丁 毅

江蘇理華律師事務(wù)所，江蘇 揚(yáng)州 225000

在科技日新月異飛速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)已滲透到了日常生活中的每一個(gè)角落，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也成為當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域研究的重點(diǎn)?；谛屡d網(wǎng)絡(luò)技術(shù)誕生的網(wǎng)絡(luò)直播作為新媒體時(shí)代的節(jié)目表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)的電視節(jié)目等相較，有著節(jié)目制作與節(jié)目播放同時(shí)進(jìn)行且觀眾可以實(shí)時(shí)參與互動(dòng)的顯著特點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)直播給人們帶來了全新的感官體驗(yàn)的同時(shí)，直播平臺(tái)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件也日益增多，因此如何針對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性進(jìn)行有效的權(quán)利保護(hù)，并構(gòu)建起良好的網(wǎng)絡(luò)直播生態(tài)環(huán)境，成為當(dāng)前亟待解決的問題。

一、直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)概述

（一）直播平臺(tái)在著作權(quán)法上的法律性質(zhì)

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，傳統(tǒng)的作品復(fù)制與傳播的方式受到了巨大的沖擊與改變，與之相適應(yīng)，著作權(quán)制度也發(fā)生了調(diào)整與進(jìn)步，傳統(tǒng)上以“著作權(quán)人—著作權(quán)侵權(quán)人”為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵權(quán)模式，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的背景下轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕爸鳈?quán)人—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—網(wǎng)絡(luò)用戶（通常的著作權(quán)侵權(quán)人）”為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵權(quán)模式。從直播平臺(tái)的運(yùn)營模式和盈利模式上看，其應(yīng)當(dāng)就平臺(tái)內(nèi)直播的內(nèi)容承擔(dān)更高的注意義務(wù)。原因有四個(gè)方面：一是直播平臺(tái)的內(nèi)容主要來源于主播，主播可以分為簽約主播、會(huì)員主播等，個(gè)別平臺(tái)甚至約定主播的直播內(nèi)容的著作權(quán)歸屬于直播平臺(tái)；二是直播分成是直播平臺(tái)的主要經(jīng)濟(jì)來源之一；三是直播內(nèi)容主要為游戲直播、球賽直播、購物直播、娛樂視頻、影視視頻等；四是直播平臺(tái)不僅提供直播功能，還包括點(diǎn)播等功能。

雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)制度中的重要主體之一，但當(dāng)前的《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）等相關(guān)法律并未對(duì)其定義進(jìn)行明確的規(guī)定。實(shí)踐中，通常將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)從事的業(yè)務(wù)不同等因素細(xì)分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。由于不同的直播平臺(tái)為平臺(tái)用戶提供的服務(wù)并不相同，因此其具有的法律屬性也并不相同。針對(duì)為直播內(nèi)容進(jìn)行投資、制作、審查、發(fā)布等參與行為的網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，一般應(yīng)界定其為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。針對(duì)直播內(nèi)容不進(jìn)行干預(yù)，僅僅為直播節(jié)目提供技術(shù)支撐的網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，一般應(yīng)界定其為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。但當(dāng)前這種分類方式并不能準(zhǔn)確表達(dá)出直播平臺(tái)的法律性質(zhì)，仍需法律進(jìn)一步進(jìn)行明確。

（二）直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型

目前，由于缺少直播平臺(tái)統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)規(guī)范，實(shí)踐中出現(xiàn)了紛繁復(fù)雜的直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)形式，但根據(jù)侵權(quán)行為的手段與客體的不同，具體可以分為兩類，即非經(jīng)許可在直播節(jié)目中使用他人作品與非經(jīng)許可在直播節(jié)目中轉(zhuǎn)播他人節(jié)目。

