高宗祥

江蘇理華律師事務所，江蘇 揚州 225100

隨著生產者與消費者身份的分開，在當前的生活中，人們衣食住行的各個方面都離不開消費行為。商品或服務的品牌價值與質量是促使消費者做出購買選擇的重要指標，而商標則是商品或服務品牌價值與質量信譽的重要載體。因此，對商標特別是馳名商標進行的保護，不但是對商標權人權利的保護，更是對市場經濟秩序的維護。在傳統(tǒng)商標研究領域，商標淡化這種侵權行為并未引起太多的關注，然而隨著時代的發(fā)展，商標淡化糾紛越來越多地出現(xiàn)在了大眾的視野當中，關于商標淡化問題的研究也日益受到學術上與實務上的重視。早期的商標淡化理論與立法嘗試均起源于美國，近年來，我國關于商標淡化的研究也取得了較為豐富的成果。

一、馳名商標反淡化保護理論概述

（一）馳名商標淡化的概述

1.馳名商標淡化的表現(xiàn)形式

馳名商標淡化是指，非經馳名商標權利人同意，其他不同行業(yè)的生產者或經營者，擅自使用與馳名商標相同或相似的商標，為自己獲取利益，雖然消費者仍能識別出不同行業(yè)的商品或服務的具體來源不同，但由于馳名商標被不當使用，其顯著性與固有價值受到了削弱，與最初所代表的商品間的聯(lián)系也受到稀釋，最終會導致馳名商標權人的權益遭受侵害。實踐當中，馳名商標淡化的表現(xiàn)形式多種多樣，其中最為主要的形式主要有三種，即弱化、丑化與曲解。［1］

弱化，是指將馳名商標用在與原商品或服務不相同、不相似的新商品或服務上，從而使馳名商標與原商品或服務聯(lián)系弱化的學說，降低了馳名商標的可識別性。弱化是最典型的馳名商標淡化的表現(xiàn)形式。例如，在“卡某某國際有限公司與云南卡某某婚紗攝影有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案”中，法院認為云南卡某某婚紗攝影有限公司雖然與卡某某國際有限公司提供的商品與服務屬于不同行業(yè)與類別，但是兩者均屬于與時尚文化有一定聯(lián)系的生活消費品，因此其針對的消費者是相互關聯(lián)的，云南卡某某婚紗攝影有限公司使用注冊在先的卡某某國際有限公司的商標，實際上是借用了其商標背后的良好聲譽。云南卡某某婚紗攝影有限公司的行為會造成公眾產生一定的誤解，淡化原卡某某國際有限公司馳名商標的顯著性，存在了損害該馳名商標的可能，因此判決云南卡某某婚紗有限公司停止在名稱中使用“卡某某”字樣，并賠償相應的經濟損失。［2］

丑化，是指將馳名商標用在會對商標造成丑化或貶損的商品或服務上的行為。例如，將食品的馳名商標用于寵物食品，將美容產品的馳名商標用于衛(wèi)浴清潔用品等。

曲解，與前兩種商標淡化侵權行為相比，較為特殊，一般是指通過不當?shù)姆绞?，導致馳名商標變?yōu)榱四撤N商品或服務的通用名稱，使馳名商標喪失了其原本具有的商業(yè)價值。例如，“Jeep”逐漸成為某一種車型的車輛的統(tǒng)稱，“尼龍”成為某種材料的統(tǒng)稱等。

2.馳名商標淡化的認定標準

構成馳名商標淡化侵權行為應同時具備兩個條件：一方面，非馳名商標權人使用了馳名商標并造成了淡化問題的出現(xiàn)；另一方面，非馳名商標權人使用馳名商標是以營利為目的，具有商業(yè)性。

（二）馳名商標反淡化保護的概述

1.馳名商標反淡化保護的理論基礎

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第十三條規(guī)定的馳名商標保護方式主要有兩種，第一種是第十三條第二款規(guī)定的反混淆保護，另一種是第十三條第三款規(guī)定的反淡化保護?；煜碚?，是為了防止消費者在消費過程中因為對商標代表的商品或服務的來源產生混淆，做出了錯誤選擇。隨著商標保護理論的發(fā)展，傳統(tǒng)商標侵權的混淆理論已無法完全解決馳名商標淡化的問題，因為當相同或相似的商標運用在不同領域的商品或服務上時，并不會導致消費者混淆商品或服務的具體來源，實際受損的是商標與其原代表的商品或服務之間的關聯(lián)。故而，在混淆理論的基礎之上，又誕生發(fā)展出了聯(lián)想理論。聯(lián)想理論是解決馳名商標淡化問題的基礎理論，其旨在凸顯馳名商標所具有的顯著性，防止馳名商標與消費者間特定的聯(lián)系被割斷的現(xiàn)象發(fā)生。［3］

