張長云

揚州經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 揚州 225000

互聯(lián)網時代下，人們享受到網絡技術帶來的各種便利，通過信息技術實現(xiàn)信息的快速傳播與分享。人們可以在網絡空間中尋找自己想要的信息，發(fā)布自己的觀點意見。但與此同時，新型互聯(lián)網犯罪行為也在發(fā)生著異化，進一步增加了司法實踐和刑法理論的難度。自互聯(lián)網技術發(fā)展以來，我國積極打擊各種網絡犯罪行為，針對網絡犯罪異化現(xiàn)象，不斷建構新的刑事法律。現(xiàn)如今的主要研究重點在于如何調整各個罪名之間的邏輯關系，如何尋找網絡空間中犯罪行為的內在規(guī)律。

一、網絡犯罪與刑事法律的演變過程

（一）將計算機系統(tǒng)視作犯罪對象

在網絡技術的支持下網絡空間進一步擴大，與此同時，網絡犯罪行為也越加猖獗。針對網絡犯罪行為的刑事法律最早可以追溯到1997 年的《刑法》，但當時受限于科技水平和物質條件，因此《刑法》內容并沒有涉及真正的網絡犯罪。僅僅將計算機系統(tǒng)作為犯罪對象進行了規(guī)定，當時主要規(guī)定了三類計算機犯罪：第一種是侵入計算機系統(tǒng)的犯罪行為，例如針對國家尖端科學技術領域和國防建設、國家事務等計算機系統(tǒng)的侵入；第二種則是破壞計算機系統(tǒng)的犯罪行為，惡意破壞計算機系統(tǒng)的應用程序、數(shù)據(jù)功能等等；第三種則是以計算機為主要手段的詐騙、貪污、盜竊等行為。但對于這些犯罪行為并沒有設置單獨的罪名，而是按照其他的相關罪名處理。這些針對計算機系統(tǒng)為犯罪對象的刑事法律構成了最初的網絡犯罪刑事法律基本體系。

（二）將網絡作為犯罪對象和工具

在進入21 世紀之后，計算機技術和信息技術取得了重大突破。計算機設備實現(xiàn)了規(guī)?；?、產業(yè)化發(fā)展，走進了千家萬戶。不同計算機之間的聯(lián)系更加緊密，以計算機為主的網絡時代加速到來。但同時也讓犯罪行為更加多樣化。我國基于1997 年《刑法》，在2009 年以《刑法修正案（七）》進一步擴大了對網絡行為的打擊范圍。增加了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等罪名。而且在刑事法律行為手段方面，除了會對侵入行為進行嚴厲打擊之外，還嚴格規(guī)定了非法控制以及非法獲取等行為。而這也代表著我國開始將網絡作為犯罪對象和工具來對待，這樣有利于加大對幫助行為的打擊力度，但同時也會忽視技術中立行為的模糊性與隱蔽性。不可否認的是，將網絡作為犯罪對象與工具加強刑事法律體系建設，既提高了網絡犯罪的打擊力度，同時也嚴密了相關法律的保護范圍，進一步健全了網絡犯罪刑法體系。

（三）將網絡作為犯罪空間

到如今，網絡技術已經成為人們生活中不可或缺的重要組成，此時的網絡不僅僅是簡單的犯罪工具，也同時為犯罪提供了新的空間平臺。一種“二次元”空間社會逐漸顯現(xiàn)出雛形，人們生產生活體現(xiàn)出線上線下兩個層次。而且這兩個層次具有較強的綜合性、交叉性和融合性，在現(xiàn)實中的犯罪行為很有可能會在網絡中得以展現(xiàn)。因此我國針對網絡犯罪進行了刑事法律體系的再調整，將網絡作為犯罪空間進行規(guī)定。在刑事法律內容上，將網絡服務者作為獨立主體進行規(guī)制，同時也將某些網絡犯罪行為的預備行為作為獨立罪名進行打擊和處罰，除此之外，還將互聯(lián)網接入、網絡存儲等中立行為也進行了相應的定罪量刑，有效限制了各種網絡犯罪行為的出現(xiàn)。

二、網絡犯罪異化

（一）社會危害性網絡異化

社會危害性網絡異化指的是犯罪的基本特征對社會造成一定的危害性。犯罪本就是危害社會的一種行為，對社會達到嚴重危害的程度會被刑法所打擊和限制。而網絡犯罪和傳統(tǒng)犯罪雖然在行為方式上并沒有較大的差別，但因為網絡技術的特點，因此對社會的危害性更大。網絡犯罪行為的社會危害性會遠遠高于傳統(tǒng)犯罪，犯罪行為會發(fā)生變異［1］。

