周心鈺

在資本市場(chǎng)投資人士的熱切盼望下，在歷經(jīng)110天的廣泛征求意見(jiàn)后，8月4日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》，并在9月4日起施行。

經(jīng)過(guò)多年探索與實(shí)踐，獨(dú)立董事制度事實(shí)上已成為我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)。從宏觀角度看，在促進(jìn)公司規(guī)范運(yùn)作、保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、推動(dòng)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。但是，獨(dú)立董事本質(zhì)上是中小股東推選的董事會(huì)成員。獨(dú)立董事如何履職？如何實(shí)現(xiàn)上市公司、大股東、中小投資者“三角板”之間的利益平衡，這恐怕是一個(gè)高難度的動(dòng)作。

在上市公司、大股東與中小投資者三角利益的格局下，基于上市公司獨(dú)立董事管理《辦法》的新游戲規(guī)則，筆者從三大維度深入解析獨(dú)立董事如何履職行權(quán)？

分飾好“白臉” “黑臉” “好人” 獨(dú)董角色定位“一個(gè)目的三個(gè)作用”

《辦法》第3 條明確提出了獨(dú)董的“一個(gè)目的三個(gè)作用”，強(qiáng)調(diào)指出獨(dú)立董事的角色定位是“在董事會(huì)中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，維護(hù)上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益?！?/p>

“一個(gè)目的”是指“維護(hù)上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益”。筆者認(rèn)為，要求獨(dú)董關(guān)注中小股東合法利益，當(dāng)然天經(jīng)地義。但是，與其說(shuō)保護(hù)中小股東利益，不如說(shuō)維護(hù)上市公司本身的規(guī)范，維護(hù)上市公司自身作為一個(gè)獨(dú)立法人的合法利益。如果上市公司的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)或得到維護(hù)保護(hù)，那么中小投資者的基本權(quán)益就能夠得以實(shí)現(xiàn)。這才是一個(gè)正常的公司大股東散戶“三角板”關(guān)系。

所謂“三個(gè)作用”是指“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”，整個(gè)獨(dú)立董事的管理體系圍繞三個(gè)作用展開(kāi)，其中監(jiān)督作用是獨(dú)立董事制度的核心，獨(dú)立董事也因此在履職行權(quán)的過(guò)程中，盡顯價(jià)值。

“參與決策”，是指在參與公司決策的過(guò)程中，以避免因利益沖突而影響公司決策的獨(dú)立性，正確履職，扮演“好人”的角色。

“專業(yè)咨詢”，指在公司開(kāi)展的投資咨詢活動(dòng)等過(guò)程中，“對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展提供專業(yè)、客觀的建議，促進(jìn)提升董事會(huì)決策水平”，充當(dāng)著專業(yè)人士的“白臉”。專業(yè)咨詢意見(jiàn)的決策，可以對(duì)公司利益進(jìn)行賦能。

“監(jiān)督制衡”，則是指獨(dú)董在維護(hù)公司的利益中，扮演著監(jiān)督制衡的“黑臉”?！掇k法》強(qiáng)調(diào)獨(dú)董監(jiān)督制衡應(yīng)聚焦于上市公司與其大股東、實(shí)控人、董事、監(jiān)事、高管層之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督，切實(shí)保護(hù)中小股東合法權(quán)益。而獨(dú)董可以憑借獨(dú)立性、專業(yè)性優(yōu)勢(shì)在利益沖突事項(xiàng)上保持客觀中立，更好發(fā)揮關(guān)鍵領(lǐng)域的監(jiān)督作用。沒(méi)有監(jiān)督制衡，就沒(méi)有公司利益，就沒(méi)有中小投資者利益。

就實(shí)際情況而言，獨(dú)立董事在公司中發(fā)揮更多的是決策的專業(yè)咨詢建議的角色。顯而易見(jiàn)，在維護(hù)公司利益、保護(hù)中小投資者利益中，獨(dú)董作為扮演監(jiān)督制衡的“黑臉”角色亟待“補(bǔ)戲”。

