高嵐君　岳綏元

摘 要：《刑法修正案（十一）》于2021年正式實施，其中將危險品作業(yè)罪納入法律范疇中，對危險品的生產(chǎn)、作業(yè)、運營、儲存等行為作出了明確規(guī)范。在此之前，無證經(jīng)營危險化學(xué)品且符合情節(jié)嚴重情形的，依法追究其非法經(jīng)營罪。在行為規(guī)制中，兩種罪名的差異，勢必造成危險作業(yè)罪對非法經(jīng)營罪的強烈沖擊與挑戰(zhàn)。新罪的適用也會給廣受“口袋罪”詬病的非法經(jīng)營罪帶來一次理性限縮。

關(guān)鍵詞：危險作業(yè)罪；《刑法修正案（十一）》；理性限縮

中圖分類號：D924.3? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ?文章編號：1674-5450（2023）02-0033-07

在《刑法修正案（十一）》出臺前，無證經(jīng)營成品油（汽油、柴油）的行為如何定性，主要依據(jù)國務(wù)院在《危險化學(xué)品安全管理條例》中規(guī)定任何組織和個人不可參與危險化學(xué)品的交易中。在司法認定中，對于非法經(jīng)營罪名及違規(guī)銷售成品油兩種罪名的定義思路有兩種。國務(wù)院在2019年之時，逐漸允許成品油在當(dāng)前的市場中銷售，隨之在2020年廢除《成品油市場管理辦法》，法院在對危險作業(yè)罪進行審判時允許引用上述法律條例中的有關(guān)規(guī)定并作出相關(guān)裁決。但在這一過程中，也遇到了論證缺口的問題，從而導(dǎo)致“口袋罪”被大量肆意使用的情況出現(xiàn)。而對于司法機關(guān)來說，其之所以經(jīng)常使用“口袋罪”，原因在于以往的刑事立法標(biāo)準不夠完善、各種規(guī)范過于老舊等，但在輕罪立法的大背景下，上述局面勢必會得到改善。

一、非法經(jīng)營罪與危險作業(yè)罪概述

（一）非法經(jīng)營罪的沿革

《刑法修正案（十一）》增設(shè)了第134條規(guī)定，認為沒有經(jīng)過市場監(jiān)管部門允許和準可擅自生產(chǎn)和經(jīng)營危險化學(xué)物品的組織或個人，即符合危險作業(yè)罪的要求。假如站在危險化學(xué)品管控的角度上對這些問題進行分析，上述兩種罪名也可能受到各種情形的不同而使其成立。而在當(dāng)前的司法適用方面，原有罪名與當(dāng)前得到的新罪名，能否會影響其認定思路的確定？是否需要在特定的標(biāo)準或者范圍內(nèi)才能使罪名成立？這是新罪名出現(xiàn)后所需要考慮的重點問題。而在之前，無證經(jīng)營危險化學(xué)品且符合情節(jié)嚴重情形的，在司法實踐中均以非法經(jīng)營罪定罪處罰。首先，未經(jīng)監(jiān)管部門允許擅自經(jīng)營成品油的行為，國務(wù)院在2004年下發(fā)《行政許可決定》，對其違法行為加以管理與規(guī)定。在該法中，還將《成品油市場管理辦法》中與成品油合法經(jīng)營有關(guān)的詳細流程及其違規(guī)事項做了詳細說明（以下稱《商務(wù)部辦法》）。在上述條例中，凡是與其規(guī)定不符的行為，均被視為違規(guī)行為。其次，如果違反法律對成品油進行買賣，則違反了《危險化學(xué)品安全管理條例》。條例中明確指出，沒有經(jīng)過相關(guān)部門允許和授予許可證，經(jīng)營成品油的行為違反國家規(guī)定。