網絡技術本身就具有開放性、共享性、同步性等特點，網絡空間突破了原有的時空限制，將各種信息行為以及其帶來的影響無限制地復制與傳播，輻射范圍無法測量，甚至會影響到全球。中國擁有近10 億的網民，這些網民有大量的時間關注各類網絡信息，而在短時間內，網絡信息的傳播速度將會呈現(xiàn)幾何式的爆炸性增長，因此網絡犯罪行為的社會危害性要遠遠高于傳統(tǒng)犯罪，波及范圍極廣、傳播速度極快，而且呈現(xiàn)出爆發(fā)集中的特點。

在現(xiàn)實生活中，如果有人在公共場合用言語侮辱他人而構成犯罪，這種犯罪行為所造成的影響僅限于一定的時空范圍，并不會引起大規(guī)模爆發(fā)。但網絡犯罪不同，在網絡空間中一些侮辱性的言論會通過微博、微信以及其他社交媒體賬號、短視頻平臺等等方式被大量轉發(fā)評論。會對被害人的人格、名譽甚至正常生活造成難以估量的損害，其社會危害性已經發(fā)生嚴重異化［2］。

（二）犯罪空間異化

一般情況下的犯罪行為會受到客觀環(huán)境的制約，其影響范圍會被限制在某一個空間里，影響范圍可以實現(xiàn)固定。但網絡犯罪不同，網絡空間可以說具有無限大的特點。當犯罪行為實現(xiàn)從現(xiàn)實生活到網絡空間的轉變后，必然會發(fā)生犯罪空間的異化，從而影響到刑事法律對其的打擊和限制。

傳統(tǒng)犯罪行為例如公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，會被定義為尋釁滋事罪。該罪的定義要求為發(fā)生在公共場所，如果按照傳統(tǒng)形式法律的意義來解釋的話，作為虛擬空間的網絡空間并不屬于傳統(tǒng)意義上的公共場所。而實際上一些人會在網絡上隨意發(fā)表一些辱罵、詆毀他人的言論。這種行為雖不是在現(xiàn)實中面對面實施，但基于網絡技術的特點，這些信息會被多次轉發(fā)，影響范圍極大，會給受害人造成非常惡劣的影響。這種犯罪行為和所造成的結果，實際上符合尋釁滋事罪的構成要素。針對網絡空間這種開放性和公共性并存的特點，需要基于傳統(tǒng)刑法理論進一步調整刑事法律體系［3］。

（三）犯罪對象異化

和傳統(tǒng)犯罪行為不同，網絡犯罪行為會對傳統(tǒng)法律的適用性造成一定的挑戰(zhàn)，在這一過程中，犯罪對象異化表現(xiàn)最為突出。在信息時代下，社交行為從原本的線下溝通轉變?yōu)榫€上交流，利用QQ、微信等實現(xiàn)線上語音甚至視頻通話。而且很多網絡虛擬財產也應運而生，包括游戲內的游戲裝備、游戲貨幣、QQ 幣和一些流量包等等。這些網絡虛擬財產擁有較為獨特的性質，而在當前的刑法學界中，專家學者一直在爭論這些虛擬財產是否可以作為犯罪對象而存在。如果這些虛擬財產被盜竊或者詐騙后是否能夠和一般的財產被盜竊、詐騙等具有同等的評價性。

傳統(tǒng)刑法認為犯罪對象指的是被犯罪行為直接施加影響的具體人、物，而網絡虛擬財產并不具有物的特征。如果基于傳統(tǒng)法律理論來解釋，其并不能被稱為犯罪對象。針對虛擬財產的不明確定義，給實務部門法律適用造成了一定的混亂。實際上，虛擬財產同樣具有經濟價值性。尤其是在信息時代下，這些虛擬財產同樣具有較強的購買力，因此應該屬于財物的一種，應納入刑法保護范圍內［4］。

（四）幫助行為及預備行為異化

基于網絡技術的幫助行為很多，例如提供侵入計算機系統(tǒng)的工具程序或者故意制造“木馬”病毒程序。抑或者提供通信等技術支持等等，甚至某些支付結算或者毫無關聯(lián)的廣告推廣等幫助也屬于幫助行為。這些幫助行為實際上應該屬于刑事法律所規(guī)制的對象，但并不意味著等同于一般犯罪中的幫助犯。當前法律界應該考慮是將這些網絡幫助行為定義為共同犯罪還是單獨設置罪名，來解決幫助行為異化的問題。

除了幫助行為之外，網絡預備行為也發(fā)生一定的異化。一般法律認為預備行為和實行行為相比，造成的危害性顯著較低，針對一些預備犯，可以按照既遂犯從輕、減輕處罰，甚至免除處罰。但近些年來有些預備行為已經具備了獨立成罪的要素，尤其是虛擬空間中網絡犯罪的預備行為帶來了極高的社會危害性。例如制造侵入計算機系統(tǒng)的“木馬”程序和病毒，這些“木馬”程序和病毒會在網絡中快速擴散，社會危害性極高。再例如為了實施詐騙活動，建立虛假網站，為犯罪行為提供幫助，這種預備行為所造成的影響也非常嚴重［5］。

