陶 乾

內(nèi)容提要：民間文學(xué)藝術(shù)是我國重要的傳統(tǒng)文化資源。通過傳播來實現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)價值的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換，是推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的時代要求。由于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)專門立法的缺失，民間文學(xué)藝術(shù)的私權(quán)保護(hù)存在模糊地帶。民間文學(xué)藝術(shù)的利用涉及源生集體、整理者、改編者和社會公眾等多元主體，利益的平衡應(yīng)當(dāng)以推動民間文學(xué)藝術(shù)的有序傳承和創(chuàng)新作為宗旨。民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門立法，應(yīng)以客體分層為思路，將其分為民間文學(xué)藝術(shù)原始作品、民間文學(xué)藝術(shù)整理作品、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品三個層次。對于核心層的民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，以“守正”為主要目標(biāo)；對于民間文學(xué)藝術(shù)整理作品，以有限保護(hù)為原則；對于改編民間文學(xué)藝術(shù)原始作品和整理作品而產(chǎn)生的衍生作品，需區(qū)分獨創(chuàng)性表達(dá)、在先作品表達(dá)與公有領(lǐng)域表達(dá)，合理劃定保護(hù)的邊界。

一、民間文學(xué)藝術(shù)分層保護(hù)思路的提出

民間文學(xué)藝術(shù)，簡稱民間文藝，是在某一群體或眾多個人之間創(chuàng)作產(chǎn)生并經(jīng)長期演化而逐漸得以在民間社群或族群內(nèi)被廣泛傳播的傳統(tǒng)藝術(shù)，包括民間故事、民間詩歌、民歌民樂、民間舞蹈和戲劇等表現(xiàn)形式。我國有著豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，這是中華傳統(tǒng)文化的重要組成部分。2023年6月，習(xí)近平總書記出席文化傳承發(fā)展座談會并發(fā)表重要講話，強調(diào)“只有全面深入了解中華文明的歷史，才能更有效地推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”。在政策層面，《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》指出要“加強遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設(shè)”?！栋鏅?quán)工作“十四五”規(guī)劃》（國版發(fā)〔2021〕2號）指出要“推進(jìn)民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)工作……開展民間文藝領(lǐng)域的作品登記、宣傳推廣、版權(quán)轉(zhuǎn)化和版權(quán)保護(hù)工作”。對我國的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行利用和傳播，是傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的一種重要方式?，F(xiàn)如今的文化產(chǎn)業(yè)中，已有許多以民間文學(xué)藝術(shù)為題材的作品出版、發(fā)行和傳播，但是在對民間文學(xué)藝術(shù)資源進(jìn)行版權(quán)開發(fā)的過程中，出現(xiàn)了一些法律爭議亟待解決。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的法律爭議