2.馳名商標反淡化保護的必要性

從商標本身來說，其存在著兩方面的重要意義：一方面，商標可以降低消費者在消費前進行收集商品或服務信息的成本；另一方面，可以使消費者同生產者或經營者的關系穩(wěn)固化。馳名商標蘊含了商品、服務的信息，并將這種與其他商品、服務不同的差異化信息傳遞給了消費者。馳名商標的淡化，會不斷對消費者與生產者或經營者間的聯(lián)系進行沖擊，增大消費者準備消費的時間與精力成本，并且將對商品自身的價值造成侵害。因此，馳名商標反淡化保護制度既是為了維護消費市場的穩(wěn)定，避免產生不正當?shù)母偁幮袨?，又是為了保護馳名商標權利人的合法權益，確保其投資于品牌建設的成本得以回收，制定的品牌策略可以實現(xiàn)。［4］

二、我國馳名商標反淡化保護的現(xiàn)狀

（一）我國馳名商標反淡化保護的立法現(xiàn)狀

我國的馳名商標反淡化保護法律制度，與發(fā)達國家相較起步較晚，但近年來發(fā)展較快，已初步形成了相應的法律體系，但針對復雜的實踐問題，仍有許多問題亟待解決與改善。

《商標法》第十三條第三款，規(guī)定了在不同或不相似商品、服務領域也不得通過復制、摹仿或翻譯在中國已注冊馳名商標的方式，注冊會誤導公眾、可能導致馳名商標注冊人利益受損的商標。因此，我國目前適用的馳名商標淡化侵權行為的判定標準是淡化可能性標準。

2020 年12 月23 日修正的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的第九條第二款，對《商標法》第十三條第三款提到的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的具體情形進行了進一步的解釋，該條可以從三個層面進行理解：第一，能夠促使購買或使用商品的相關公眾認為兩商標間存在關聯(lián)性；第二，關聯(lián)性需達到相當程度；第三，造成了馳名商標顯著性減弱、馳名商標的市場聲譽貶損或對馳名商標的市場聲譽進行不正當利用。該解釋的第十條，還規(guī)定了司法實踐中對馳名商標淡化問題進行裁判時應綜合考慮各方面因素，具體包括被侵權的馳名商標的顯著程度、被侵權馳名商標在被訴商標的相關公眾中的知曉程度、兩商標之間的關聯(lián)性及其他相關因素。同時修正的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項，將馳名商標淡化列入了《商標法》第五十七條第七項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權行為之中。

已廢止的《商標審查及審理標準》中對馳名商標淡化侵權問題也進行了較為細致的規(guī)定。2022年1 月1 日起施行的《商標審查審理指南》在繼承原《商標審查及審理標準》的基礎上，對《商標法》中的基本概念進行了進一步的明確闡釋?！渡虡藢彶閷徖碇改稀废戮幍牡谑聦Α渡虡朔ā返谑龡l第三款的適用條件進行了專門的規(guī)范，列明了具體四點適用條件：第一，在系爭商標申請日前，當事人的商標已注冊且已馳名；第二，系爭商標存在對當事人的馳名商標進行復制、摹仿或翻譯的行為；第三，兩商標涉及商品或服務不相同或不相類似；第四，當事人可能會因系爭商標的注冊使用，誤導公眾行為遭受損害。

（二）我國馳名商標反淡化保護的司法現(xiàn)狀

當前，我國馳名商標淡化糾紛案例頻繁出現(xiàn)，司法領域對馳名商標反淡化保護建設的探索也從未停止。在相關案件的審理判決中，法官在裁判文書中不斷引入“馳名商標淡化”的理論，豐富了馳名商標反淡化保護的司法經驗。在北大法寶以“馳名商標淡化”為關鍵詞進行搜索，檢出2008 年至2022 年11 月10 日共有民事案例66件，知識產權與競爭糾紛案例1264 件。按案件審結年份來看，2018 年案例298 件，2019 年案例342件，2020 年案例259 件，2021 年案例數(shù)明顯減少，只有69 件，2022 年截至目前，共有11 件。

三、我國馳名商標反淡化保護存在的問題與完善之路

（一）目前我國馳名商標反淡化保護存在的問題

雖然我國當前已初步構建起馳名商標反淡化保護機制，但尚不完善，仍存在著很多問題。一方面，我國尚未構建起詳細的馳名商標反淡化保護統(tǒng)一標準，導致了司法實踐中會有分歧出現(xiàn)。另一方面，具體馳名商標淡化侵權的構成要件也缺乏詳細統(tǒng)一的標準，使具體糾紛的認定也存在爭議。由于缺少統(tǒng)一完善的規(guī)范，目前很多具體案例的判定依賴于法官的自由裁量，導致了類似案件的結果千差萬別，不利于司法公平、公正的實現(xiàn)。具體問題體現(xiàn)在如下幾個方面：

