何卓律

（澳門科技大學(xué)，中國澳門，999078）

“撤三”一般是指《商標(biāo)法》第49條規(guī)定的，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年未使用（下稱“閑置商標(biāo)”），任何單位或者個人可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請撤銷的情形。該條的立法目的是為了避免注冊商標(biāo)處于擱置不用的狀態(tài)，從而影響到他人申請注冊和使用與其相同或者近似的商標(biāo)；使該注冊商標(biāo)產(chǎn)生價值，發(fā)揮注冊商標(biāo)應(yīng)有的功能和作用[1]。一般情況下，被提起“撤三”申請的往往是他人申請商標(biāo)的引證商標(biāo)，也就是說，“撤三”程序的啟動，通常是功利性的，是以一種“市場”的思維按需對閑置商標(biāo)進(jìn)行治理。但目前，這種市場主體按需治理的方式不能滿足當(dāng)下大量閑置商標(biāo)清理的需要，而“法無授權(quán)不可為”，在商標(biāo)法律并未授權(quán)國家知識產(chǎn)權(quán)局依照職權(quán)對注冊商標(biāo)是否實際使用進(jìn)行主動審查的情況下，“公益撤三”的提法順勢而生，以圖在商標(biāo)制度框架內(nèi)，進(jìn)一步解決商標(biāo)“注而不用”的難題。“公益撤三”首次在政策文件提出后，尚無具體方案[2]。“引導(dǎo)誰”“撤銷誰”“誰出資”等是政策落實亟需考慮的問題；同時，也要考慮到政策的社會影響，避免具體規(guī)則運用時發(fā)生異化從而背離政策目的或者削弱政策效果。

一、“撤三”制度的歷史任務(wù)

商標(biāo)保護(hù)制度孕育于資本主義市場經(jīng)濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)背景下，商品交換變得日益頻繁，同業(yè)者之間競爭也日益增大，于是競爭者往往尋求差異化競爭，將大量資金與精力投入到商品質(zhì)量的提高、交易方式的便利化等，為保證商標(biāo)使用者利益，同時也為了避免消費者被欺騙，世界上出現(xiàn)了兩種商標(biāo)保護(hù)制度并體現(xiàn)于兩大法系。英美法系認(rèn)為商標(biāo)保護(hù)的前提為“使用”，經(jīng)使用的商標(biāo)才具有法律上的利益。而歐洲大陸法系將“注冊”作為商標(biāo)權(quán)利獲得的基礎(chǔ)。長期以來，兩大商標(biāo)保護(hù)制度出現(xiàn)融合趨勢；例如，英國最初并沒有統(tǒng)一的商標(biāo)注冊制度，早期以侵權(quán)責(zé)任法對“廣為知曉”的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，隨著判例的增多，形成了一套制止仿冒規(guī)則，直到1875年，英國國會制定《商標(biāo)注冊法》。法國于1803年開始實施商標(biāo)注冊制度，并于1857年制定了世界上首部系統(tǒng)的商標(biāo)注冊法，商標(biāo)自通過注冊后獲得商標(biāo)權(quán)。雖然兩大法系對商標(biāo)的保護(hù)路徑發(fā)展有所不同，但最終形成了商標(biāo)“注冊”與“使用”并行的保護(hù)規(guī)則。

中國商標(biāo)保護(hù)制度發(fā)展較晚，整體上參照了大陸法系的商標(biāo)保護(hù)規(guī)則，以“注冊”作為商標(biāo)權(quán)利獲取方式，同時，在整體商標(biāo)制度中強調(diào)對商標(biāo)的“使用”。中國商標(biāo)申請量已經(jīng)連續(xù)多年位居世界第一。巨大的商標(biāo)申請量，使“注冊”獲權(quán)帶來負(fù)面效應(yīng)在中國集中地被暴露出來——當(dāng)事人獲得商標(biāo)注冊方便、快捷，成本較低，出現(xiàn)了大量不以使用為目的的惡意申請和為轉(zhuǎn)讓牟利而大量囤積商標(biāo)等問題。對于尚未注冊的商標(biāo)，國家知識產(chǎn)權(quán)局可以從嚴(yán)審查，把好“入口”關(guān)。例如，國家知識產(chǎn)權(quán)局專門制定了《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》《關(guān)于不以使用為目的的惡意注冊申請審查審理規(guī)程》，開展打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動，2021年，國家知識產(chǎn)權(quán)局就主動駁回了48.2萬件不以使用為目的的惡意注冊申請[3]。但是，局限于客觀條件，除非比較明顯地存在不應(yīng)予以注冊的情形，商標(biāo)審查無法過濾掉所有不具商標(biāo)注冊性的商標(biāo)，對于那些善意注冊但使用動機不強烈的商標(biāo)在注冊審查階段更是無能為力；且在注冊后，因客觀情形發(fā)生變化，如破產(chǎn)、更換經(jīng)營策略等原因?qū)е略猩虡?biāo)不再繼續(xù)使用的，國家知識產(chǎn)權(quán)局難以主動進(jìn)行清理。但他們都具有一個共同點，不會將注冊商標(biāo)投入實際使用。一方面，商標(biāo)使用的成本明顯高于注冊成本，投機成本過高；另一方面，除客觀原因不再使用的情形外，商標(biāo)注冊人在注冊時即不具備使用動機。