獨(dú)立人格是發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基石

《辦法》建立的具有中國(guó)特色的獨(dú)董管理組織體系，將為獨(dú)立董事扮演好各種“角色”提供良好的生態(tài)環(huán)境。

為了發(fā)揮獨(dú)立董事的專業(yè)能力，《辦法》強(qiáng)調(diào)了獨(dú)董的任職資格及專業(yè)能力?！掇k法》規(guī)定獨(dú)董應(yīng)當(dāng)是法律、經(jīng)濟(jì)、會(huì)計(jì)等領(lǐng)域的專家、精英。這有利于獨(dú)董為上市公司提供專業(yè)的咨詢意見(jiàn)，對(duì)于上市公司投資決策、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)有著極大的幫助。

為了獨(dú)立董事真正發(fā)揮監(jiān)督制衡的作用，《辦法》建立了獨(dú)立董事基本制度。《辦法》規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例不得低于三分之一；上市公司審計(jì)委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)為不在上市公司擔(dān)任高級(jí)管理人員的董事，其中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)；上市公司提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)。

為了避免與公司、大股東、實(shí)控人等利益沖突，《辦法》規(guī)定“獨(dú)立董事必須保持獨(dú)立性”。《辦法》第6條禁止具有人身依附關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、親屬關(guān)系以及一定期限內(nèi)有可能影響?yīng)毩⑿缘娜藫?dān)任獨(dú)董。獨(dú)立的人格，是獨(dú)立董事真正發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基礎(chǔ)條件。

引人注目的是，《辦法》第9 條第2款規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以公開(kāi)請(qǐng)求股東委托其代為行使提名獨(dú)立董事的權(quán)利。以前獨(dú)董提名權(quán)主體就是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和1%股東?，F(xiàn)在依法設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)也可以類(lèi)似征集投票權(quán)的方式行使提名權(quán)利，意味著監(jiān)管方式的深刻變化。如果投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)行使提名權(quán)，那么該獨(dú)董或許在一定程度上代表了某種監(jiān)管意志。

更重要的是，《辦法》賦予了交易所對(duì)上市公司獨(dú)董資格的最終審查權(quán)。《辦法》第11條規(guī)定，證券交易所對(duì)獨(dú)立董事人選提出異議的，上市公司不得提交股東大會(huì)選舉。但是，此條似有違公司自治之嫌，筆者認(rèn)為，可允許上市公司在履行詳盡披露和進(jìn)一步說(shuō)明情況的情形下，再次提交交易所確認(rèn)。

但是，將獨(dú)立董事監(jiān)督重點(diǎn)聚焦在“上市公司與其控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級(jí)管理人員之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督，促使董事會(huì)決策符合上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益”，僅僅依靠獨(dú)立董事個(gè)體的力量，是十分不夠的。

大股東權(quán)益限制VS中小投資者利益維護(hù) 特別職權(quán)事項(xiàng)護(hù)衛(wèi)獨(dú)董履職平臺(tái)體系

筆者認(rèn)為，《辦法》并不是讓獨(dú)董單打獨(dú)斗，而是讓獨(dú)董在平臺(tái)體系上去維護(hù)上市公司的利益、中小投資者的權(quán)益。獨(dú)立董事履職平臺(tái)體系，實(shí)質(zhì)上是大股東（包括實(shí)際控制人）權(quán)利的讓渡，與對(duì)中小投資者權(quán)益的保護(hù)。主要包括：

一是設(shè)立獨(dú)立董事專門(mén)會(huì)議，前置監(jiān)督把關(guān)潛在重大利益沖突事項(xiàng)，避免損害上市公司、中小投資者權(quán)益的行為或議案發(fā)生，從而達(dá)到維護(hù)公司利益，保護(hù)中小投資者權(quán)益的目的。