1.缺少“相關公眾”的范圍認定標準

《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條中提到了《商標法》第十三條第三款中的公眾為產生糾紛的商標的“相關公眾”，然而當前尚無針對“相關公眾”范圍認定的統(tǒng)一標準，導致了如何判定存在爭議。例如，部分學者認為，“相關公眾”的地域范圍應為全國范圍內，但另一部分學者則認為，“相關公眾”應該具有一定的地域性，是某一地區(qū)的公眾。［5］

2.缺少統(tǒng)一的“知名度”的評價標準

雖然各地區(qū)各法院中一般有具體的商標“知名度”評價標準，但缺少全國性的統(tǒng)一的關于存在知名度、較高知名度及極高知名度的區(qū)分評價標準。標準的不統(tǒng)一，就會導致在馳名商標淡化侵權糾紛中，相似的情節(jié)在不同地區(qū)、不同法院得出的判決結果完全不同，出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。

3.缺少明確的馳名商標反淡化保護條款

雖然在實踐中，許多學者都將《商標法》的第十三條第三款作為了馳名商標反淡化保護的主要依據(jù)，但法條中并沒有直接運用“淡化”的表述，而是表述為“誤導公眾”。通過字面意思理解，“誤導公眾”其實與“容易導致混淆”并沒有實質上的差異。正是由于這種表述方式，導致了實踐中也有學者否定了《商標法》第十三條第三款為馳名商標反淡化保護條款。［6］

4.缺少馳名商標淡化侵權行為人法律責任承擔問題的規(guī)范

目前的成文立法中，缺少針對馳名商標淡化侵權行為人承擔法律責任的具體規(guī)范。《馳名商標認定和保護規(guī)定》第十三條規(guī)定，馳名商標注冊人認為他人將其商標作為企業(yè)名稱登記時，如果有淡化風險的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關申請撤銷該企業(yè)的登記。該條對侵權行為人承擔的法律責任規(guī)定較輕，只是撤銷登記，禁止繼續(xù)使用名稱，對賠償、補償?shù)认嚓P問題缺少細化規(guī)范。

5.缺少對馳名商標合理使用的例外規(guī)定

缺少例外規(guī)定，對馳名商標淡化侵權行為進行一刀切的規(guī)定，可能會導致商標權濫用的情形出現(xiàn)，甚至可能會出現(xiàn)商標霸權問題，反而不利于市場的有序發(fā)展。合理的商標反淡化保護機制不僅應有詳盡的侵權規(guī)范，也應有必要的例外規(guī)定。

（二）我國馳名商標反淡化保護的完善之路

1.完善“相關公眾”的范圍認定標準

“相關公眾”的認知是判定馳名商標淡化侵權行為的重要標準之一，因此，相關部門應對“相關公眾”的范圍認定標準進行統(tǒng)一規(guī)范，避免在實踐中由于缺少規(guī)定產生爭議。對“相關公眾”的地域范圍界定也不應一刀切地規(guī)定為“全國”，可以針對具體情況劃分具體的地域邊界，避免馳名商標注冊人權利濫用。

2.統(tǒng)一“知名度”的評價標準

相關部門應結合各地辦理馳名商標糾紛案件的實際情況總結經驗，制定出統(tǒng)一的“知名度”評價標準，避免不同地區(qū)對“知名度”的評價標準存在差異，保證“同案同判”，增加司法的公信力，保證馳名商標注冊人的合法權益得到充分保障。

3.制定明確的馳名商標反淡化保護條款

為了避免“誤導公眾”與“容易導致混淆”出現(xiàn)爭議，應制定明確的馳名商標反淡化保護條款，避免司法實踐中出現(xiàn)理論運用混亂的問題。建議在立法上，將《商標法》第十三條第三款中“誤導公眾”變更為“容易導致淡化的”，與第二款相對應，更好地對馳名商標淡化侵權問題進行規(guī)范。

4.完善馳名商標淡化侵權行為人法律責任承擔問題的規(guī)范

相關部門應對馳名商標淡化侵權行為人法律責任承擔問題進行細化與完善，按照情節(jié)的輕重與造成損害的大小，規(guī)定不同的責任。增加淡化侵權的違法成本，從而增加法律的威懾力，降低馳名商標淡化侵權風險。

5.制定必要的馳名商標合理使用例外規(guī)定

必要的例外規(guī)定是完善的馳名商標反淡化保護機制不可缺少的一部分，一方面，既能防止商標權人權利的顯著擴大，造成權利的濫用，另一方面，也能避免因為利益的不平衡阻礙市場的競爭。在例外規(guī)定制定的過程中，可以結合擁有“正當理由”進行立法，例如，可以將合理的比較性廣告、合理的滑稽模仿等行為納入馳名商標的合理使用范圍之內。