或者誤用的嫌疑。一方面,正如上述持第三種觀點的論者所指出的,所謂的主觀的客觀解釋與客觀的主觀解釋本質上并沒有差異。因為無論是何種刑法解釋都必然需要將刑事解釋的邊界限定在罪刑法定原則的框架下,同時由于刑法條文的模糊也自然具有擴張適用的可能。另一方面,上述觀點存在概念循環(huán)論證的嫌疑。具體來說,對如何限定刑法解釋擴張化的邊界,上述方案都不約而同回到“刑法條文可能具有的含義”和“一般人預測可能性”上。此外,在刑法之內與刑法之外進行解釋的觀點看似相對明確,但仍然只是將“是否超出刑法法條含義”的爭論轉移到“能不能等價還原”的問題上,仍然沒有解決核心爭議[17]。

其二,現(xiàn)有的理論研究無法為司法實踐提供明確的指引。在以罪刑法定原則為基礎構建的刑法理論框架下,當然具有區(qū)分擴張解釋與類推解釋的必要性,尤其是在當前網絡犯罪的刑法立法供給不足,以及并非所有的網絡犯罪都是新型犯罪的情況下,刑法條文的擴張解釋仍然是網絡時代刑事治理的重要途徑。此時,盡管上述第一種方案與第三種方案都主張刑法解釋應當接受罪刑法定原則的檢驗,但在惡意刷單行為能否構成破壞生產經營罪上,兩者仍然得出了截然不同的答案。從某種程度上來說,這可能會進一步加劇司法實踐中適用刑法解釋混亂情況的程度。

其三,從當前理論研究現(xiàn)狀來說,學界對區(qū)分擴張解釋與類推解釋所嘗試的努力與現(xiàn)實需求相比,仍然存在一定的偏差。一種觀點認為,擴張解釋與類推解釋之間并無實質的界限,因此也就不存在所謂的區(qū)分擴張解釋與類推解釋問題。如有學者指出,“類推解釋和擴大解釋之間并沒有絕對的區(qū)別,在說明原理上二者甚至可以互換”[18]。此外,還有學者也認為,擴張解釋與類推解釋在思維模式上并無本質的區(qū)分,理論界的嘗試僅僅是為了近代法治意識形態(tài)的需求,甚至可以說其是“近代法治的一個美麗謊言”[19]。另一種觀點則認為擴張解釋與類推解釋存在界分的可能性。如有學者就指出,擴張解釋與類推解釋在構造上就存在是否處于刑法條文用語可能的含義之中、是否具有一般公民的預測可能性、是否采用符合形式邏輯的推論、是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)等差異[20]。本文無意爭論擴張解釋與類推解釋是否具有區(qū)分可能性的問題,但現(xiàn)有理論方案“反思性較多,而建構性不足”,表明了擴張解釋與類推解釋的有效區(qū)分路徑仍未打通。

綜上所述,刑法解釋的擴張化是應對網絡時代刑事法律風險的必然傾向,但在“有罪必罰”等刑事政策理念的過度導向下,這一擴張化趨勢開始異化,從而產生了沖擊罪刑法定原則的現(xiàn)象?；谛谭ń塘x學的應然之義,應當將刑法解釋的擴張化限制在罪刑法定原則的限度內,但現(xiàn)有理論方案的分散不僅無法為網絡時代刑事解釋的擴張化提供有效的應對方案,更有導致刑事解釋的擴張化朝著混亂化的方向發(fā)展的可能。

三、網絡時代刑法解釋過度擴張化的應對思路轉向

從原因論的角度來說,網絡時代刑法解釋過度擴張化的成因既有刑事立法上的規(guī)范供給不足,又有刑事司法層面的刑事政策的過度司法化,還包括刑法解釋路徑的方法論缺陷。在具體的運行機理層面,刑事政策的過度司法化導致刑事司法在“有罪必罰”的理念下過度擴張刑法條文范圍,而刑法解釋路徑本身卻陷于邏輯思辨無法提供紓解沖突的方案。為此,有必要從刑法解釋的角度,對網絡時代刑法解釋過度擴張化現(xiàn)象予以進一步檢視。