2012年，公安部經(jīng)偵局對未經(jīng)監(jiān)管部門允許擅自經(jīng)營成品油這一行為是否與非法經(jīng)營罪中有關(guān)罪責(zé)認定的條件相符，是學(xué)者研究討論的話題。而在國家下發(fā)的《關(guān)于對未經(jīng)行政許可零售經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的批復(fù)》文件中則表示：未得到相關(guān)部門給予的許可，擅自對成品油進行買賣、存儲的行為不符合國家規(guī)定，違反了法律。該文件的認定依據(jù)是《行政許可決定》，該部法律中國家規(guī)定，石油和成品油在市場中的流通活動權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為行政許可項目，由商務(wù)部或者行政機關(guān)來進行授權(quán)和允許。而國家制定的《商務(wù)部辦法》主要是對各個省行政機關(guān)在職務(wù)執(zhí)行過程中的行政經(jīng)營活動進行管理，并賦予其相應(yīng)的權(quán)力。這些權(quán)力都是依照《行政許可決定》中的規(guī)定而得到的。行政機關(guān)的授予辦法也是由該決定來明確的，如果沒有遵守該文件或者未按照省行政機關(guān)的規(guī)定進行經(jīng)營，都被認定為違反國家相關(guān)規(guī)定。所以，沒有經(jīng)過行政機關(guān)的授權(quán)，擅自在市場中對石油和成品油進行生產(chǎn)、經(jīng)營的行為違反了決定文件，則違反了法律。國務(wù)院在2019年的時候，就當(dāng)前市場商品流通及消費等問題制定了《關(guān)于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》，立即禁止成品油的經(jīng)營流通行為，取消存儲權(quán)利，并將成品油的經(jīng)營流通權(quán)移交給市級政府。

為幫助“放管服”工作能夠順利開展，2020年7月，商務(wù)部廢除了之前所使用的管理辦法，為“放管服”工作的順利推進創(chuàng)造了基礎(chǔ)條件，此后又將《行政許可決定》廢除，作為非法經(jīng)營罪罪行認定的唯一標(biāo)準，其原有的上位法地位將會隨著廢除一同消失。

違反國家規(guī)定進行成品油經(jīng)營流通的行為，違反《危險化學(xué)品安全管理條例》中的相關(guān)規(guī)定。不過，該辦法的行為并不能一概認定為違反了市場的經(jīng)營秩序，主要是生產(chǎn)經(jīng)營危險化學(xué)品的行為對社會安全會造成傷害。站在法權(quán)侵害的角度，生產(chǎn)經(jīng)營危險化學(xué)品屬于對公共安全造成不良影響的犯罪行為。2022年，最高人民檢察院在對地方檢察院進行巡查時，對問題進行答復(fù)：《意見》中規(guī)定允許成品油在市場中流動，但要對成品油的市場流通行為進行政策規(guī)定，而非法經(jīng)營罪的行為認定對于成品油的買賣行為也造成一定影響。非法經(jīng)營罪涉及的法律適用問題，應(yīng)當(dāng)以最高人民檢察院對下級檢察院的請示內(nèi)容作為判定標(biāo)準。綜上所述，假如當(dāng)前的成品油銷售行為經(jīng)法律認定，判定其屬于非法經(jīng)營活動時，在其罪名成立后，應(yīng)當(dāng)逐級請示最高人民檢察院。

（二）危險作業(yè)罪的立法初衷

《刑法修正案（十一）》規(guī)定，與生產(chǎn)安全責(zé)任事故有關(guān)的各項內(nèi)容應(yīng)納入危險作業(yè)罪中。新增罪名的一般邏輯是：某種社會矛盾凸顯，依靠原有治理手段已無法緩解，必須動用刑事懲處手段加以解決，而原有刑事法律體系尚無法提供定罪懲處的依據(jù)，需要新增罪名。新增危險作業(yè)罪也是出于此原因。而《刑法修正案（十一）》前的罪名無法涵蓋生產(chǎn)安全隱患懲治，將刑法中原有的關(guān)于危險化學(xué)品的規(guī)定依舊包含在內(nèi)，同時確定了生產(chǎn)安全責(zé)任事故類犯罪基本都是實害犯，原刑法并不直接干預(yù)極易造成重大安全事故的違法違章行為。因此，《刑法修正案（十一）》新增危險作業(yè)罪，用以直接調(diào)整規(guī)制易引發(fā)生產(chǎn)安全事故的各類隱患問題。在生產(chǎn)安全重大隱患管理工作中，社會對于將刑法運用于其中的呼聲較高。2016年，國家發(fā)布的《安全生產(chǎn)改革意見》中表示，需對《刑法》內(nèi)容進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，應(yīng)將市場經(jīng)營過程中會對公共安全造成傷害的行為納入刑法犯罪行為中。2017年，國務(wù)院在“十三五”規(guī)劃中規(guī)定，將市場經(jīng)營過程中會對公共安全造成傷害的行為納入刑法犯罪行為中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略黾恿宋ｋU作業(yè)罪，將該類行為納入刑法調(diào)整的范圍，是刑事立法回應(yīng)社會關(guān)切表現(xiàn)，旨在緩解或解決重大事故頻發(fā)與人民生產(chǎn)安全、經(jīng)濟健康發(fā)展之間的突出矛盾。