在當(dāng)前的法律體制下，商標(biāo)即使“注而不用”，商標(biāo)注冊人也有權(quán)禁止他人在相同或者類似服務(wù)上注冊或者使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。如此造成的后果是，大量商標(biāo)資源被占用，商標(biāo)評審資源被浪費，進(jìn)而商標(biāo)秩序被破壞。而商標(biāo)的原初功能就是能夠?qū)⑵涑钟腥嘶蛘呤褂萌说纳唐放c其他人的商品區(qū)別開來的標(biāo)志[4]。也就是說，商標(biāo)的價值在于其識別性，這種識別性并不是與生俱來，而是要建立在使用的基礎(chǔ)上?？梢?，商標(biāo)“注而不用”是對商標(biāo)制度價值的嚴(yán)重背離。作為商標(biāo)注冊制度的產(chǎn)物，“撤三”制度應(yīng)運而生，一方面，承擔(dān)起清理閑置商標(biāo)的任務(wù)；另一方面，促使商標(biāo)注冊人將其注冊商標(biāo)進(jìn)行積極使用，發(fā)揮其商標(biāo)功能。

二、“公益撤三”的提出

按照“撤三”的規(guī)范意旨，任何單位或個人均可以相關(guān)商標(biāo)連續(xù)三年未使用而申請撤銷，并未局限于特定主體，強調(diào)的是公益目的，是對注冊主義弊端的彌補[5]。但實際上，提起商標(biāo)撤銷申請的主體，往往是出于“私利”，例如，當(dāng)某商標(biāo)構(gòu)成申請注冊商標(biāo)的引證商標(biāo)時，為了使商標(biāo)獲得注冊，對引證商標(biāo)提出“撤三”申請。幾乎不存在純粹為了維護(hù)公共利益而去對實際不使用或者停止使用的商標(biāo)提出撤銷申請的情況[6]。不可否認(rèn)的是，“私利”動機驅(qū)使的“撤三”申請，造就了“公益”的客觀結(jié)果——相關(guān)商標(biāo)資源重新回到了市場，減少了有關(guān)商標(biāo)申請注冊的障礙。

但是基于“私利”提起的“撤三”供給不能滿足當(dāng)下清理日益增長的閑置商標(biāo)的需要。實際不使用的商標(biāo)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被申請撤銷或者實際撤銷的三年不使用商標(biāo)數(shù)量[7]。雖然我們不追求將所有的閑置商標(biāo)全部清理，但從目前的形勢看，需要進(jìn)一步提高“撤三”申請的供給量?！秶抑R產(chǎn)權(quán)局關(guān)于持續(xù)嚴(yán)厲打擊商標(biāo)惡意注冊行為的通知》（國知發(fā)辦函字〔2022〕54號）指出，要始終保持嚴(yán)厲打擊商標(biāo)惡意注冊的高壓態(tài)勢，集中開展打擊商標(biāo)惡意搶注專項行動，常態(tài)化打擊商標(biāo)惡意囤積行為。在具體的工作要求中，提到引導(dǎo)社會力量廣泛參與商標(biāo)注冊秩序源頭治理，推動有序開展“公益撤三”，釋放閑置商標(biāo)資源。

如前所述，不管是“撤三”制度本身還是商標(biāo)撤銷的客觀結(jié)果，都體現(xiàn)了公益性。唯獨在動機上，存在“私利”與“公益”區(qū)分。那么，在當(dāng)前形勢下，政策文件中的“公益撤三”應(yīng)當(dāng)理解為基于公益目的而提出的“撤三”，方能進(jìn)一步提高“撤三”申請的供給量，更大程度上實現(xiàn)閑置商標(biāo)的清理。