(一)現(xiàn)有應對思路的觀點聚焦：一元論與二元論的論爭

從理論沿革的角度來說,在刑法解釋立場的爭論之外,我國刑法學界還經歷了形式解釋論與實質解釋論的學派之爭。形式解釋論者與實質解釋論者圍繞刑法解釋價值判斷的位階關系、刑事法治觀的解讀、犯罪構成要件的順序等方面展開了激烈的討論[21]。但是,隨著理論探討的推進,有不少論者對形式解釋與實質解釋之爭提出了懷疑與檢討。如有學者認為,刑法中任何條文都是形式與內容的統(tǒng)一,自然也是現(xiàn)象與本質的統(tǒng)一,而刑法中的形式解釋論與實質解釋論的流派劃分與理論對立實際上是一個偽命題,并且所謂的主觀解釋與客觀解釋也不是絕對的[22]。還有學者指出形式解釋與實質解釋之爭缺乏明確、客觀的標準,沒有提供解決問題的方案,爭論偏離了形式與實質的內涵[23]。

針對網絡時代刑法解釋過度擴張化的現(xiàn)象,刑法學界圍繞刑事解釋的立場應當堅持客觀論,還是主觀論,抑或是堅持折衷主義展開了探討,并且最終落腳到對擴張解釋與類推解釋的界分上。實際上,形式解釋與實質解釋的理論之爭,本質上也可以歸屬到擴張解釋與類推解釋的界分之爭上。正如勞東燕教授所指出的,形式解釋與實質解釋之爭并非是事實論與價值論的爭論,而應當還原為價值論內部如何適用價值判斷的問題上[24]。

也就是說,網絡時代刑法解釋過度擴張化的方法論爭議和形式解釋與擴張解釋的理論爭議實際上可以同等討論,并且兩者都引發(fā)了方法論的可操作性不強、概念運用的寬泛混亂等質疑。因此,對這兩個問題提出的解決路徑也有一同比較分析的可能性。縱覽現(xiàn)有理論研究成果,對如何化解上述弊端,以持有的立場為標準,大致可以劃分出如下路徑。

第一種路徑仍然集中在刑法解釋論內部。如有學者指出,現(xiàn)有擴張解釋與類推解釋的區(qū)分方案基本上都是建立在將“公民預測可能性”限定為“理性人圖景”的基礎上。這種以理性人為討論前提的路徑,在將刑法條文含義與罪刑法定原則取得同等性的同時,又將自己假想為理性人進而進行個人的主張臆測,由此造成了“一千個讀者有一千個哈姆雷特”的現(xiàn)象。為此,有必要轉向基于“現(xiàn)實人圖景”的路徑[17]。此外,盡管還有一些論者提出通過輔以商談理論或者證偽思維進行判斷,但是由于仍然建立在“理性人圖景”之上,因此本文就不詳細展開論述了。

第二種路徑則將視野投射至刑法解釋論的外部,主張將刑法論證引入刑法的運用之中。但是,對如何結合,該說內部并沒有形成一致的見解。一種觀點認為,應當由刑法論證替代刑法解釋。與之相反,另一種觀點則認為,應當將刑法解釋與刑法論證相結合。如有學者指出,在風險社會的結構之中,有必要考慮在刑法規(guī)范體系之外的道德根基一致性,以及法官造法之中的道德論爭等價值因素的存在,將法律論證置于刑法解釋之中,促進刑法結構的開放化及不同主體間的對話[25]。

根據(jù)解決方案的內容不同,又可以將上述觀點劃分為一元論與二元論。這主要是因為,前者僅從刑法解釋或者刑法論證的角度構建刑法適用的方法論,而后者則從刑法解釋與刑法論證兩者并行的角度構建刑法適用的方法論。從哲學根基上來說,闡述者這一角色由解釋性話語的形成活動構成,其以某種共同體傳統(tǒng)為基礎,它的目的就是讓形成于此一共同傳統(tǒng)之中的話語,能夠被形成于彼一共同體傳統(tǒng)之中的知識系統(tǒng)所理解[26]。因此,對刑法解釋來說,其不僅是刑法規(guī)范從制定到實現(xiàn)的必要環(huán)節(jié),而且也代表著法律共同體為建構統(tǒng)一的刑法話語活動所付出的努力。盡管這一過程常常路途崎嶇,但刑法解釋的法律效果、社會效果的統(tǒng)一仍然是法律共同體對刑法解釋的追求。也就是說,刑法解釋對刑法的適用來說,仍然具有必要性。因此無論是上述第一種方案,還是第二種方案都具有一定的合理性;但對網絡時代刑法解釋過度擴張化這一現(xiàn)象來說,上述哪種方案更為合適仍需要進一步探討。對此,本文將在下文詳細展開論述。