（三）危險作業(yè)罪的立法根本

《刑法修正案（十一）》重視安全生產(chǎn)的重要性，在生產(chǎn)作業(yè)中將安全置于首位，對危害行為進行事前預(yù)防，并增加了危險作業(yè)罪。站在立法模式的角度分析，危險作業(yè)罪改變了事后處罰的判定形式，如果被告人違反了安全管理法，即被認定為危險作業(yè)罪，需承擔(dān)刑事責(zé)任，合理地對被害人的安全提供事前保障。危險作業(yè)罪的增設(shè)將刑事處罰放置于事前，能夠降低風(fēng)險程度，起到事故預(yù)防的作用，進一步擴大了刑法的管控范圍。

1.增設(shè)危險作業(yè)罪能夠起到對事故提前預(yù)防、規(guī)范生產(chǎn)作業(yè)行為的作用。我國近年來經(jīng)濟發(fā)展迅速，生產(chǎn)作業(yè)行為增多，安全管理工作雖一直趨于平穩(wěn)，但是偶爾依然有安全事故產(chǎn)生。例如，2015年天津港爆炸案、2019年江蘇省響水爆炸案、2020年泉州酒店坍塌事故等，都對國家的公共安全造成巨大損害。事實上，事故的發(fā)生是有提示的，但生產(chǎn)作業(yè)單位不重視安全生產(chǎn)的重要性、不遵守安全管理辦法，擅自行動，導(dǎo)致危險發(fā)生。最高人民檢察院針對我國在2021年關(guān)于危害生產(chǎn)犯罪檢查安全的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的危害生產(chǎn)類犯罪案件都是由于存在施工和生產(chǎn)單位不重視安全生產(chǎn)的重要性、工作人員和施工人員的安全意識不足、沒有規(guī)范安全作業(yè)、監(jiān)管力度不足等問題。結(jié)合上述內(nèi)容可以得知，我國的安全生產(chǎn)并沒有全面普及，一部分生產(chǎn)作業(yè)單位沒有安全生產(chǎn)資質(zhì)，人員隨意上崗，最終導(dǎo)致危害生產(chǎn)行為的發(fā)生。管理學(xué)的海恩法則指出，每一個危害生產(chǎn)類案件的發(fā)生，都有多次的小型事故和被掐滅在萌芽狀態(tài)的隱患產(chǎn)生。海恩法則認為，事故的發(fā)生是量的累積，在事情發(fā)生之后再進行風(fēng)險的防范和事故的制止，不如在事前做好準備和采取防范措施，在作業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)隱藏的風(fēng)險，并及時進行風(fēng)險管控，降低風(fēng)險的預(yù)期傷害，從而降低事故的發(fā)生概率。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，有超過90%的危險生產(chǎn)類案件都是違規(guī)建設(shè)導(dǎo)致的。不過，當(dāng)前我國沒有對違規(guī)生產(chǎn)建設(shè)行為有明確的法律規(guī)定，只能以行政角度對其進行處罰和審理，缺乏強制性。隨后，對刑法內(nèi)容進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，增加危險作業(yè)罪，將是保障我國安全生產(chǎn)的主要法律體系內(nèi)容。