三、“公益撤三”的規(guī)則設(shè)計

社會力量參與到“公益撤三”其實并非一個新問題，重點在于如何引導(dǎo)，如何激發(fā)起“撤三”的公益動機。而理性的市場主體在行為前總是會將成本與收益考慮在內(nèi)，追求利益的更大化是市場主體的天性，如果個人無法從“撤三”中獲取利益，那么幾乎沒有人愿意承擔(dān)“撤三”的風(fēng)險和成本[8]。而且不可回避的現(xiàn)實是，任何市場主體即使在“公益撤三”中不獲得任何利益，還面臨著商標(biāo)撤銷受理費用、人力資源、辦公場所等成本支出問題，這些問題不解決，“公益撤三”將成“無米之炊”。歸根結(jié)底，癥結(jié)在于經(jīng)費問題，當(dāng)經(jīng)費滿足最低的成本支出時，方才有“公益撤三”這一利他行為的產(chǎn)生。

（一）“公益撤三”的經(jīng)費與主體

公益資金的來源大致分為兩類，一是政府補貼和獎勵、二是社會捐贈。關(guān)于前者，“法無授權(quán)不可為”是行政機關(guān)行使職權(quán)時必須遵守的原則。我國目前的商標(biāo)法律并未賦予任何政府部門依照職權(quán)主動審查相關(guān)商標(biāo)是否連續(xù)三年未使用，如果相關(guān)部門對“公益撤三”行為進(jìn)行直接補貼或獎勵，相當(dāng)于假借他人之手提起“撤三”申請而行依職權(quán)審查之實，有超越職權(quán)的嫌疑，實不可取。對于后者，截止目前，尚未發(fā)現(xiàn)有專門針對商標(biāo)公益項目的捐贈，究其原因，大致有以下幾點；傳統(tǒng)的公益項目通常和人文密切相關(guān)，例如扶貧、治病、治理環(huán)境、保護(hù)動物等，而商標(biāo)本身是市場的產(chǎn)物，常見的利他主義理論在此并不適用?！盎セ堇髁x”強調(diào)的是當(dāng)前的付出可以換來他人將來的回饋[9]，但在商業(yè)場景中，商標(biāo)需求的精準(zhǔn)要求高，“回饋”的匹配程度難以保證，當(dāng)未來是否有回饋或者回饋是否滿足需要都不明確時，利他行為難以產(chǎn)生；“聲譽機制”“信號傳遞”強調(diào)的是精神收益[10]，雖然商標(biāo)的撤銷確實會為他人帶來好處，但是他人可能無法感知，比如，公益機構(gòu)甲申請撤銷了商標(biāo)A，當(dāng)乙申請商標(biāo)“A+”時不會將近似的商標(biāo)A再作為引證商標(biāo)，乙難以感受到公益機構(gòu)甲的付出，也就難以獲得精神收益，當(dāng)存在代理機構(gòu)時，乙與甲之間的關(guān)系再添一層，相關(guān)信息更難以到達(dá)。因此，不管是政府直接補貼或者獎勵還是社會捐贈，均存在難點。

要是有這樣一個公益主體就好了，他能不求名利、只為公益或者將名利放在公益之后，并且也愿意承擔(dān)相應(yīng)的“撤三”成本。很明顯，公益主體是不符合“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的，也正是如此，公益主體將不會面臨前述“公益撤三”的經(jīng)費來源難題，我國國有企事業(yè)單位就可以承擔(dān)這樣的任務(wù)。其中，事業(yè)單位本身就是國家為了社會公益的目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事文化、教育、科技、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。國有企業(yè)設(shè)立的目的之一也是為了調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，其本身就具有公益特點。雖然國有企事業(yè)的部分資金來源于國家，有關(guān)收入也屬于國有資產(chǎn)，但是相應(yīng)的資金并非專門用于商標(biāo)撤銷，國家如果不針對“公益撤三”進(jìn)行專項資金的撥付或者劃定專項任務(wù)，在客觀上也沒有意思聯(lián)系的情況下，國有企事業(yè)單位提起“公益撤三”就屬于自主行為，與國家政府機關(guān)無關(guān)，就不構(gòu)成超越職權(quán)，避免了違法嫌疑，也保證了“公益撤三”的資金來源。