(二)現(xiàn)有應對思路的反思與轉向：多元論之提出

客觀來說,盡管上述兩種方案均存在一些值得肯定之處,但也不同程度地存在缺陷。本文認為,對網絡時代刑法解釋過度擴張化的現(xiàn)象,不僅應當樹立一種多元化的視野,而且還要形成一種多元化的方法論。就是說不僅將刑法論證與刑法解釋相結合,而且還要將刑法立法納入到應對方案之中。具體理由如下。

首先,對上述第一種路徑來說,由于刑法解釋具有自身無法克服的缺陷,因此單一的刑法解釋路徑不可取。如前所述,在方法論上,刑法解釋不僅面臨著擴張解釋與類推解釋是否具有區(qū)分可能性的詰問,而且現(xiàn)有方案也存在一定的不足。

從宏觀方面來說,傳統(tǒng)語境下的刑法解釋是基于一種刑法規(guī)范體系內部自洽的理論預設建立起來的,但刑法規(guī)范體系所面臨的社會生活卻經常處于變動之中,這就決定了刑法解釋必須汲取外部的價值判斷[27]。因此,刑法解釋在一定程度上需要法外價值判斷的介入,從這個方面來說,刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化都是依法治國建設圖景中必然的過程。但是,當前網絡時代刑法解釋面臨的困境并非刑法規(guī)范體系對法外價值判斷的攝入不足,而是對法外價值判斷涉入過度導致的。典型的例子就是當前網絡犯罪的治理存在刑事政策過度司法化的現(xiàn)象,以至于價值判斷偏離刑法規(guī)范語境。此外,網絡時代刑法解釋也存在“法官造法”的現(xiàn)象,如對一些新型網絡犯罪行為,當前主要是通過司法實踐先行做出判決,司法解釋后續(xù)予以確認的方式進行懲治。在風險社會的背景下,尤其是在技術性風險泛濫的當下,這種路徑也會不可避免地造成刑法解釋結論的有效性普遍下降,最終導致刑事司法裁判可信度及可接受性不足的局面[25]。

從微觀層面來說,當前刑法解釋內部無法為刑法規(guī)范適用過程中價值判斷過多、規(guī)范性不足的問題提供有效解決方案。仍以擴張解釋與類推解釋的區(qū)分為例進行說明,這一問題本質上仍然屬于一個價值判斷如何規(guī)范化的問題。盡管基于“現(xiàn)實人圖景”的方案注意到現(xiàn)有方案的不足,但其本身仍然沒有超出“理性人圖景”的范圍。如在“可預測性”的判斷上,仍是寄托于國民一般的善惡觀念。這對于自然犯來說具有一定的可適性,但在法定犯與日俱增的時代背景下,對拒不履行信息網絡安全管理義務罪等法定犯來說則難以適用。此外,該說雖然嘗試區(qū)分了“刑法條文的文字含義”與“刑法條文的含義”的內涵,但并沒有為“預測可能性”的判斷提供更為明確的標準,反而容易造成概念上的混淆。

其次,對于上述第二種路徑來說,雖然注意到了應對視野的多元性,沒有局限于刑法解釋論內部,但在應對手段上,仍然存在單一化的傾向。詳言之,嚴密刑事法網是網絡時代刑法適用罪刑均衡與罪刑相當?shù)闹匾疤?對多數(shù)網絡犯罪行為適用已有法條具有可行性。但正如張明楷教授所指出的,解釋路徑不是應對網絡犯罪的唯一路徑,在解釋方法與結論違反罪刑法定原則的情形下,就有必要采取立法路徑[6]。