2.增設(shè)危險作業(yè)罪貫徹了黨中央重視安全生產(chǎn)的決心。黨的十八大以來，黨中央強調(diào)以人為本、發(fā)展經(jīng)濟的理念，對安全生產(chǎn)尤為重視。落實安全生產(chǎn)責(zé)任，加強對安全生產(chǎn)風(fēng)險的監(jiān)督與管理，有效進行風(fēng)險預(yù)防工作。2016年底，《關(guān)于推進安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》正式使用，原有的部分刑法內(nèi)容做了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中容易產(chǎn)生安全事故的行為被納入刑法處罰范圍。2017年初，國務(wù)院辦公廳根據(jù)“十三五”規(guī)劃進一步明確了安全生產(chǎn)內(nèi)容，強化了地方性安全生產(chǎn)作業(yè)的監(jiān)管力度，通過刑法內(nèi)容的調(diào)整來制止危險生產(chǎn)類的案件，得到了社會成員的一致認可。2019年底，中央政治局對本年度的應(yīng)急管理建設(shè)和安全生產(chǎn)體系進行總結(jié)和培訓(xùn)，習(xí)近平總書記在該次活動中也指出完善風(fēng)險預(yù)防機制的重要性，并從根本上解決風(fēng)險，在災(zāi)難發(fā)生前做好事前防控。無數(shù)的案例證明，事故的發(fā)生都是有預(yù)兆的，重大事故都是由小事故和不起眼的安全隱患堆積而成的。所以，將被動的事故處理轉(zhuǎn)化為主動的事前風(fēng)險管控，能夠有效地節(jié)約經(jīng)濟成本，實現(xiàn)安全作業(yè)的目的。在做好事前風(fēng)險防控、保證安全作業(yè)的基礎(chǔ)上，對刑法內(nèi)容進行調(diào)整，將違反安全管理法的行為納入刑法條例中，及時將事故風(fēng)險扼殺在源頭處，實現(xiàn)社會公共安全。

3.增設(shè)危險作業(yè)罪是司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)。在刑法中增設(shè)危險作業(yè)罪，表明將事故的事后處罰調(diào)整為事前管控，在進行刑事認定和處罰前對風(fēng)險進行預(yù)測和管理，屬于一種積極有效的立法模式[1]。該模式最早出現(xiàn)于酒駕安全刑事責(zé)任中。2011年，《刑法修正案（八）》對于交通運輸?shù)牡缆饭芸貤l例進行調(diào)整，增加危險駕駛罪，對酒駕行為直接給予刑事處罰，大大提升了道路安全管控效率。將酒駕行為列入刑法之后，增加了司法成本和犯罪影響力度，在社會環(huán)境中形成了良好的道路駕駛風(fēng)氣，人們杜絕酒后開車行為，降低了道路事故風(fēng)險。危險駕駛罪是刑法內(nèi)容調(diào)整的開始，也為危險作業(yè)罪的增設(shè)提供了立法依據(jù)。

在司法實踐過程中，立法機關(guān)對于已經(jīng)發(fā)生的危險生產(chǎn)類案件進行經(jīng)驗總結(jié)，并進一步完善了立法體系。2015年，最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合對危害生產(chǎn)類刑事案件的法律問題進行討論和說明，用法律對危害生產(chǎn)行為進行規(guī)范和限制。該解釋中提到凡是形成危害生產(chǎn)類的行為，對公共安全造成影響的，以重大責(zé)任事故為標(biāo)準進行刑事認定并從重處罰，危害生產(chǎn)類行為包括關(guān)閉作業(yè)過程中的報警系統(tǒng)和安檢裝置；發(fā)生事故后，單位或者個人在明知危害的情況下瞞報事實繼續(xù)作業(yè)的行為。另外，我國最高人民法院對危害安全行為進行刑事規(guī)定后，生產(chǎn)作業(yè)成為司法部門監(jiān)管的主要對象。例如，貴州省盤縣2011年的“3·12”瓦斯爆炸事故，最高人民法院對其案件結(jié)果進行總結(jié)：被告人在已知曉政策禁止規(guī)定的情況下，躲避監(jiān)管部門的查處，進行生產(chǎn)作業(yè)行為，無視安全隱患，最終導(dǎo)致事故的發(fā)生。從中看出，司法機關(guān)對于危險作業(yè)的處罰從重，并將其納入危險作業(yè)罪，以刑事處罰的標(biāo)準進行裁決。

綜上所述，法律對危險作業(yè)罪進行明確規(guī)定，說明刑罰體系中對危害社會的安全生產(chǎn)行為的認定進行了調(diào)整和改動，將事后認定調(diào)整為事前認定，實現(xiàn)了法律轉(zhuǎn)型，加強了法律環(huán)境對社會安全生產(chǎn)的刑法保護，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院捅匾訹2]78。

二、關(guān)于無證經(jīng)營成品油中危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的適用沖突

《刑法修正案（十一）》只對少部分內(nèi)容進行調(diào)整，由于刑法在我國的法律體系中占據(jù)重要位置，任何一個法條的調(diào)整都會對整個體系的適用造成影響，等同于連鎖反應(yīng)[3]。所以，修正案看似并未直接調(diào)整非法經(jīng)營罪，但牽一發(fā)而動全身，增設(shè)的危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的犯罪行為存在部分重合，不可避免地導(dǎo)致兩個罪名間的沖突。