國有企事業(yè)單位作為“公益撤三”的主體解決了“撤三”申請動機的問題，具有優(yōu)越性；但國有企事業(yè)單位眾多，具體的“撤三”申請主體如何確定呢？是引導(dǎo)一個還是多個？在討論該問題前，先假設(shè)一個場景：當(dāng)“撤三”不再收取受理費時，會發(fā)生什么？商標(biāo)撤銷案件數(shù)量會陡增；商標(biāo)注冊人疲于證明商標(biāo)連續(xù)三年的使用記錄；多個撤銷申請人對同一個商標(biāo)提出撤銷。屆時商標(biāo)撤銷秩序一片混亂，進(jìn)而還會波及到商標(biāo)注冊秩序。當(dāng)國有企事業(yè)單位作為“公益撤三”主體，不考慮經(jīng)費問題，如未進(jìn)行制度性安排，也會面臨同樣的問題。假設(shè)存在A、B、C、D四個被引導(dǎo)的國有企事業(yè)單位，分別按照各自的規(guī)則對相關(guān)商標(biāo)提出撤銷申請，彼此之間缺少溝通，有可能出現(xiàn)“公地悲劇”，各個單位對待“公益撤三”的熱情降低，也可能存在多個單位同時針對同一商標(biāo)提出“撤三”，耗費無謂的成本。在缺乏有效指導(dǎo)的情況下，難以準(zhǔn)確選擇“公益撤三”的商標(biāo)對象，可能導(dǎo)致確實在真實使用的商標(biāo)被“拖入”撤銷程序，使“公益撤三”的效果大打折扣?？梢源_定的是，不管引導(dǎo)的“公益撤三”主體數(shù)量多少，至少應(yīng)擁有一個共同協(xié)調(diào)機制。在制度安排下，“公益撤三”秩序問題得到解決后，具體“公益撤三”申請主體數(shù)量根據(jù)效率、經(jīng)費、管理等方面的現(xiàn)實需要確定即可。

（二）“公益撤三”的對象

最好的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)追求取得最大社會效益的同時避免浪費。如果人力、物力、財力允許，當(dāng)然可以盡可能做到對所有連續(xù)三年未使用的注冊商標(biāo)提起“公益撤三”申請。但是，我們要承認(rèn)，現(xiàn)實中常常受制于有限的客觀條件，往往只能退而求其次，尋找局部最優(yōu)解。接受局部最優(yōu)解意味著放棄對完美的追求，這實際上反映了法律一直遵循的模式。面對太過復(fù)雜的問題，人們需要在解決方案的速度、質(zhì)量和普適性之間進(jìn)行取舍[11]。法律追求的社會福利最大化正是這樣一種高度復(fù)雜、難以在有限認(rèn)知資源約束下求解的問題。它同樣逼迫決策者在解決方案的速度、質(zhì)量和普適性之間進(jìn)行艱難的抉擇[12]。

“公益撤三”提法的出現(xiàn)，說明了當(dāng)前解決商標(biāo)“注而不用”問題的緊迫性，客觀情勢不允許閑置商標(biāo)的清理惰慢，“公益撤三”對象的識別規(guī)則應(yīng)當(dāng)是有高效的。同時，為了避免對真實使用的注冊商標(biāo)權(quán)利人造成負(fù)擔(dān)，進(jìn)而浪費商標(biāo)審查資源，“公益撤三”的對象應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確、全面的。這就產(chǎn)生了一個問題，一方面追求閑置商標(biāo)的清理速度，一方面要求“公益撤三”的絕對質(zhì)量，強人之所難。就猶如射箭，通常情況下，要盡可能多的射中靶心，通常需要一段時間去瞄準(zhǔn)；如果不瞄準(zhǔn)，又難以射中靶心，此時弓箭手將陷入兩難境地。也許有人會講，提高射箭本領(lǐng)即可又快有準(zhǔn)，但是規(guī)則是適用于大部分人的，當(dāng)在規(guī)則之下，僅有少部分人能夠遵守，那么規(guī)則將失去正義性，難以得到公眾信任，普適價值降低。那么，在有限的能力下，如何識別“公益撤三”對象才能實現(xiàn)“公益撤三”的政策目的呢？

