章一磊

浙江杭天信律師事務(wù)所，浙江 杭州 310000

近年來，隨著科技的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已與人們的生活緊密地聯(lián)系在了一起，與此同時電商平臺也成為消費者購物的主要渠道之一，根據(jù)國家統(tǒng)計局公布數(shù)據(jù)，2021 年我國的網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模已達(dá)到了8．4 億，網(wǎng)上零售額已超過了13 萬億元。在龐大的數(shù)據(jù)的影響下，電商平臺“二選一”的法律問題成為當(dāng)前經(jīng)濟法研究的重點問題。

一、電商平臺“二選一”法律問題的概述

（一）電商平臺“二選一”行為的界定與特征

1．電商平臺“二選一”行為的法律界定

“二選一”行為實際上來說，并不是一個專業(yè)的法律用語，但更直觀地表述出了該行為的表現(xiàn)形式，即對有選擇權(quán)的主體加以一定的限制，必須從可選項中選擇一個，學(xué)術(shù)界通常使用“限定交易”或“獨家交易”來形容這種行為。電商平臺“二選一”行為，顧名思義，是指電商平臺對在自己平臺上經(jīng)營銷售的電商經(jīng)營者進(jìn)行了一定限制，要求電商經(jīng)營者只能在自己的平臺上銷售商品或提供服務(wù)，不能同時在其他平臺上進(jìn)行經(jīng)營。

實踐中電商平臺“二選一”行為通常有三種具體的表現(xiàn)形式：第一種是電商平臺利用優(yōu)惠性政策要求電商經(jīng)營者“二選一”。在該情形下，電商平臺往往會向電商經(jīng)營者提供比其他平臺更為優(yōu)惠的政策，并附加要求獨家經(jīng)營的條件，從而吸引電商經(jīng)營者入駐平臺并只在自己的平臺上從事經(jīng)營活動；第二種是電商平臺與電商經(jīng)營者進(jìn)行溝通協(xié)商，在平等自愿的前提下締結(jié)電商經(jīng)營者僅在自己的平臺上進(jìn)行經(jīng)營的協(xié)議，在雙方產(chǎn)生糾紛時，按照協(xié)議條款進(jìn)行解決；第三種是具有優(yōu)勢地位的電商平臺，強迫入駐平臺的電商經(jīng)營者只能在自己的平臺上進(jìn)行經(jīng)營。［1］

2．電商平臺“二選一”行為的特征

第一，電商平臺的“二選一”行為具有限制性。正常情況下，電商經(jīng)營者對于入駐哪些電商平臺應(yīng)有著自由選擇的權(quán)利，電商平臺的“二選一”行為對電商經(jīng)營者的自由進(jìn)行了限制，但由于電商經(jīng)營者對電商平臺，特別是知名電商平臺，有著較強的依賴性，電商經(jīng)營者出于對利益的考量，不得不接受這種“二選一”的限制。

第二，電商平臺的“二選一”行為具有多方影響性。電商平臺的“二選一”行為不僅會對提出“二選一”要求的平臺與電商經(jīng)營者產(chǎn)生影響，同時也會對該平臺的市場競爭者產(chǎn)生影響。［2］

第三，電商平臺的“二選一”行為具有一定的隱蔽性。由于近年來反壟斷執(zhí)法機關(guān)與相關(guān)司法部門對電商平臺“二選一”行為的關(guān)注度與管理力度越來越強，電商平臺的“二選一”行為出現(xiàn)了隱蔽化的趨勢。例如，對于違反“二選一”的電商經(jīng)營者，電商平臺可能不會直接公開對其進(jìn)行處罰等，而是通過限制流量、搜索屏蔽等隱蔽性的手段對電商經(jīng)營者進(jìn)行經(jīng)營限制。在電商平臺手段日趨隱蔽的背景下，電商經(jīng)營者的維權(quán)與舉證難度明顯增大。

（二）對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制的必要性

1．電商平臺“二選一”會對電商經(jīng)營者產(chǎn)生影響

針對電商經(jīng)營者來說，其追求的本質(zhì)必然是更多的收益，對電商平臺的選擇的最終目標(biāo)也是獲取更多的交易量，同時電商經(jīng)營者與電商平臺應(yīng)該是平等合作的關(guān)系。然而，電商平臺的“二選一”要求對電商經(jīng)營者自由選擇電商平臺的權(quán)利產(chǎn)生了限制，電商經(jīng)營者也必然會受到影響。但電商經(jīng)營者進(jìn)行的“二選一”選擇，帶來的影響并不是唯一的，既可能是負(fù)面的影響，也可能是正面的影響。具體來說，電商平臺“二選一”對電商經(jīng)營者產(chǎn)生的負(fù)面影響是，電商經(jīng)營者的選擇自由遭到了限制，對電商平臺的依賴程度更高，在雙方的關(guān)系中，也由平等主體轉(zhuǎn)為了弱勢主體，另外抵抗技術(shù)故障等不確定風(fēng)險的能力更弱，一旦平臺發(fā)生故障，則會對經(jīng)營產(chǎn)生巨大的影響，造成嚴(yán)重的損失。電商平臺“二選一”對電商經(jīng)營者產(chǎn)生的正面影響是，電商經(jīng)營者可能會得到電商平臺的更多的資源、服務(wù)等，并且影響力大的優(yōu)質(zhì)電商平臺還會為電商經(jīng)營者的產(chǎn)品品質(zhì)等起到一定的信用擔(dān)保的作用，可以吸引到更多的消費者。