1.非經(jīng)許可在直播節(jié)目中使用他人作品

此類侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為，主播在直播節(jié)目中非經(jīng)他人許可翻唱、播放他人的歌曲，誦讀他人文學(xué)作品，使用他人的影視作品或其他作品片段等。例如，最高法發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例“某協(xié)會(huì)與某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害音樂作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛案”中，某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽約的主播馮某某，在直播期間播放了歌曲《某某心》，直播結(jié)束后，直播視頻保存在直播平臺(tái)上，直播平臺(tái)用戶可以在平臺(tái)上進(jìn)行回放觀看與分享，也可以購買虛擬禮物或虛擬幣進(jìn)行打賞。某協(xié)會(huì)在《某某心》詞曲作者授權(quán)后，可對(duì)該歌曲行使著作權(quán)，其認(rèn)為某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及其平臺(tái)主播馮某某侵犯了其對(duì)《某某心》歌曲享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此請(qǐng)求法院判令對(duì)方賠償其著作權(quán)使用費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。經(jīng)審理，法院認(rèn)為某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不但是直播平臺(tái)服務(wù)的提供者，同時(shí)也是直播平臺(tái)上直播作品的權(quán)利人與受益人，因此其應(yīng)對(duì)直播節(jié)目中相關(guān)內(nèi)容的合法性，負(fù)有除了“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)外的更高的注意義務(wù)，故支持了某協(xié)會(huì)的主張，判處某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司承擔(dān)了侵權(quán)賠償責(zé)任。［1］

2.非經(jīng)許可在直播節(jié)目中轉(zhuǎn)播他人節(jié)目

此類侵權(quán)行為表現(xiàn)為，主播在直播節(jié)目中，非經(jīng)他人許可，通過某些技術(shù)手段將他人的節(jié)目進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，分流觀眾，甚至獲取不法收益。例如，上海市浦東新區(qū)人民法院發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)保障“雙區(qū)聯(lián)動(dòng)”典型案例中的“某視訊科技有限公司訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，某年的超級(jí)賽事主辦方將聯(lián)賽全部全媒體權(quán)利（含IPTV 授權(quán)）、維權(quán)權(quán)利等在中國地區(qū)獨(dú)占性授權(quán)給了某視訊科技有限公司，后某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司在其經(jīng)營的IPTV 平臺(tái)上擅自向公眾直播了某場賽事。某視訊科技有限公司遂起訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司侵害了其著作權(quán)中的其他權(quán)利。某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司認(rèn)為，涉案賽事不構(gòu)成作品，即使是構(gòu)成作品，因制作時(shí)未約定著作權(quán)歸屬，某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司合作的制作方也應(yīng)為著作權(quán)人，故而請(qǐng)求法院駁回某視訊科技有限公司的訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為，一是涉案賽事在鏡頭表達(dá)方式、動(dòng)作回放及精彩鏡頭捕捉等各個(gè)方面都符合類電作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，故而涉案賽事構(gòu)成作品；二是賽事主辦方在層層授權(quán)時(shí)，并未放棄自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，仍為涉案賽事的著作權(quán)人，賽事的制作方并不是著作權(quán)人。故判決某網(wǎng)絡(luò)通訊有限公司作為經(jīng)營者應(yīng)就其平臺(tái)播出的節(jié)目侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。［2］

（三）直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為的客體

直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為的客體，主要包括音樂作品、視聽作品、體育賽事節(jié)目及游戲直播畫面等。針對(duì)前兩項(xiàng)客體的實(shí)際爭議較少，但關(guān)于體育賽事節(jié)目及游戲直播畫面是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為的客體的討論一直未曾停止，有關(guān)部門也未出臺(tái)立法進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。

1.體育賽事節(jié)目

部分法院認(rèn)為體育賽事節(jié)目不屬于作品，例如，在國際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)發(fā)布的熱點(diǎn)案件“某信息服務(wù)有限公司與某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案”中，某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司在某信息服務(wù)有限公司持有某賽事直播節(jié)目相關(guān)權(quán)利期間，公開傳播了賽事直播節(jié)目。二審法院認(rèn)為，體育賽事直播節(jié)目中的個(gè)性化的差異較低，編排創(chuàng)作的空間較小，未達(dá)到類電影作品中規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性的高度，故而不屬于作品。