最后,對于本文所主張的多元化路徑來說,不僅要求將刑事立法與刑法解釋有效結合起來,還要求將刑法解釋與刑法論證有效結合起來。具體來說,刑法論證與刑法解釋的結合能夠為法外價值判斷的介入提供合理渠道的同時,也盡可能保障刑法解釋中價值判斷汲取路徑及其結論的規(guī)范化。從理論構造上來說,法律論證的理論基礎在于商談理論,強調對法律適用結論的合理性證成。也就是說,刑法論證的目標早已跳脫出真實性及獨白性或者權威性話語體系的限制,邁向了基于合理性目的的對話式體系[28]。這樣一來,刑法論證不僅有效彌補了傳統(tǒng)刑法解釋對法外價值判斷涉入不足的問題,構建了民意進入刑事司法的有效渠道,而且合理性的價值目標也能有效彌合網絡時代背景下價值判斷涉入過多的不足。需要進一步回應的問題是,在刑法解釋具有存在必要性的前提下,如何實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。

四、網絡時代刑法解釋過度擴張化的多元化應對思路之展開

在確立網絡時代刑法解釋過度擴張化的多元化應對思路的基礎上,下文將就如何合理、妥當展開多元化應對思路進行詳細論述。

(一)刑法理念上,推動刑法治理理念的現(xiàn)代化

隨著我國現(xiàn)代化進程的深入推進,近年來的刑法立法活動也引起了積極的刑法立法觀與古典刑法立法觀之間的論爭。網絡犯罪的增設及其立法路徑是積極的立法活動的具體組成部分之一,實際上,刑法立法活動的特性表征了刑法對社會治理任務的調整與分擔[29]。此外,在技術風險泛在語境下,能動司法理念也催生了網絡時代刑法的擴張化。也就是說,無論是網絡時代的刑事立法,還是刑事司法,本質上都是這一時期刑法理念的表現(xiàn)形式之一。

從刑法現(xiàn)代化的角度來說,刑法應當處理好與社會治理的關系。一方面,刑法作為法律規(guī)范體系的重要組成部分,不僅承擔著傳統(tǒng)的法律規(guī)制體系“最后保障手段”的作用,而且在后現(xiàn)代性社會語境下,也是風險控制與權利保障的重要防線。另一方面,刑法參與社會治理也需要同我國刑事法治現(xiàn)代化的整體目標相一致。在網絡犯罪的治理方面,積極的刑法立法觀、刑法解釋擴張化的趨勢都是刑法積極回應公民權利保障需求、參與社會治理的例證,但對刑法功能的過度政策化、對刑罰積極預防功能的過度推崇則容易導致網絡時代刑法治理走向“新刑法工具主義”的道路[30]。

從比較解釋的角度來說,西方國家的刑法理念隨著工業(yè)化、現(xiàn)代化進程的發(fā)展,經歷了由政治刑法到市民刑法再到社會刑法的轉變過程[31]。由于我國開啟工業(yè)化國家轉變的進程較晚,并且同時面臨著推進現(xiàn)代化建設的任務,因此“新刑法工具主義”的產生與我國當前所處的特殊的社會建設背景密切相關。這也決定了網絡犯罪現(xiàn)有刑法治理理念在兼顧傳統(tǒng)的市民刑法理念與現(xiàn)代的社會刑法特點的同時,也具有兩者自身所固有的缺陷。為了緩解這一沖突,實現(xiàn)網絡時代刑法治理同社會治理的有機平衡,需要從源頭上紓解我國現(xiàn)有刑法治理觀念的抵牾。當前理論界大多都將關注點集中于為我國刑法治理現(xiàn)代化確立一種圖景,或以市民刑法為主、社會刑法為輔,或強調兩者的并行不悖,其不足之處都在于過于抽象,可操作性不強。

在應然層面上,刑事治理現(xiàn)代化包括治理理念開放性、治理主體多元化、治理方式協(xié)作性,以及治理規(guī)則科學性等多方面的內涵[32]。因此,網絡時代犯罪治理也應當從治理理念、主體、方式及規(guī)則等方面予以具體化。囿于主題及篇幅所限,本文就不過多展開,僅對網絡時代刑法解釋過度擴張化的現(xiàn)象進行論述。從刑事法律主體的角度來說,在治理理念上,無論是刑法立法者還是司法者都應樹立刑法有限主義的觀念,避免陷入刑罰萬能主義的陷阱;在治理方式上,對網絡犯罪的治理應當強調立法手段與司法手段的統(tǒng)籌兼顧,既不能過度進行預防性立法導致法益保護目標的虛化,也不能過度倚重司法手段導致罪刑不均衡;在治理規(guī)則上,則需要強調刑事立法手段與司法技術的科學化、理性化。據(jù)此,下文將就刑事立法與刑事司法層面如何展開進行詳細論述。