2．電商平臺“二選一”會對其他具有競爭性的電商平臺產(chǎn)生影響

電商平臺對電商經(jīng)營者的“二選一”要求，不但會對雙方產(chǎn)生影響，對于其他具有競爭性的電商平臺也會產(chǎn)生影響。從短期來看，限制電商經(jīng)營者只能在某一平臺獨家經(jīng)營，那么其他具有競爭性的電商平臺合作的電商經(jīng)營者的潛在數(shù)量必然會下降，隨之交易量也會下降，收益也必然受到可見的影響。從長期來看，具有品牌影響力的電商經(jīng)營者的流失，會直接對平臺的影響力與競爭力造成不利影響，市場份額降低。

3．電商平臺“二選一”會對電子商務(wù)市場秩序產(chǎn)生影響

電商平臺通過提供優(yōu)惠條件、合理協(xié)商等方式與電商經(jīng)營者訂立“二選一”協(xié)議，在一定程度上可以提升平臺的競爭實力，從而可能會促使平臺進(jìn)行進(jìn)一步的創(chuàng)新與發(fā)展。但在帶來良性影響的同時，電商平臺“二選一”行為也可能會對電子商務(wù)市場帶來不利的影響。特別是電商平臺強迫電商經(jīng)營者“二選一”的行為會造成電子商務(wù)市場的競爭效果被削弱，市場的活力會逐漸喪失。完全競爭市場是理想的市場狀態(tài)，但當(dāng)電商平臺的“二選一”行為對競爭產(chǎn)生限制，甚至導(dǎo)致壟斷時，則會對市場的各方均產(chǎn)生不利的影響。

二、我國對電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀與《反壟斷法》視角下的困境

（一）我國對電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國當(dāng)前對電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制散見于不同的法律之中，且在適用中存在著一定的短板與缺陷，導(dǎo)致了電商平臺“二選一”行為缺少有效的規(guī)制?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第二十二條要求，具有市場支配地位的電子商務(wù)經(jīng)營者不得濫用其支配地位，排斥或限制競爭。該法的第三十五條對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者也進(jìn)行了規(guī)定，要求其不得對平臺內(nèi)的經(jīng)營者進(jìn)行不合理的限制等?！峨娮由虅?wù)法》的兩條規(guī)定，都缺少具體的適用條件，屬于宣示性條款，對電商平臺“二選一”行為規(guī)制的理論意義大于實踐意義。［3］《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第十二條也對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行了規(guī)制，該條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段影響用戶的選擇，妨礙或破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營，即電商平臺不得通過技術(shù)手段等限制其他平臺的電子商務(wù)經(jīng)營者的市場競爭行為。對于電商平臺利用技術(shù)手段進(jìn)行的“二選一”行為，《反不正當(dāng)競爭法》第十二條可以進(jìn)行有效的規(guī)制，但對于電商平臺利用其他手段進(jìn)行的“二選一”行為，《反不正當(dāng)競爭法》則顯得力不從心，不能有效地進(jìn)行規(guī)制。雖然《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的適用門檻較《電子商務(wù)法》與《反不正當(dāng)競爭法》來說較為嚴(yán)格，但作為調(diào)整市場秩序的基礎(chǔ)性法律，《反壟斷法》在調(diào)整電商平臺“二選一”行為中有著不可替代的作用。2021 年2 月，國家市場監(jiān)督管理總局制定發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》）根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行了規(guī)范，通過判定是否濫用市場支配地位判斷電商平臺的行為是否違法。

（二）《反壟斷法》視角下我國當(dāng)前對電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制困境

1．濫用行為的界定困境

《反壟斷法》第十七條第一款對濫用市場支配地位的具體情形進(jìn)行列舉，通過對列舉情形進(jìn)行分析，構(gòu)成濫用市場支配地位要同時滿足主客觀兩方面的要件：主觀上，行為主體需具有市場支配地位；客觀上，行為主體利用其支配地位，不合理地對其他主體的競爭行為進(jìn)行了抑制。由此觀之，占據(jù)市場支配地位并不會違反法律規(guī)定，只有具有主觀上的故意，濫用了其所具有的市場支配地位，才會受到《反壟斷法》的規(guī)制與調(diào)整。限定交易是濫用市場支配地位的具體情形之一，電商平臺“二選一”行為是否符合限定交易行為，首先需要對相關(guān)市場進(jìn)行認(rèn)定，其次要判斷電商平臺是否具有市場支配地位，最后再判斷其是否濫用了市場支配地位。因此，電商平臺“二選一”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的判定極為復(fù)雜，需要對前兩個問題進(jìn)行研究后再加以判斷。［4］