（一）在成品油許可生效期間，二者在罪名調(diào)整的范圍存在重合

《刑法修正案（十一）》規(guī)定，私自生產(chǎn)、銷售、自我儲存危險化學(xué)品的行為，統(tǒng)一歸納至危險作業(yè)罪中。且依照刑法中的相關(guān)規(guī)定，對從事上述行為的個人可依法進行拘役處罰及判刑等。在之前，無證在市場中流通危險化學(xué)品的行為如果危害程度較為嚴重，即被認定為非法經(jīng)營罪來進行量刑處罰。新舊罪名對于“未經(jīng)許可經(jīng)營?；贰钡男袨?，均進行規(guī)制。

（二）對成品油許可期限過期的非法經(jīng)營罪認定行為，嚴重違反罪刑法定原則

針對上述問題，基層檢察機關(guān)早在2020年的時候，通過官網(wǎng)向最高人民法院提起過專項問題的咨詢，其給出的答復(fù)表示：依照我國在商業(yè)消費方面的相關(guān)意見規(guī)定可知，允許市場進行成品油的流通，但是需要對整個流通過程與行為加以規(guī)范與管理，而非法經(jīng)營罪的行為認定對于成品油的買賣行為也造成一定影響。針對非法經(jīng)營罪的判斷與認定，需要以最高人民法院的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)。為保證各個法院在執(zhí)行的過程中，能夠嚴格按照國家規(guī)定的具體要求執(zhí)行，最高人民法院于2011年就上述犯罪的種類、類型、標(biāo)準認定等問題做了進一步的司法解釋與說明。隨后，《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》對案件審理過程中的標(biāo)準流程做了規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)按照刑法的法律規(guī)定，在刑法的非法經(jīng)營罪的范圍內(nèi)進行審判和處罰。在司法規(guī)定中，并沒有針對《刑法》中違反市場其他規(guī)定的違法行為是否屬于非法經(jīng)營罪的內(nèi)容進行明確，可以將其他違反市場運營的行為按照法律適用問題解決，并向最高人民法院提交問題申請。換句話來說，以《刑法》規(guī)定的擾亂市場秩序的行為范圍來對被告人的行為嚴重性進行認定，法律內(nèi)容中也應(yīng)明確說明和規(guī)定該類罪行。如果法律和司法環(huán)境并沒有對該類罪行有明確的內(nèi)容規(guī)定，則可將其看作法律適用問題加以處理，而且還要將其轉(zhuǎn)至最高人民法院尋求合適的解決方案。例如，在危險化學(xué)品經(jīng)營的過程中存在無證經(jīng)營，并且這一行為造成了極為嚴重的后果，則需按照危險品肇事罪對行為人進行處理。依照刑法規(guī)定，可判處行為人三年以下有期徒刑；假如所造成的影響后果并沒有對個人或者社會帶來嚴重影響，可依照非法經(jīng)營罪的處罰方式對其進行拘役或一年以上的判刑。換句話來說，如果該罪行沒有對社會造成嚴重傷害，那么受到的法律評價將更為犀利，也很大程度導(dǎo)致違反罪刑法定的基本原則。

（三）“重的舊法”與“新的輕法”之間的沖突

我國刑法在德日刑法理論的干擾下，并沒有將想象競合的有關(guān)規(guī)定納入其中。但在實際使用過程中，刑法中的部分條例一直被當(dāng)作處理想象競合的基本原則。從理論意義來說，想象競合具有一定的單數(shù)行為，它與刑法上所具備的有意行為是相互對應(yīng)的[4]，此時，要根據(jù)“競合論”的原則使其個數(shù)為一個。因此，國內(nèi)外的刑法理論均主張以“從一重處斷”規(guī)則來處理。在對想象競合進行處理的過程中，業(yè)界所給出的共同認知即為：一個行為的出現(xiàn)，引發(fā)了兩種及以上的嚴重后果。侵犯數(shù)個不同罪名所保護的法益，行為對社會環(huán)境的危害程度明顯大于該罪行的程度認定，那么就應(yīng)當(dāng)在量刑范圍內(nèi)，以社會危害性的角度對其程度進行加重，即從重處罰。例如，甲開槍穿越價值連城的花瓶殺了乙，既毀壞了數(shù)額較大的財物又嚴重侵犯了生命權(quán)，而在對故意殺人罪和財產(chǎn)破壞罪進行處理的過程中，應(yīng)當(dāng)選擇影響后果更為嚴重的罪責(zé)進行定罪處罰。因此，“從一重”的處罰方式是法律擬制得到的結(jié)果。

