王恩海華東政法大學(xué)教授，上海市律師協(xié)會刑法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會副主任

2022年12月最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導(dǎo)意見》，針對司法實(shí)踐中常見多發(fā)的輕傷害案件存在的問題予以規(guī)定。

2022年12月最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），《指導(dǎo)意見》針對司法實(shí)踐中常見多發(fā)的輕傷害案件存在的問題有針對性的予以規(guī)定，其中與法律適用有關(guān)的涉及三方面的內(nèi)容：正當(dāng)防衛(wèi)與互毆型故意傷害的區(qū)分、故意傷害罪與尋釁滋事罪的區(qū)分以及共同犯罪的認(rèn)定。除此之外，《指導(dǎo)意見》第7條就“準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪”作了如下規(guī)定：“對被害人出現(xiàn)傷害后果的，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成故意傷害罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在全面審查案件事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)雙方的主觀方面和客觀行為準(zhǔn)確認(rèn)定，避免‘唯結(jié)果論‘誰受傷誰有理。如果犯罪嫌疑人只是與被害人發(fā)生輕微推搡、拉扯的，或者為擺脫被害人拉扯或者控制而實(shí)施甩手、后退等應(yīng)急、防御行為的，不宜認(rèn)定為刑法意義上的故意傷害行為?！薄吨笇?dǎo)意見》的這一規(guī)定，雖然沒有正面界定傷害的概念，但從反面縮小了傷害行為的范圍，在一定程度上有助于減少“唯結(jié)果論”“誰受傷誰有理”的錯(cuò)誤指導(dǎo)理念，對正確處理輕傷害甚至重傷害、死亡案件具有重要指引，應(yīng)引起理論界和司法實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。

理論界對故意傷害罪的不同觀點(diǎn)

理論界對故意傷害罪的法益存在不同觀點(diǎn)，一般認(rèn)為，其侵犯的是生理機(jī)能的健全，又因?yàn)椤度梭w損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》就此做出了非常詳細(xì)的規(guī)定，這雖然具有為司法機(jī)關(guān)提供明晰標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢，但也帶來了“唯結(jié)果論”“誰受傷誰有理”這一負(fù)面影響，從某種意義上而言，這是這一錯(cuò)誤理念的立法根源。另外，刑法學(xué)界對“行為”這一重要概念雖然取得部分共識，但“有體性”“有意性”“有害性”難以對本文的主旨提供切實(shí)判斷，同時(shí)，學(xué)界對傷害的概念缺乏深入研究，這是這一錯(cuò)誤理念的理論根源。因此，要扭轉(zhuǎn)這一錯(cuò)誤理念，需要從立法和理論角度切入，本文從后者角度展開。

需要關(guān)注的是，此處提及的“輕微推搡、拉扯”等行為從刑法上應(yīng)如何歸類、界定，從而展開定型化研究？筆者認(rèn)為，該類行為屬于刑法規(guī)定的“毆打”的組成部分，從某種意義而言，該規(guī)定提示司法工作人員應(yīng)注意區(qū)分傷害與毆打的界限，從而避免“唯結(jié)果論”“誰受傷誰有理”。

我國刑法分則除規(guī)定“傷害”外，還分別在6處規(guī)定了“毆打”：第133條之二妨害安全駕駛罪中的“與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全”，第238條非法拘禁罪中的“具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰”，第248條虐待被監(jiān)管人罪中的“對被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待”，第293條尋釁滋事罪中的“隨意毆打他人”，第309條擾亂法庭秩序罪中的“毆打司法工作人員或者訴訟參與人”，第315條破壞監(jiān)管秩序罪中的“毆打監(jiān)管人員”“毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人”。由此可見，其中與“毆打”并列的行為分別是：“侮辱”“體罰虐待”“體罰”，結(jié)合各相關(guān)犯罪所保護(hù)的法益及這三個(gè)概念的基本內(nèi)涵，可知?dú)蛐袨橹皇墙o他人造成暫時(shí)性的肉體疼痛，或使他人神經(jīng)受到輕微刺激，但沒有破壞他人人體組織的完整性和人體器官的正常機(jī)能。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，傷害與毆打之間的界限應(yīng)從客觀、主觀方面進(jìn)行辨析。

從客觀上看，相比較毆打行為，傷害行為更容易導(dǎo)致更嚴(yán)重的結(jié)果，如不加以制止，被害人會遭受更嚴(yán)重的損失，這也是《指導(dǎo)意見》明確輕微推搡、拉扯，甩手、后退等應(yīng)急、防御行為不是傷害行為的原因。據(jù)此，因瑣事產(chǎn)生糾紛后，推搡、扇耳光等行為原則上不能評價(jià)為傷害行為，只能被評價(jià)為毆打行為。尤其是出現(xiàn)被害人死亡的情形，要認(rèn)定為屬于結(jié)果加重犯的故意傷害罪（致人死亡），對實(shí)施的基本犯罪行為的要求是有導(dǎo)致危害結(jié)果的可能性（高度致害的危險(xiǎn)性），因此，對暴力的程度要求更高，認(rèn)定時(shí)更應(yīng)慎重。