也有部分法院認(rèn)為體育賽事節(jié)目屬于作品，例如，上文所述的“某視訊科技有限公司訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中的一、二審法院，都認(rèn)為體育賽事節(jié)目在機(jī)位設(shè)置等方面存在著獨(dú)創(chuàng)性，屬于作品。再例如，上文所述的“某信息服務(wù)有限公司與某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案”的再審法院認(rèn)為，電影類作品與錄像作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而不是具有獨(dú)創(chuàng)性程度的高低，體育賽事節(jié)目體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性智力的投入，攝制過程中存在著顯著的創(chuàng)造性，與機(jī)械記錄客觀事實(shí)的錄音錄像制品有著明顯的不同，故體育賽事節(jié)目屬于作品。［3］

2.游戲直播畫面

游戲直播畫面依據(jù)具體內(nèi)容的不同還可以細(xì)分為游戲競技賽事的直播畫面與普通游戲直播畫面。游戲競技賽事的直播畫面，在性質(zhì)上與體育賽事節(jié)目相類似，因此存在的爭議觀點(diǎn)也基本相同。支持普通游戲直播畫面屬于作品的觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家通過游戲資源庫進(jìn)行游戲操作控制行為的本身，體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性，因而普通的游戲玩家直播畫面屬于作品。反對(duì)普通游戲直播畫面屬于作品的觀點(diǎn)則認(rèn)為，游戲本身屬于作品，受到《著作權(quán)法》保護(hù)，而玩家進(jìn)行游戲的操作控制行為都是在游戲事先預(yù)設(shè)好的范圍之內(nèi)，并未創(chuàng)造出新的作品，因而也不受《著作權(quán)法》保護(hù)。［4］

二、我國直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)制度的運(yùn)行現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)制度的運(yùn)行現(xiàn)狀

2016 年國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，但該規(guī)定主要是通過設(shè)定資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、建立溯源阻斷機(jī)制等方式，防止直播內(nèi)容的低俗化，旨在加強(qiáng)對(duì)直播內(nèi)容的審核，并沒有對(duì)直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)范。2020 年新修訂的《著作權(quán)法》第五十三條第一款第五項(xiàng)，對(duì)2010 版《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，增加了對(duì)未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視的侵權(quán)行為的規(guī)范。但對(duì)直播平臺(tái)可能存在的其他侵權(quán)行為，新《著作權(quán)法》并未進(jìn)行規(guī)定。因此，我國目前尚無專門的法律對(duì)直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。由于立法上的空白，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中直播平臺(tái)著作權(quán)糾紛處理的混亂，不同的法官對(duì)是否能將直播平臺(tái)的畫面定位為視聽作品的看法并不相同。

（二）我國直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)制度存在的問題

1.體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品存在爭議

權(quán)利人的權(quán)利是否受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，直播平臺(tái)是否要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，往往取決于權(quán)利人主張的內(nèi)容，即體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品。實(shí)踐中，對(duì)這一問題，尚未達(dá)成共識(shí)，存在著截然相反的判例，例如前文所述的案例中，不同地區(qū)的不同法院所持觀點(diǎn)就各不相同。

我國當(dāng)前《著作權(quán)法》及其他相關(guān)規(guī)范性文件，認(rèn)為作品應(yīng)是具有新穎性的、融入了作者較高程度智力創(chuàng)作的、獨(dú)創(chuàng)性智力成果，并且作品還應(yīng)能以自身或其他表現(xiàn)形式進(jìn)行再現(xiàn)，具有可復(fù)制性。筆者認(rèn)為，體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的畫面都融入了制作人或游戲玩家的創(chuàng)造行為，不同的制作人或游戲玩家不可能呈現(xiàn)出完全相同的效果，且兩種作品的畫面都具有連續(xù)的動(dòng)態(tài)性，因此，符合新《著作權(quán)法》中新增的視聽作品的特點(diǎn)。［5］