(二)刑法立法上,合理把握犯罪化內容與限度

網絡時代刑法解釋擴張化背后折射的是傳統(tǒng)刑法體系的轉向問題。網絡的發(fā)展使得許多新的行為方式成為可能,并且在傳統(tǒng)物理空間與虛擬網絡空間的罅隙也滋生了眾多的灰色地帶,對這些因行為而產生的灰色地帶進行分類、識別并且進行界定是立法者所面臨的重大的課題[33]。在刑事法領域,網絡時代刑法規(guī)范體系的走向包括宏觀的立法體例(如是否有必要制定一部單獨的網絡刑法,以及網絡犯罪罪名在刑法分則中的位置結構等)與微觀的罪名增設修訂兩個方面。囿于篇幅及主旨所限,本文僅探索微觀的罪名增訂問題。

首先,網絡時代刑法立法需要具有吸收與回應網絡犯罪發(fā)展特性的行動自覺。具體來說,網絡時代罪名的增訂既包括對已有罪名的修訂使其符合網絡時代刑法規(guī)制的特點與要求,也包括增加新的罪名,避免“有罪必罰”理念的傾向下擴張適用已有罪名,導致刑法條文的人為“口袋化”。也就是說,無論是從網絡空間的“雙層社會性”、犯罪行為的“技術多元性”來塑造與調適網絡犯罪的刑事法規(guī)則,還是圍繞網絡犯罪類型進行精細化立法,提高立法技術與規(guī)范表達,實現(xiàn)行刑的立法精準對接[4],都離不開刑法教義學的指導與塑造。

其次,網絡時代刑法教義學需要具備回應刑事立法變遷,更新刑法理論體系的理論自覺。在既往研究中,對刑法教義學與刑事立法的互動關照不足,這主要是由一種刑法教義學立法批判功能否定論造成的。但本文認為,刑法教義學的研究不能一成不變,也不能固守成規(guī)。其一,刑法教義學回應刑事立法活動具有現(xiàn)實需求。刑事立法的積極化對傳統(tǒng)刑法理論體系既是挑戰(zhàn),也是機遇。正如周光權教授所指出的,立法活躍化為刑法教義學的發(fā)展帶來了新的契機。在研究內容上,不僅要關注體系性建構轉向問題,也要回應立法提出的難題[34]。其二,刑法教義學的立法批判機能具有存在的合理性。一方面,刑法教義學立法批判功能否定論者的邏輯前提存在偏差,因此否定論的說服力天然不足。另一方面,刑法立法的明確性、靈活性是相對的,而刑法教義學則恰好能實現(xiàn)對上述不足的填補[35]。

最后,值得說明的是,上述內容都是圍繞網絡違法行為犯罪化的內容展開的,也即需要對哪些信息網絡違法行為進行犯罪化處理。但實際上犯罪化并非是沒有限度的犯罪化,如《刑法修正案(九)》增設的拒不履行信息網絡安全管理義務罪在當下就面臨著司法虛置境遇;并且正如犯罪化與非犯罪化的對應關系一般,網絡時代的刑事立法也需要注意網絡犯罪的非犯罪化一面。也就是說,為了實現(xiàn)網絡安全風險控制與網絡技術創(chuàng)新保護的價值衡平,需要合理把握涉信息網絡犯罪行為犯罪化與非犯罪化的限度與范圍[36]。對此,本文認為有必要引入立法評估機制,在刑法立法修訂前及修訂后對相關行為的立法效果進行評估檢驗,進而決定刑法立法的走向。立法評估機制的引入不僅能為動態(tài)、合理把握信息網絡風險行為的犯罪化與非犯罪化的限度提供可靠的依據(jù),而且能夠有效彌補我國傳統(tǒng)法學領域“重邏輯思辨,輕實證研究”的不足,此外這也符合刑法治理現(xiàn)代化價值目標下,刑法治理手段科學化的要求。