但這個原則并非絕對的，也有可能會出現(xiàn)“從一輕”的現(xiàn)象。例如，騙取出口退稅罪規(guī)定納稅人納稅結(jié)束后，不遵守前款規(guī)定，對繳納的數(shù)額進行瞞報，從而賺取差價的行為，按照法律規(guī)定量刑處置。在遇到非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)兩項罪名同時出現(xiàn)時，前者所做出的行為若使其獲利達到5萬元，則視為情節(jié)嚴重。但是，依照我國人民法院與檢察院在2011年處理的類似事件中可以看出，最終確定以侵犯著作權(quán)罪（輕罪）而非非法經(jīng)營罪論處。

可見，即使構(gòu)成想象競合犯，并非必然從一重處斷。針對“擅自生產(chǎn)、經(jīng)營?；贰钡男袨?，同時觸犯非法經(jīng)營罪和危險作業(yè)罪，不能當(dāng)然以重罪非法經(jīng)營罪定罪處罰，還需考慮新罪名的立法態(tài)度的轉(zhuǎn)變。

三、無證經(jīng)營成品油類危險作業(yè)罪司法認定的具體問題

一般認為，危險作業(yè)罪屬于具體危險犯，司法人員可對行為發(fā)生時的情況進行分析，判斷該行為的出現(xiàn)是否會對當(dāng)前的實際帶來一定的影響。某些不法行為出現(xiàn)，有可能會導(dǎo)致嚴重的事故發(fā)生，對當(dāng)前的社會生活等帶來危險。故此符合危險作業(yè)罪所需要滿足的核心要件。在對非法加油類危險作業(yè)罪進行認定與判定的過程中，一方面，要以《刑法》中的客觀舉例行為為基礎(chǔ)對其進行判斷；另一方面，還要考慮是否會對當(dāng)前的現(xiàn)實帶來危險。假如并未出現(xiàn)“現(xiàn)實危險”，只是簡單意義上的行政違法，則不能按照以上標(biāo)準進行定罪處罰。

（一）非法加油類案件中“現(xiàn)實危險”的認定標(biāo)準問題

《安全生產(chǎn)法》第67條中使用了“現(xiàn)實危險”的概念，在安全生產(chǎn)工作實踐中對“現(xiàn)實危險”也有相應(yīng)的判斷標(biāo)準。刑法意義的“現(xiàn)實危險”，指“千鈞一發(fā)”的重大危險，危險狀態(tài)與重大傷亡事故、嚴重后果之間具有直接性、緊迫性關(guān)系。換言之，“現(xiàn)實危險”表示的是對少部分人或者是對當(dāng)前的安全生產(chǎn)帶來影響的因素，并具有真正的、實在的、迫在眉睫的或者高度危急的危險[5]。安全生產(chǎn)領(lǐng)域涉及面廣，行業(yè)專業(yè)性強，難以統(tǒng)一界定，判定非法加油類危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險”應(yīng)從現(xiàn)實性、具體性、緊迫性三個方面進行把握。關(guān)于現(xiàn)實性，須有證據(jù)證明危險客觀存在，而不是理論上將來可能面臨的危險，不得以抽象危險代替具體危險；關(guān)于具體性，是指危險必須是具體、可計量的，并非是抽象、籠統(tǒng)的；關(guān)于緊迫性，是指不能將一般的、數(shù)量眾多的違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為予以刑事規(guī)制。以非法加油類案件作為分析對象，按照《危險化學(xué)品目錄（2015年版）》等文件中所作出的具體規(guī)定可知，汽油在我國屬于危險化學(xué)品中的一種，是國家重點監(jiān)督與管理的產(chǎn)品。通常情況下，這類危險化學(xué)品具有易燃易爆的特性，對人體、設(shè)備、周邊環(huán)境等可能會帶來嚴重傷害，所以在儲存經(jīng)營中，假如未使用科學(xué)的處理方式，極有可能帶來危險。經(jīng)第三方機構(gòu)對非法儲存經(jīng)營汽油的危險性評估，科學(xué)測算死亡半徑、重傷半徑、輕傷半徑，明確火災(zāi)、爆炸等危險性及對周邊環(huán)境損害的可能性，可以認為技術(shù)上具有“現(xiàn)實危險”。

