劉國平

北京科技大學天津學院，天津 301800

自2015 年8 月《中華人民共和國刑法修正案（九）》發(fā)布以來，從業(yè)禁止被寫入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）已然經過了“七年之癢”，學界對《刑法》第三十七條之一的研究熱情似乎已經消退。然而，實務部門圍繞從業(yè)禁止司法適用的困惑和分歧并未減少，尤其是在對從業(yè)禁止“從其規(guī)定”是否需要司法宣告問題上的理解分歧，造成了一系列“同案不同判”的現(xiàn)象，一定程度上影響了刑事司法的公正性和人民群眾對公平正義的感受，也損害了司法的公信力。習近平總書記在黨的二十大報告中指出“公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線”，正確理解和依法適用從業(yè)禁止的規(guī)定，亦是公正司法的題中之義。

一、問題的提出：“從其規(guī)定”司法宣告的實務爭議

根據(jù)《刑法》第三十七條之一第一款的規(guī)定，刑法從業(yè)禁止的適用條件是行為人“因利用職業(yè)便利實施或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰”，適用標準是“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”，適用內容是禁止“從事相關職業(yè)”，適用期限是自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起三年至五年。第二款規(guī)定的是違反從業(yè)禁止的法律責任，即由公安機關給予行政處罰或者依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪追究刑事責任。由于在我國法律體系內，還較為廣泛地存在由其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止條款，《刑法》第三十七條之一第三款特別明確“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。該第三款給司法實踐帶來了較大困惑：從業(yè)禁止“從其規(guī)定”的，是否還需要納入刑事判決進行司法宣告？

（一）刑事裁判立場的分歧

通過檢索裁判文書發(fā)現(xiàn)，一審法院對上述問題的理解存在較大分歧，其中部分判決引起了檢察機關的抗訴，而二審、再審法院對該問題所持的立場和理由也不盡相同。

1.將“從其規(guī)定”納入司法宣告的立場。在陳某某危險駕駛案中，一審法院根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》，判決禁止陳某某五年內重新取得機動車駕駛證；在劉某某銷售假藥案中，一審法院援引《中華人民共和國藥品管理法》判決劉某某終身禁止從事藥品生產經營活動；在雷某、李某1、李某2 生產、銷售有毒、有害食品案中，二審法院支持抗訴意見，援引《中華人民共和國食品安全法》改判適用緩刑的李某1、李某2 終身禁止從事食品生產經營管理工作，不得擔任食品安全管理人員。①相關判決的案號依次為：（2017）鄂1125 刑初179 號、（2022）遼0781 刑初154 號、（2020）川11 刑終67 號。

2.不將“從其規(guī)定”納入司法宣告的立場。在王某某、李某某、任某某等生產、銷售不符合安全標準的食品案中，二審法院認為從業(yè)禁止“應由相關部門作出處理”；在沙某某非法行醫(yī)案中，二審法院認為《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》已就醫(yī)生行業(yè)建立了較為嚴格的職業(yè)禁止制度，可滿足預防再犯罪的需要，不應判處從業(yè)禁止；在張某某生產、銷售有毒有害食品案中，再審法院認為“從其規(guī)定”應理解為“應遵循該法律法規(guī)中所規(guī)定的職業(yè)禁止的條件和期限等，不再受該法條中‘三至五年’期限的限制”；在宋某某銷售有毒、有害食品案中，再審法院以一審檢察院未對宋某某提出適用從業(yè)禁止措施的量刑建議，且根據(jù)案情沒有必要適用從業(yè)禁止為由，駁回抗訴。①相關判決的案號依次為：（2021）魯16 刑終49 號、（2022）遼02 刑終297 號、（2020）魯0811 刑再1-2 號、（2020）京02 刑抗4 號。

（二）最高人民法院的態(tài)度

關于“從其規(guī)定”是否需要司法宣告的問題，2021 年12 月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布新修訂的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）時是有所考慮的。根據(jù)《〈關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文的解讀，最高人民法院總體上傾向于認為刑法從業(yè)禁止的規(guī)定具有補充性，“由相關行政主管部門作出從業(yè)禁止處罰即可，《解釋》無需再對從業(yè)禁止作出規(guī)定，人民法院也無需再作出從業(yè)禁止判決”。同時，該文章還表示：“該問題涉及刑法和行政法律的銜接，情況較為復雜，需要進一步總結實踐經驗，統(tǒng)一思想認識?！保?］