三、針對網絡犯罪的刑事法律建構

（一）增設職業(yè)禁止規(guī)定并提高量刑情節(jié)

相較于傳統(tǒng)犯罪，網絡犯罪行為的傳播速度快，傳播范圍廣，而且還具有集中爆發(fā)的特點。因此理應對這種社會危害性極高的行為施以更加嚴厲的處罰，但我國針對網絡犯罪量刑情節(jié)明顯較輕。一方面，是針對網絡計算機系統(tǒng)作為直接犯罪對象的量刑過輕。例如利用非法手段入侵計算機系統(tǒng)的行為最高量刑只有3 年，而利用非法手段控制獲取計算機系統(tǒng)的最高量刑只有7 年。但即便如此，其所造成的影響和量刑完全無法形成正比，無法有效遏制這些行為。另一方面，通過網絡實施傳統(tǒng)的犯罪行為，例如金融犯罪、誹謗罪、詐騙罪等等［6］，這些危害性都遠遠大于傳統(tǒng)的犯罪行為，但在刑事法律方面并沒有增設網絡形態(tài)的從重情節(jié)。

針對網絡犯罪異化所造成的較高社會危害性，需要在刑事法律體系構建方面提高量刑情節(jié)，并增設職業(yè)禁止規(guī)定。職業(yè)禁止規(guī)定主要是針對那些利用職業(yè)的便利，違背職業(yè)道德要求實施犯罪的行為，例如網絡服務管理者會利用自己的職務之便，實施網絡犯罪。針對這類行為則可以按照拒不履行信息網絡安全管理義務罪和網絡服務瀆職罪定罪，同時增設從業(yè)禁止令。不允許這類人員擁有進入網絡空間的資格，從而提升網絡信息服務者的法律責任意識。

（二）建立獨立的網絡犯罪章節(jié)

互聯(lián)網時代下網絡與計算機所催生出的經濟效益，讓更多犯罪行為和新型的犯罪手段層出不窮，威脅到了國家網絡安全。傳統(tǒng)的罪名體系無法對犯罪行為的異化加以有效規(guī)制，需要建立獨立的網絡犯罪章節(jié)［7］。

網絡犯罪行為也有著廣義和狹義的區(qū)分。廣義上的網絡犯罪行為包括所有在網絡空間中的犯罪行為，例如財產犯罪、貪污賄賂、人身犯罪、經濟犯罪等等。狹義上的網絡犯罪則是指的不能被傳統(tǒng)犯罪所涵蓋或者與傳統(tǒng)犯罪不同，具有一定特殊性質的犯罪行為。

在建立獨立的網絡犯罪章節(jié)時，需要進一步完善《刑法》內容，除了國家國防尖端科技領域的計算機信息系統(tǒng)等犯罪行為之外，還需要針對非法控制、非法獲取等特殊領域的計算機系統(tǒng)犯罪行為進行嚴厲打擊，提高量刑情節(jié)。非法控制與非法獲取等行為更容易造成系統(tǒng)內核心數(shù)據(jù)流失，會對國家乃至社會造成嚴重危害。而且網絡犯罪空間初步顯現(xiàn)，需要在刑事法律方面，維持網絡秩序并保障網絡安全來打擊網絡犯罪。

有學者認為，應該單獨設置單行的網絡刑法。但單行刑法設置并不符合我國傳統(tǒng)立法的法治思維，而且網絡犯罪從本質上并沒有突破傳統(tǒng)刑法的體系，因此將網絡犯罪整體框架置于《刑法》法典內是可行的［8］。

（三）幫助行為與預備行為的獨立定罪

由于網絡行為的異化，因此無論是幫助行為還是預備行為都可以進行獨立定罪。如果按照以往的共犯成立要件，很有可能會遺漏一些犯罪行為，導致打擊范圍縮小，不利于提高刑法的權威。而且網絡犯罪異化和傳統(tǒng)共同犯罪不同，其中的幫助行為甚至可能代替正犯行為，處于犯罪中的中心位置。因此在今后的立法中應該將幫助行為正犯化，豐富刑事法律內容，應對網絡共同犯罪

同時針對網絡犯罪預備行為可以實施預備行為提前化。預備行為在前文提到過，包括設計“木馬”程序、制造網絡病毒、創(chuàng)建虛擬網站等等。雖然在準備時需要較長時間，但在實施時只要敲擊鍵盤，在極短的時間內在網絡上點擊就可以完成這些行為。因此預備階段處罰預備行為比既遂后處罰實施行為更有前瞻性。

綜上所述，網絡犯罪異化主要體現(xiàn)在社會危害性、網絡異化犯罪、空間異化、犯罪對象異化、幫助行為及預備行為異化。在新時代背景下，需要我國《刑法》作出相應的回應，如采用增設職業(yè)禁止規(guī)定、提高量刑精準性、建立獨立的網絡犯罪章節(jié)以及幫助行為與預備行為的獨立定罪等方式，解決網絡犯罪異化問題。