（二）如何認定非法加油類案中關(guān)于“現(xiàn)實危險”的司法實踐

在遇到這種問題時，我們需要結(jié)合客觀事實，從正常生活經(jīng)驗中判斷與分析該行為是否會對現(xiàn)實生活帶來嚴重的影響[6]74。辦案中，要把握以下幾點：一是開展規(guī)范性評價?！栋踩a(chǎn)法》第67條第1款規(guī)定的“現(xiàn)實危險”，具有“隱患前置”的特征。認定時，可以根據(jù)安全生產(chǎn)相關(guān)法規(guī)及行業(yè)標(biāo)準，評價非法加油行為是否符合規(guī)范。二是進行綜合評價活動?！艾F(xiàn)實危險”既是法律適用問題，也是事實認定和證據(jù)判斷問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)情況和案件特點，從行業(yè)屬性、行為對象、違規(guī)行為嚴重程度等不同方面，綜合判斷。三是開展專業(yè)性評價。“現(xiàn)實危險”屬于價值性評價，在難以評價時，應(yīng)邀請生產(chǎn)安全領(lǐng)域的專家或機構(gòu)出具意見，輔助綜合性判斷。具體到非法加油類危險作業(yè)案中，認定“現(xiàn)實危險”時，應(yīng)在查實火災(zāi)環(huán)境，邀請火災(zāi)調(diào)查員進行專業(yè)鑒定基礎(chǔ)上綜合考量以下因素：一是非法儲存經(jīng)營汽油的總平面布置及地點，是否處于居民小區(qū)，或?qū)θ肆鬈嚵髅芗瘏^(qū)域有重大影響，是否具有足夠的防火間距；二是考察非法加油裝備的改裝性、容積容量及儲存經(jīng)營、勞動保護等過程中的技術(shù)性因素，特別要注意電源線路是否具有防爆性，加油作業(yè)人員是否著防靜電服；三是考察行為人是否具有儲存經(jīng)營汽油資質(zhì)，是否具有非法儲存經(jīng)營汽油的前科劣跡，是否多次調(diào)整與批評通告后依舊未改正。

四、無證經(jīng)營成品油的發(fā)展路徑

非法經(jīng)營罪的由來最早可追溯至1997年，是由投機倒把罪演變而來的。非法經(jīng)營罪的罪名認定過程陳述不清，罪行認定和兜底條款設(shè)計內(nèi)容不清晰，界定的紊亂市場行為不清晰，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件具有某種程度的模糊性和開放性，在實務(wù)界和學(xué)界關(guān)于該罪的爭論不斷增多，進一步加劇了非法經(jīng)營罪的擴張。

受刑法條文設(shè)置與司法自由裁量的雙重影響，非法經(jīng)營罪的適用不可避免落入擴張無度化或者口袋化的窠臼。如何在現(xiàn)有立法框架下修正非法經(jīng)營罪的不當(dāng)擴張、合理限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍，已然成為理論界與實務(wù)界共同面對的難題。

《刑法修正案（十一）》關(guān)于危險作業(yè)罪的規(guī)定，將原先由非法經(jīng)營罪調(diào)整的“未經(jīng)許可經(jīng)營危險化學(xué)品”的行為，納入新罪打擊范圍，應(yīng)當(dāng)視作對非法經(jīng)營罪的理性修正。

（一）危險作業(yè)罪的出臺填補了非法經(jīng)營罪空白罪狀的“不明確性”

罪刑法定是我國《刑法》第3條確立的基本原則，主要作用是防止對刑法權(quán)的肆意使用，確保公民的人身權(quán)利。但就我國刑法當(dāng)前的實際適用狀況而言，空白罪在其中的占比依舊較多，且著重體現(xiàn)在法定犯及行政犯方面，最為典型的是《刑法》中對于非法經(jīng)營罪的認定原則，以犯罪事實和空白罪狀為主要內(nèi)容，以兜底條款中提及的行為方式匯聚了與刑法執(zhí)行相違背的法律內(nèi)容[7]。