從主觀上看，毆打故意與傷害故意雖然難以區(qū)分，但可以根據(jù)案發(fā)背景、案發(fā)起因、當(dāng)事人的關(guān)系、案發(fā)時(shí)當(dāng)事人的行為、傷害手段、部位、后果、當(dāng)事人事后態(tài)度等進(jìn)行綜合判斷，予以明晰。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法中的故意與日常生活中的故意并不相同，前者是對結(jié)果的一種心理態(tài)度，后者是對行為的一種心理態(tài)度，不能混淆，如果將刑法中的故意視為日常生活中的故意，則刑法中將不存在過失這一主觀心態(tài)?！皻虻墓室馐侵钢饔^上旨在造成被害人暫時(shí)的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，在沒有偶然因素介入的情況下，不會造成輕傷以上的后果，所以一般不會損害生理機(jī)能的健全性。傷害的故意是要求行為人認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生輕傷以上的傷害結(jié)果，并希望放任這種結(jié)果的發(fā)生。”

結(jié)合司法實(shí)踐中的常見案例，筆者傾向于將下列行為認(rèn)定為毆打而非傷害：（1）推搡、拉扯行為；（2）未使用工具的輕微攻擊行為；（3）雖然使用工具，但就地取材，攻擊被害人非要害部位的行為。當(dāng)然，這只是基本原則，需要根據(jù)案情予以綜合判斷，如雖然實(shí)施的是推搡行為，但如果被害人為老年人，體弱多病，則該行為有可能被評價(jià)為傷害行為。需要注意的是，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的“應(yīng)急、防御行為”中的“應(yīng)急”行為原則上不能被評價(jià)為刑法中的危害行為，其不具有行為所需要的“有害性”這一要件。

準(zhǔn)確區(qū)分毆打與傷害的界限

準(zhǔn)確區(qū)分毆打與傷害的界限，有助于破除“唯結(jié)果論”“誰受傷誰有理”這一理念，這一理念存在的重大問題表現(xiàn)為將一部分毆打行為認(rèn)定為傷害，由此導(dǎo)致將無罪案件認(rèn)定為有罪，因此，準(zhǔn)確區(qū)分傷害和毆打之間的界限具有重要意義。

第一，在結(jié)果是輕傷的情況下，如果將行為人實(shí)施的行為評價(jià)為毆打，則不構(gòu)成故意傷害罪（在符合其他要件的前提下，有可能構(gòu)成尋釁滋事罪）。第二，在結(jié)果是重傷甚至死亡的情況下，如果將行為人實(shí)施的行為評價(jià)為毆打，不構(gòu)成故意傷害罪（重傷）和故意傷害罪（致人死亡），行為人的行為有可能被評價(jià)為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者意外事件。

2023年1月，最高人民檢察院發(fā)布《檢察機(jī)關(guān)依法妥善辦理輕傷害案件典型案例》，其中的案例四“敖某故意傷害案”明確指出：“（1）正確認(rèn)定刑法意義上的傷害行為。故意傷害罪中的傷害行為往往表現(xiàn)為行為人積極、主動實(shí)施侵害行為，為追求傷害后果對被害人實(shí)施擊打。如果行為人只是與被害人發(fā)生輕微推搡、拉扯，一般不宜認(rèn)定為刑法意義上的故意傷害行為。（2）正確認(rèn)定刑法意義上的傷害故意。行為人主動攻擊行為不明顯，在出現(xiàn)被害人傷害后果時(shí)，不應(yīng)簡單將結(jié)果歸咎于行為人，要看行為人是否有傷害故意，可以結(jié)合當(dāng)事人雙方的關(guān)系、案發(fā)起因、是否使用工具、受傷部位、具體場景等判斷?！北景敢越^對不起訴結(jié)案，真正體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對傷害和毆打之間的確切認(rèn)知。

該批典型案例一中，雙方發(fā)生交通事故后，“焦某先推了李某一把，李某打了焦某胸部一拳，二人撕扯、糾打在一起”。筆者認(rèn)為，雙方實(shí)施的行為均系毆打行為，因雙方的傷情均為輕傷，不構(gòu)成故意傷害罪。案例二中，雙方因瑣事產(chǎn)生爭執(zhí)后，“盧某再次與孫某發(fā)生爭吵，用拳頭打了孫某胸部、頭部等部位，并將孫某推倒在路邊花壇，致孫某受傷”。筆者認(rèn)為，該行為系毆打，本案導(dǎo)致輕傷的結(jié)果，不構(gòu)成故意傷害罪。案例三中，被不起訴人王某對被害人王某香產(chǎn)生誤會后，“二人發(fā)生口角。后互扯頭發(fā)、抓扯對方并在地上翻滾，其間，王某將王某香壓倒在地，用膝蓋跪壓在王某香上身，造成王某香右側(cè)6根肋骨骨折。王某香也咬了王某右手小指。經(jīng)鑒定，王某構(gòu)成輕微傷，王某香構(gòu)成輕傷一級?！蓖跄硨?shí)施的“用膝蓋跪壓在王某香上身”這一行為具有較高的危險(xiǎn)性，應(yīng)評價(jià)為傷害行為，該行為構(gòu)成故意傷害罪。

因瑣事產(chǎn)生爭執(zhí)由此引發(fā)的輕傷、重傷甚至死亡案件，因雙方存在激烈的沖突，和解難度大。據(jù)調(diào)研，輕傷害申訴案件占刑事申訴案件的比例將近四分之一。 類似案件，主要涉及刑法中的四個(gè)法律適用問題：傷害與毆打的界限、故意與過失的認(rèn)定、因果關(guān)系的認(rèn)定和是否存在違法性阻卻事由。本文結(jié)合《指導(dǎo)意見》就第一個(gè)問題展開討論，希望有助于司法實(shí)踐，以切實(shí)實(shí)現(xiàn)“三個(gè)效果”相統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。

編輯：薛華? icexue0321@163.com