《辦法》第24條規(guī)定建立全部由獨(dú)立董事組成的獨(dú)立董事專門(mén)會(huì)議機(jī)制，并要求第23條“（一）應(yīng)當(dāng)披露的關(guān)聯(lián)交易；（二）上市公司及相關(guān)方變更或豁免承諾的方案；（三）被收購(gòu)上市公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所作出的決策及采取的措施”等所列事項(xiàng)，以及本《辦法》第18條“（一）獨(dú)立聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)公司具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)、咨詢或核查；（二）向董事會(huì)提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)；（三）提議召開(kāi)董事會(huì)”等獨(dú)董特別職權(quán)事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)獨(dú)立董事專門(mén)會(huì)議事前認(rèn)可。

必須注意的是，獨(dú)立董事特別職權(quán)事項(xiàng)，除了上述三項(xiàng)之外，還包括：依法公開(kāi)向股東征集股東權(quán)利，對(duì)可能損害上市公司或中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。這是《辦法》對(duì)中小投資者權(quán)益的進(jìn)一步保護(hù)。

二是獨(dú)立董事主導(dǎo)審計(jì)委員會(huì)，提高上市公司信息質(zhì)量及內(nèi)控質(zhì)量的相關(guān)控制。

首先是獨(dú)立董事主導(dǎo)審計(jì)委員會(huì)。設(shè)立獨(dú)立董事主導(dǎo)審計(jì)委員會(huì)的目的，旨在避免高層操控企業(yè)會(huì)計(jì)信息，提高透明度。《辦法》第5條規(guī)定，上市公司董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)成員中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)，并由會(huì)計(jì)專業(yè)的獨(dú)立董事?lián)握偌??！掇k法》第26條提出，上市公司董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)審核公司財(cái)務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評(píng)估內(nèi)外部審計(jì)工作和內(nèi)部控制?？梢?jiàn)審計(jì)委員會(huì)責(zé)任重大。

其次是將審計(jì)委員會(huì)對(duì)會(huì)計(jì)重大事項(xiàng)的把關(guān)作用前置，相當(dāng)于設(shè)置了一個(gè)獨(dú)立董事重大會(huì)計(jì)事項(xiàng)專門(mén)會(huì)議，從制度體系上防止打包通過(guò)?！掇k法》第26 條同時(shí)提出，披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及定期報(bào)告中的財(cái)務(wù)信息、內(nèi)部控制報(bào)告，會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)估計(jì)變更或重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正，聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，聘任或者解聘公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等事項(xiàng)提交董事會(huì)事前認(rèn)可。

三是有關(guān)專門(mén)委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)并擔(dān)任召集人。對(duì)薪酬、股權(quán)激勵(lì)等進(jìn)行事前規(guī)劃，避免大股東私相授受、董高監(jiān)等高層掏空公司的行為發(fā)生。

首先，《辦法》第5 條確立獨(dú)立董事在專門(mén)委員會(huì)中的話事權(quán)，指出上市公司可以根據(jù)需要在董事會(huì)中設(shè)置提名、薪酬與考核、戰(zhàn)略等專門(mén)委員會(huì)。并且規(guī)定“提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)并擔(dān)任召集人”。

然后，在相關(guān)條款進(jìn)一步層層落實(shí)推進(jìn)，從制度上，保證進(jìn)入公司高管層的必須是適合公司高速發(fā)展的高素養(yǎng)人才。同時(shí)，從制度建設(shè)上，避免通過(guò)高額薪酬等形式掏空公司的行為發(fā)生，從而達(dá)到維護(hù)公司利益、保護(hù)中小投資者權(quán)益的目的。

“維護(hù)上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益”，這正是獨(dú)立董事賴以存在的基礎(chǔ)。更是《辦法》賦予獨(dú)立董事的權(quán)利，也是獨(dú)立董事大有可為的地方。

筆者認(rèn)為，要求關(guān)注中小股東合法利益無(wú)可厚非。如果上市公司的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)或得到維護(hù)保護(hù)，那么中小投資者的基本權(quán)益也能得以實(shí)現(xiàn)。若如此，公司利益、大股東利益、中小股東權(quán)益的“三角板”關(guān)系就會(huì)拉平成為一條平衡穩(wěn)定的利益直線關(guān)系。（文章僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表本刊立場(chǎng)。文中所提個(gè)股僅做分析，不做投資建議。）