據(jù)專業(yè)人士分析得出，與非法經(jīng)營罪有關(guān)的各類情景多達57種，而這些行為均被非法經(jīng)營罪一個罪名全權(quán)涵蓋，這種現(xiàn)象在其他國家的刑法規(guī)定中都是極為少見的。危險作業(yè)罪確定后，其罪狀也進一步明確，對“擅自從事高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”的表述，彌補了原有

225條中的不足之處，使得法條的確定性得到了提升。

（二）從法益侵害角度，危害公共安全類罪名更為適當(dāng)

非法經(jīng)營罪的來源和發(fā)展歷程間接地對我國的經(jīng)濟發(fā)展起到促進作用，也將法律的強制性滲入經(jīng)濟市場當(dāng)中。非法經(jīng)營罪在規(guī)定的過程中保護的是整個社會的利益，但在司法活動環(huán)境中，沒有經(jīng)過監(jiān)管部門的批準和允許擅自經(jīng)營危險化學(xué)品的行為被認定為非法經(jīng)營罪，判斷標(biāo)準主要參考《危險化學(xué)品安全管理條例》。由該條例的第3條規(guī)定可知，所謂危險化學(xué)品指的是含有燃燒、腐蝕及毒性的化學(xué)物質(zhì)，對人體和社會容易產(chǎn)生危害的毒性物品或氣體。這些特殊的性質(zhì)與《條例》所要保護的利益主體存在沖突，沒能對公共安全起到維護作用。

（三）適用“新法輕罪”，有利于構(gòu)建輕重有度的刑罰體系

新法施行后，當(dāng)新增的危險作業(yè)罪與“舊法重罪”非法經(jīng)營罪發(fā)生適用沖突時，應(yīng)依據(jù)“從舊兼從輕”的刑法原則，優(yōu)先適用危險作業(yè)罪。

刑罰體系應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)統(tǒng)一、輕重有度的。按照樸素的正義觀，行為人主觀惡性越深，對社會危害性越大，相對應(yīng)的刑罰應(yīng)當(dāng)越重，反之亦然。非法經(jīng)營罪作為法定犯，是特殊階段市場經(jīng)濟下的產(chǎn)物。當(dāng)擅自從事?；飞a(chǎn)、經(jīng)營的行為，被《刑法修正案（十一）》重新評價為危險作業(yè)罪，且法定刑降為一年有期徒刑以下刑罰時，若再以非法經(jīng)營罪定性處以更重的刑罰，將與樸素的邏輯與理性相違背。

《刑法修正案（十一）》的修改提升了行為所產(chǎn)生侵害法益與其罪名之間的吻合度，同時也有效規(guī)避了非法經(jīng)營罪適用范圍進一步擴大的弊端?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返乃痉▽嵺`，既確立了罪刑法定原則的地位，還符合溯及既往原則，同時，還體現(xiàn)了刑法所具備的權(quán)威性及獨特地位。

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Analysis on Crime of Illegal Business Operation and Crime of Dangerous Operation

——Impact of the Criminal Amendment（XI） on Qualification

of Operating Product Oil without a License

Gao Lanjun， Yue Suiyuan

（College of Law， Liaoning University， Shenyang Liaoning 110036）

Abstract：Chinas“Criminal Law Amendment（XI）”was officially put into use in 2021， in which the crime of dangerous goods operation is included in the scope of legal protection， the production， operation， operation and storage of dangerous goods are clearly regulated. Clearly included in the scope of the new crime crackdown. Prior to this， the operation of dangerous chemicals without a license and in line with the circumstances are serious， the crime of illegal operation will be investigated in accordance with the law. The difference between the two crimes in the regulation of behavior is bound to cause the strong impact and challenge of dangerous operation crime on illegal operation crime. At the same time， it is believed that with the application of the new crime， it will also bring a rational restriction to the illegal operation crime which is widely criticized as a “pocket crime”.

Key words：dangerous operation crime; “Criminal Law Amendment （XI）”; rational restriction

【責(zé)任編輯：趙 踐? ? 責(zé)任校對：劉北蘆】

收稿日期： 2022-08-25

基金項目： 遼寧省社會科學(xué)基金重點項目（L20WTA018）

作者簡介： 高嵐君，女，遼寧瓦房店人，遼寧大學(xué)教授，碩士研究生導(dǎo)師，主要從事國際法研究；岳綏元，男，遼寧阜新人，遼寧大學(xué)法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法與國際法研究。