2.直播平臺(tái)侵犯的著作權(quán)具體類型存在爭議

直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)糾紛在實(shí)踐中面臨的第二大問題就是難以確定侵權(quán)的具體類型，實(shí)踐中的爭議觀點(diǎn)主要可以分為三類，第一類認(rèn)為侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，第二類認(rèn)為侵犯的是廣播權(quán)，第三類認(rèn)為侵犯的是表演權(quán)。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第十二項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，指的是可以讓公眾在其選定的時(shí)間或地點(diǎn)獲得權(quán)利人通過有線或者無線的方式提供的作品的權(quán)利。由目前的立法表述來看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)強(qiáng)調(diào)了公眾對(duì)獲得作品的時(shí)間或地點(diǎn)有選擇權(quán)，因此由直播平臺(tái)設(shè)定時(shí)間或地點(diǎn)的直播行為明顯不包括在內(nèi)。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的廣播權(quán)，指的是除上述第十二項(xiàng)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外的，以有線或者無線方式公開傳播、公開轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或其他類似傳送工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。傳統(tǒng)上的廣播權(quán)，通常是指著作權(quán)人享有的許可電視或廣播播出其節(jié)目的權(quán)利，直播平臺(tái)通過網(wǎng)絡(luò)復(fù)制信號(hào)的節(jié)目播放行為是否在該權(quán)利的范圍之內(nèi)，尚存爭議。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第九項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的表演權(quán)，指的是著作權(quán)人享有公開表演作品與通過各種方式公開播送作品的表演的權(quán)利。我國立法上規(guī)定的表演權(quán)，通常規(guī)制的是歌舞、話劇等節(jié)目在舞臺(tái)上的表演行為，或在一定經(jīng)營場所范圍內(nèi)完全借助設(shè)備工具向客戶播放音樂等間接完成表演活動(dòng)的行為，因此直播平臺(tái)利用網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播直播作品的行為并不屬于立法上規(guī)定的表演權(quán)。

三、我國直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)制度的完善

（一）明確體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性

新《著作權(quán)法》的送審稿中曾對(duì)視聽作品的定義進(jìn)行了列舉，指出“視聽作品”包括“電影作品”“電視劇作品”以及“類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”三種形式，這種描述方式使新增的視聽作品與2010 年版《著作權(quán)法》中規(guī)定的電影及類電影作品沒有本質(zhì)上的差別。新《著作權(quán)法》的最終稿刪去了視聽作品的定義，一定程度上表現(xiàn)出了立法者希望通過擴(kuò)大視聽作品范圍來保護(hù)新型作品的宗旨。但由于視聽作品的內(nèi)涵尚無明確界定，使體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性仍未進(jìn)行統(tǒng)一明確。雖然最高法及各省高院發(fā)布過一些典型案例，對(duì)司法實(shí)踐起到了一定的指導(dǎo)作用，但由于判例法不屬于我國的正式法律淵源，因此并不能從根本上解決當(dāng)前司法實(shí)踐中的問題。相關(guān)部門應(yīng)盡快出臺(tái)司法解釋，明確體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性，從而更好地規(guī)范直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)問題。

（二）明確直播平臺(tái)侵犯的著作權(quán)具體類型

直播平臺(tái)侵犯的具體著作權(quán)類型是研究直播平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)行為不能回避的問題。由于當(dāng)前我國并未對(duì)直播平臺(tái)節(jié)目規(guī)定對(duì)應(yīng)的具體著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，導(dǎo)致了實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情形。因此，有關(guān)部門應(yīng)盡快明確直播平臺(tái)侵犯的著作權(quán)的具體類型。主要解決方法有兩種途徑：一是設(shè)立一種新的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)類型，用來規(guī)制直播平臺(tái)節(jié)目；二是擴(kuò)大目前某種著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的范圍，將直播平臺(tái)節(jié)目納入其調(diào)整范圍之中。明確直播平臺(tái)侵犯著作權(quán)的具體權(quán)項(xiàng)，可以增加直播平臺(tái)著作權(quán)法律保護(hù)制度的可操作性，便于規(guī)范裁判，維護(hù)司法的權(quán)威性與公平性。