(三)刑法司法上,實現(xiàn)刑法解釋與刑法論證的辯證統(tǒng)一

如上文所述,網絡時代刑法解釋仍然具有存在的必要性,但鑒于刑法解釋所存在的先天不足,以及網絡時代刑法解釋實現(xiàn)價值判斷規(guī)范化的需求,因此有必要引入刑法論證的手段。當前,刑法學界對刑法解釋與刑法論證之間的關系并沒有得出一致的見解。有學者認為,刑法論證是刑法解釋發(fā)展到一定階段的特殊表現(xiàn)形式,是刑法解釋的理論范式由主客觀間性到主體間性的一次轉變[37]。但也有學者指出,法律論證是一種程序法上的規(guī)則,是刑法價值判斷合理性的程序及技術保障,實體性論證規(guī)則是對刑法解釋中最低限度的價值共識的凝練,但仍需要經由一定的程序,運用一定的方法,最終才能夠實現(xiàn)刑法中的價值判斷問題[38]。由此可見,對刑法解釋與刑法論證的認識不一也會影響到刑法解釋與刑法論證的適用問題。

本文認為,盡管刑法解釋學與法律論證兩者的理論構造不一樣,但兩者具有統(tǒng)一適用的基礎。一方面,在方法論上,刑法解釋學本質上是一種詮釋學,而刑法論證或者說法律論證的哲學基礎在于分析哲學,因此兩者在研究范式上就存在“說明”與“解釋”的知識路徑差異[39]。另一方面,正如考夫曼所指出的,“沒有解釋的論證是空洞的,沒有論證的解釋是盲目的”[40]。實際上,法律論證也是從一個狹義的論證圖式邏輯走向包括修辭學(解釋學傳統(tǒng))在內的廣義邏輯過程[39],這也為兩者的融合奠定了可行性基礎。

由于刑法解釋只能作用于司法領域,而刑法論證還可以涉及立法等方面[41],因此在刑法解釋與刑法論證相結合的具體方案上,需要圍繞刑事司法的基本原則和不同環(huán)節(jié)進行建構。在實體法層面,基于罪刑法定原則的統(tǒng)領作用,刑法解釋與刑法論證的結合應當以傳統(tǒng)的刑法解釋學為主,此時刑法論證起到輔助作用[42]。基于刑法論證的合理性價值目的需求,則需要對刑事解釋的結論進行證偽。在程序法層面,刑法適用的結論還需要通過加強裁判文書說理等形式體現(xiàn)出來。

再以“惡意刷單炒信案”為例進行分析,當前刑法學界的理論分歧主要集中在這一行為是否符合《刑法》第276條中的“其他方法”。本文認為這一類行為具有嚴重的法益侵害性與預防必要性。從公共政策的意義上來說,這類行為在網絡經濟高速發(fā)展并且日益成為我國經濟重要的增長方式的當下,對網絡經濟的健康增長無疑具有嚴重破壞力;但在具體構成要件的判斷上,破壞生產經營罪“其他方法”的認定應當堅持同類解釋的規(guī)則。也就是說,破壞生產經營罪中的“其他方法”不僅要與“毀壞機器設備”“殘害耕畜”具有相同的法益侵害性與預防必要性,而且也必須具有屬性上的同一性。而反向刷單炒信的行為侵犯的法益不是生產經營者的所有權,并且其行為也沒有造成網絡經營者的生產資料的物理損害。此時,將惡意刷單炒信行為解釋為破壞生產經營的行為不符合“在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待”實體性論證規(guī)則[38]。因此,也不能以破壞生產經營罪進行規(guī)制。

五、結語

網絡時代刑法解釋與刑事立法都是刑法治理理念的重要體現(xiàn),因此解決網絡時代刑法解釋的困境與不足,不僅需要從刑法立法、刑事司法本身予以著手,還需要將其同刑法治理觀相結合?？梢哉f,當前我國網絡犯罪的刑事司法解釋過度擴張化的現(xiàn)象正是我國傳統(tǒng)刑法觀與現(xiàn)代刑法治理需求相抵牾的具體表現(xiàn)之一。因此,網絡時代刑法解釋過度擴張化的化解,也需要在刑法治理現(xiàn)代化的價值目標下有機整合刑法立法手段與刑事司法手段,在加強對網絡犯罪治理的規(guī)范供給的同時,轉變刑法適用的手段,規(guī)訓價值判斷進入刑法解釋的路徑。