在速度、普適性和質(zhì)量這三個約束解決方案可行性的因素中，法律最適合犧牲掉的就是質(zhì)量[12]。“公益撤三”政策目的之一是釋放閑置商標(biāo)資源，但其最直接的效果是為他人申請或者使用的商標(biāo)清除障礙。試想，即使是存在眾多的閑置商標(biāo)，但這些商標(biāo)并不會影響到在后的商標(biāo)申請或者他人對近似商標(biāo)的使用，對這類閑置商標(biāo)是否還有清除的緊迫性呢？當(dāng)對全部閑置提起撤銷申請與僅對商標(biāo)秩序造成影響的部分閑置商標(biāo)提起撤銷申請時的效果近似時，從節(jié)約資源的角度考慮，人們通常會選擇清理質(zhì)量稍差、還能盡快實現(xiàn)政策目的的后者。

具體而言，為了在有限條件下實現(xiàn)“公益撤三”的政策效果，“公益撤三”首先應(yīng)當(dāng)針對的是那些對在后商標(biāo)申請構(gòu)成障礙的注冊商標(biāo)。是否構(gòu)成障礙，可由商標(biāo)申請人在商標(biāo)申請注冊前自行判斷，也可以國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)駁回通知書為依據(jù)，為了和“私利”的“撤三”申請相區(qū)分，可以要求商標(biāo)申請人將其因“貧困”等客觀原因，無法進(jìn)行“撤三”的可靠依據(jù)提供給被引導(dǎo)參與“公益撤三”的申請主體，讓該“公益撤三”的申請主體幫助商標(biāo)申請人清除該部分障礙。當(dāng)然，此處的商標(biāo)申請人應(yīng)局限于小微企業(yè)及自然人，大中型企業(yè)因具備相應(yīng)的能力提起“撤三”申請，無須進(jìn)行公益幫助。其次，“公益撤三”應(yīng)針對那些明顯系搶注牟利的注冊商標(biāo)，這些商標(biāo)除未真實使用外，惡意地對在先商標(biāo)使用人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)投訴、發(fā)起訴訟或提起行政投訴，以謀求不當(dāng)利益。被這類商標(biāo)侵?jǐn)_的主體大多數(shù)為小微企業(yè)及自然人，他們往往缺乏商標(biāo)意識，不具備專業(yè)能力以及經(jīng)濟(jì)能力有限，從而蒙受損失?！肮娉啡敝贫瓤梢詾檫@些小微企業(yè)及自然人提供撤銷注冊商標(biāo)申請的服務(wù)。再次，“公益撤三”還應(yīng)關(guān)注那些商標(biāo)注冊主體已經(jīng)終止而商標(biāo)依然有效的情形。關(guān)于企業(yè)主體是否終止，被引導(dǎo)的“公益撤三”申請主體經(jīng)過簡易查詢即可知曉，當(dāng)發(fā)現(xiàn)企業(yè)主體終止已逾三年、明顯不可能對其名下的商標(biāo)進(jìn)行使用時，可將其納入“公益撤三”的對象。最后，在有條件的情況下，對名下注冊有大量商標(biāo)，而本身明顯不具備商標(biāo)使用能力的企業(yè)或個人進(jìn)行重點關(guān)注，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有囤積牟利等不正當(dāng)目的時，被引導(dǎo)的“公益撤三”主體可以主動提起商標(biāo)撤銷申請。

四、結(jié)語

注冊后不投入使用的商標(biāo)標(biāo)識不產(chǎn)生價值，還徒增商標(biāo)行政管理成本并耗占商標(biāo)資源[13]。作為識別商品或服務(wù)來源的商標(biāo)，在市場經(jīng)濟(jì)中扮演著重要的角色，閑置商標(biāo)的存在當(dāng)然會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生影響?！肮娉啡钡奶岢?，解決了當(dāng)下“撤三”申請供給量不足的問題，但具體規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)歸于理性，防止“公益撤三”異化，背離政策目的或者削弱政策效果，被引導(dǎo)的“公益撤三”主體應(yīng)當(dāng)時刻秉乘：“撤三”的最終目的不在于“清理”，而在于促進(jìn)商標(biāo)的使用，不能對商標(biāo)秩序造成反面影響。在具體規(guī)則設(shè)計上，為了應(yīng)對“公益撤三”的動機不足問題，引導(dǎo)本身即具備公益目的的國有企事業(yè)單位作為“公益撤三”主體較為合適，同時解決了經(jīng)費問題。在“公益撤三”資源有限的情況下，要做好有效的資源分配，應(yīng)首先對那些容易使商標(biāo)秩序遭受影響的閑置商標(biāo)提起撤銷。整體上，使“撤三”制度在彌補商標(biāo)注冊主義弊端方面發(fā)揮更加積極的作用。