然而，在2022 年11 月最高人民法院、最高人民檢察院、教育部聯(lián)合印發(fā)的《關于落實從業(yè)禁止制度的意見》中，最高人民法院卻采取了相反的態(tài)度，規(guī)定：“教職員工實施性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等犯罪的，人民法院應當依照《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）第六十二條的規(guī)定，判決禁止其從事密切接觸未成年人的工作?！边@一立場是非常明確的，但根據(jù)相關部門的權威表態(tài)，之所以這么規(guī)定，主要是為了未成年人保護增加“隔離帶”和“防火墻”。［2］換言之，是為了切實體現(xiàn)對未成年人的優(yōu)先、特殊保護。這就使得該意見所確立的司法宣告規(guī)則是否具有普適性，又變得模糊不明了。

二、規(guī)范理解：刑法從業(yè)禁止的雙重屬性

對刑法從業(yè)禁止“從其規(guī)定”是否需要司法宣告問題的妥善解決，應當回歸到對刑法從業(yè)禁止條款本質屬性的把握上來。筆者認為，在我國刑事法律的框架內，刑法從業(yè)禁止具有雙重屬性：一是實質上的保安處分屬性，二是形式上的裁判規(guī)范屬性。

（一）實質上的保安處分屬性

“保安性措施所指向的對象，就是那些具有較強人身危險性，且可能繼續(xù)實施嚴重危害社會行為的自然人?！保?］從刑法的條文表述來看，刑法從業(yè)禁止正是通過行為人既有的職業(yè)性或職務性犯罪事實來確證其具有較強的人身危險性，“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”認為其可能繼續(xù)危害社會，并進而對其適用的、以禁止從事特定職業(yè)為內容的保安處分措施。

然而，保安處分并非刑法所專有的概念，還存在行政法上的保安處分。張明楷教授認為，最廣義上的保安處分包含“對一切被認為有害的人或者物采取的刑事司法和行政處分”。［4］我國臺灣地區(qū)學者也指出：“依行政機關所裁決或法院依據(jù)法律審判之不同，有行政法上的保安處分與刑法上保安處分之別。”［5］據(jù)此，區(qū)分刑法從業(yè)禁止和行政法從業(yè)禁止的關鍵，不在實質上是否具有保安處分性，而在形式上“依行政機關所裁決或法院依據(jù)法律審判之不同”。

（二）形式上的裁判規(guī)范屬性

《刑法》第三十七條之一并非為社會公眾提供行為指引的行為規(guī)范，而是為法官合理處理案件提供依據(jù)的裁判規(guī)范。刑法從業(yè)禁止條款的裁判規(guī)范屬性意味著對其適用要經過嚴格的司法審查程序，在適用過程中應盡可能保證各方參與主體的意見表達，并由法官進行最終的考量和擇用，而一旦形成生效判決，即受國家強制力保障落實。在我國刑事法律框架內，具體表現(xiàn)為：其一，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》第四條，辦案機關可以就從業(yè)禁止的適用向司法機關提出意見或建議，被告人及其辯護人可以就是否宣告從業(yè)禁止進行辯護。另外，允許控辯雙方就從業(yè)禁止的適用問題提出抗訴或上訴、申訴；其二，根據(jù)《刑法》第三十七條之一第二款，判決生效的從業(yè)禁止判項具有司法的既判力和權威性，違反從業(yè)禁止判項的，會招致進一步的法律責任甚至是刑事責任。

刑法從業(yè)禁止的裁判屬性，是其與行政法從業(yè)禁止相區(qū)分的關鍵。這一區(qū)分的核心意義在于：一是與行政法從業(yè)禁止適用的行政處罰程序相比，刑法從業(yè)禁止適用的是更為嚴格的司法審查程序，對當事人的權利保障更為到位，法官也采取裁量適用的立場，總體上呈現(xiàn)出較為慎重的態(tài)度；二是對違反刑法從業(yè)禁止裁判的行為，不但可能會承擔行政責任，還可能招致刑事責任，而對違反行政法從業(yè)禁止的行為，最多承擔行政責任，甚至是無責任。基于這種差別，那種認為刑法從業(yè)禁止僅具有補充性而主張優(yōu)先適用行政法從業(yè)禁止的觀點［6］，容易造成法律處置的輕重失衡，是不妥當?shù)摹?/p>