2．相關(guān)市場的認(rèn)定困境

《反壟斷法》第十二條第二款規(guī)定了相關(guān)市場的界定主要有三個要素，分別為時間要素、商品要素與地域要素。傳統(tǒng)的相關(guān)市場認(rèn)定方法主要有需求替代分析法、供給替代分析法與假定壟斷者測試法。但傳統(tǒng)的相關(guān)市場認(rèn)定方法很難在電商平臺市場進(jìn)行運用。電商平臺市場具有雙邊性，電商平臺同時與消費者與電子商務(wù)經(jīng)營者具有聯(lián)系，相關(guān)市場是選取其中一方市場還是同時選取兩方市場，存在著較大的爭議?！镀脚_經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》中也未對相關(guān)市場的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，只是針對具體的情況通過運用替代性分析方法進(jìn)行分析。針對電商平臺市場的雙邊性特性，相關(guān)市場的認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)制定也更為復(fù)雜，如果按照傳統(tǒng)的方法進(jìn)行判定，就會導(dǎo)致產(chǎn)生錯誤的結(jié)論。［5］

3．市場支配地位的認(rèn)定困境

《反壟斷法》第十七條第二款，規(guī)定了市場支配地位的判定標(biāo)準(zhǔn)有兩個，一個是在相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者可以控制商品價格、數(shù)量或其他的交易條件，另一個是能夠阻礙或影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場。在傳統(tǒng)市場判定支配地位時考慮的主要是市場份額，并結(jié)合技術(shù)優(yōu)勢、資金規(guī)模等相關(guān)具體因素。在電商平臺市場中，市場支配的地位要嚴(yán)格按照《反壟斷法》第十七條第二款進(jìn)行判定，但實踐中，對市場份額如何進(jìn)行判定，存在著計算難度較大的問題，并且需要對市場的雙邊都進(jìn)行考慮。

三、《反壟斷法》視角下我國當(dāng)前對電商平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善路徑

（一）優(yōu)化相關(guān)市場認(rèn)定方法

電商平臺市場與傳統(tǒng)市場相比，具有專有的雙邊特性，因此在相關(guān)市場認(rèn)定方法上，也應(yīng)進(jìn)行優(yōu)化，針對不同點及時進(jìn)行調(diào)整。在電商平臺市場認(rèn)定相關(guān)市場時，一是要考慮電商平臺具體經(jīng)營業(yè)務(wù)所屬的領(lǐng)域，并且要同時考慮到與業(yè)務(wù)相關(guān)的線上市場與線下市場；二是要考慮到電商平臺企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)具有的重疊性。隨著電商平臺經(jīng)營業(yè)務(wù)的豐富化，除了主業(yè)務(wù)外相關(guān)的配套業(yè)務(wù)也越來越多，因此，在認(rèn)定相關(guān)市場時，業(yè)務(wù)的重疊性也不容忽視；三是要考慮到電商平臺的經(jīng)營業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)。不同電商平臺的經(jīng)營業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)與運營模式有著很大差異，因此電商平臺的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)與運營模式也應(yīng)作為相關(guān)市場認(rèn)定的輔助因素。

（二）完善市場支配地位認(rèn)定方法

根據(jù)《反壟斷法》第十八條規(guī)定，市場份額是市場支配地位認(rèn)定的主要因素。但在當(dāng)前大多數(shù)平臺對消費者用戶并非適用的運營背景下，仍將市場份額作為主要因素判定，會造成認(rèn)定的偏頗。因此，完善市場支配地位認(rèn)定方法，第一，要豐富因素的構(gòu)成范圍。例如，應(yīng)將流量規(guī)模、搜索熱度等新型電商市場因素納入到認(rèn)定因素中；第二，應(yīng)對舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。當(dāng)前的電商平臺的“二選一”行為具有一定的隱蔽性，因此傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則對于當(dāng)事人來說舉證較為困難。在電商平臺的“二選一”行為中判定市場支配地位要適當(dāng)考慮當(dāng)事人的弱勢地位，降低其舉證責(zé)任；第三，還要對轉(zhuǎn)移成本進(jìn)行考量。

（三）細(xì)化濫用行為的界定規(guī)則

電商平臺濫用行為的表現(xiàn)形式主要有限流、分流、屏蔽、降低搜索權(quán)限以及“二選一”行為等，在對電商平臺濫用行為的界定規(guī)則進(jìn)行細(xì)化時，要考慮到電商平臺的特點，將這些主要的表現(xiàn)形式都納入到相應(yīng)的規(guī)范之中，保證實踐中可以合理進(jìn)行運用。