三、準確適用：“從其規(guī)定”的司法宣告及其規(guī)則

（一）“從其規(guī)定”司法宣告的證成

筆者認為《刑法》第三十七條之一第三款中的“從其規(guī)定”，屬于具有裁判規(guī)范屬性的刑法從業(yè)禁止，原則上應納入刑事裁判予以宣告。理由如下：

1.基于文義解釋，“從其規(guī)定”屬于刑法從業(yè)禁止?！缎谭ā废嚓P的條文表述是：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@里第二個“其”字，既指代第三十七條之一第一款規(guī)定“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”應當適用從業(yè)禁止的人，也指代第二款“被禁止從事相關職業(yè)的人”，三者具有同一性；“對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定”指的是對符合條件的人禁止或者限制從事相關職業(yè)的具體類型和期限另有規(guī)定，并適用主體、適用標準及法律責任都一律“從其規(guī)定”。

2.基于體系解釋，認為“從其規(guī)定”就只能適用行政法從業(yè)禁止的觀點明顯不合理。在行政法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，適用刑法從業(yè)禁止，而在行政法律、法規(guī)有規(guī)定的情況下，卻只能適用行政法從業(yè)禁止，會造成明顯的處置失衡。加之考慮，其他法律、行政法規(guī)之所以會“另有規(guī)定”，往往是因為特定當事人從事某些職業(yè)具有較為典型的危險性和禁止必要，這一觀點的不合理性就更加凸顯。

3.基于目的解釋，應對“從其規(guī)定”進行司法宣告。刑法從業(yè)禁止系基于既有的職業(yè)性或職務性犯罪事實，根據(jù)犯罪的具體情況和預防再犯罪的實際需要而裁量適用的，行政法從業(yè)禁止往往是符合一定條件就一律適用，一般不會考慮犯罪預防的必要性，也不允許行政主體裁量適用。二者在適用條件和適用標準上存在較大區(qū)別，在適用效果上也存在明顯不同。在刑事案件中，對確有預防再犯必要的被告人采用更為嚴格的刑法從業(yè)禁止，給予司法宣告，并適用相對嚴厲的法律責任條款，更有利于對社會的警示教育和對被告人的特別預防。

（二）“從其規(guī)定”司法宣告的標準

從業(yè)禁止“從其規(guī)定”的前提是符合《刑法》第三十七條之一第一款的規(guī)定，即只有“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”，通過個案的具體判斷認為確有必要的，方可適用刑法從業(yè)禁止。據(jù)此，“從其規(guī)定”的司法宣告是屬于裁量宣告，而非必須宣告，對于沒有預防必要或者適用行政法從業(yè)禁止即可預防再犯的，不應納入刑事判項。

基于此，行政法中涉及特定職業(yè)消極條件的規(guī)定，可以不予司法宣告。特定職業(yè)消極條件的存在（如《中華人民共和國公務員法》規(guī)定，因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員），意味著被告人不可能再從事相關職業(yè)，也不能再進行相關的職業(yè)活動，沒有適用刑法從業(yè)禁止予以宣告的必要。值得注意的是，剝奪相關資質和禁止從事相關職業(yè)活動是不同的概念，通過剝奪相關資質不能杜絕被告人從事相關職業(yè)活動的，還是應當進行從業(yè)禁止的刑事宣告。如在教師性侵學生的案件中，單純通過行政法剝奪當事人的教師資格并不能杜絕其將來從事教育、培訓活動，有必要對此宣告刑法從業(yè)禁止。

（三）“從其規(guī)定”司法宣告的規(guī)則

1.判項依據(jù)。關于刑事判決能否援引“其他法律、行政法規(guī)”的問題，學界和實務界都存在較大爭議。筆者認為，《刑法》中“從其規(guī)定”條款的存在，即為對法官必須在判決中援引“其他法律、行政法規(guī)”規(guī)定的授權和要求，否則無法形成依據(jù)充足的刑事判項。

2.禁止內容?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，刑法和行政法對再犯危險和預防必要的判斷，原則上應保持一致，故“從其規(guī)定”宣告禁止的內容，一般應尊重行政法的表述。然而，刑法從業(yè)禁止的適用不能放棄具體判斷、個案裁量的標準，法官根據(jù)案件的具體情況，如果認為行政法規(guī)定禁止從業(yè)的范圍不足以實現(xiàn)犯罪預防目的的，可以根據(jù)需要酌情疊加其他內容的從業(yè)禁止宣告。

3.禁止期限。刑法從業(yè)禁止“從其規(guī)定”司法宣告的禁止期限，原則上也應與行政法從業(yè)禁止的期限保持一致，但并不絕對。如果法官認為確實沒有必要按照行政法對被告人宣告終身禁止從業(yè)的，可以突破《刑法》第三十七條之一第一款的規(guī)定，在五年以上確定合適的從業(yè)禁止期限。