民間文學(xué)藝術(shù)流傳于民間，具有文化價值，并且能夠通過轉(zhuǎn)化利用產(chǎn)生經(jīng)濟價值，兼具公共資源屬性和財產(chǎn)屬性。這使得對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)需要公法性規(guī)則與私法性規(guī)則并行。從國際上看，世界知識產(chǎn)權(quán)組織立足于私法領(lǐng)域，基于對源生集體精神利益和財產(chǎn)利益的保護(hù)，將民間文學(xué)藝術(shù)認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)的一種或者與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的“傳統(tǒng)資源權(quán)”；聯(lián)合國教科文組織則從公法角度關(guān)注文化遺產(chǎn)的保存以及整個社會的文化多樣性，通過確認(rèn)、研究、傳承、振興等手段來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。①世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)國際公約包括《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《視聽表演北京條約》；聯(lián)合國教科文組織的相關(guān)國際公約包括《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。我國有著豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，通過公法與私法相結(jié)合來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)并實現(xiàn)權(quán)利利用的模式，得到學(xué)術(shù)界的肯定。②參見張玉敏：《民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式的選擇》，載《法商研究》2007年第4期，第3-9頁；吳漢東：《論傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第50-62頁；嚴(yán)永和：《我國民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式的選擇》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第3期，第69-74頁；管育鷹：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)機制探討》，載《法律科學(xué)》2016年第4期，第101-113頁。從公法角度，我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖然能夠?qū)儆诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的民間文學(xué)藝術(shù)提供公法層面的保護(hù)，但是無法解決民間文學(xué)藝術(shù)轉(zhuǎn)化利用中的財產(chǎn)權(quán)分配問題，而且多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)無法達(dá)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在民間文學(xué)藝術(shù)資源中，既包含能以一定形式表現(xiàn)且其具體表達(dá)內(nèi)容已基本確定的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，也包括那些具體表達(dá)內(nèi)容無法確定或者尚未確定、仍在不斷變動的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。從著作權(quán)法的角度，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力成果，符合作品的定義。但區(qū)別于普通的作品，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的創(chuàng)作年代久遠(yuǎn)，創(chuàng)作主體與創(chuàng)作時間無法確定，其具體表達(dá)內(nèi)容在世代傳承的過程中不斷演變。這不僅使其在權(quán)利性質(zhì)上無法與一般意義上的著作權(quán)完全適配，而且在權(quán)利范圍上，其在公有領(lǐng)域與孤兒作品之間徘徊。我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡駷橹?，我國還沒有針對民間文學(xué)藝術(shù)作品的專門立法。2014年國家版權(quán)局曾發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》，后來此項立法工作停滯。究其原因，對民間文學(xué)藝術(shù)的私權(quán)保護(hù)，在權(quán)利性質(zhì)、主體確定、客體范圍、權(quán)利邊界、權(quán)利保護(hù)期限等方面存在難以突破的理論困境。

專門立法的缺失使得司法實踐只能參照適用《著作權(quán)法》為民間文學(xué)藝術(shù)作品提供間接保護(hù)。有的法院甚至以審理該類案件沒有法律依據(jù)為由，駁回原告起訴，無法針對民間文學(xué)藝術(shù)的不當(dāng)使用為相關(guān)利益主體提供救濟。③以一起民間戲劇案為例，原告（廣昌縣甘竹鎮(zhèn)圖石村赤溪村小組）主張，被告編寫出版的《廣昌孟戲》一書引用的《孟姜女送寒衣》劇本名稱“舍溪孟戲”應(yīng)當(dāng)糾正為“赤溪曾家孟戲”。一審法院根據(jù)雙方提交的諸多證據(jù)查明，廣昌孟戲有多個分支，被告出版圖書中的劇本內(nèi)容來源于第三人的手稿，而非原告主張權(quán)利的劇本。被告圖書旨在傳承、弘揚和發(fā)展廣昌孟戲國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，符合我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)合理利用和傳承發(fā)展的保護(hù)方針。一審法院依據(jù)《著作權(quán)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作出了被告不侵權(quán)的判決。二審法院認(rèn)為，涉案孟戲系民間文學(xué)藝術(shù)作品，國務(wù)院尚未出臺正式的保護(hù)辦法，如何正確處理好民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究。故二審法院撤銷一審判決，將該案發(fā)回原審法院重審。重審時，法院以審理該類案件沒有法律依據(jù)為由，駁回原告起訴。參見江西省撫州市中級人民法院民事判決書（2016）贛10民初130號；江西省高級人民法院民事裁定書（2018）贛民終303號；江西省撫州市中級人民法院民事裁定書（2018）贛10民初97號。

社會公眾對民間文學(xué)藝術(shù)轉(zhuǎn)化利用的合法邊界缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知。從目前的產(chǎn)業(yè)實踐來看，民間文學(xué)藝術(shù)的轉(zhuǎn)化利用者對于什么樣的民間文學(xué)藝術(shù)受到法律保護(hù)、使用是否須得到授權(quán)、向誰尋求授權(quán)、無法獲得授權(quán)怎么辦、自己對開發(fā)的衍生作品是否享有著作權(quán)、是否須向其他主體分配轉(zhuǎn)化收益等基礎(chǔ)性問題的答案不得而知；民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)生集體和傳承人對于自身是否具有權(quán)利主體身份、其能對何種使用行為主張財產(chǎn)權(quán)、能否就歪曲性使用予以禁止、如何分享轉(zhuǎn)化收益、權(quán)利救濟手段有哪些等問題存有疑惑。僅以出版單位為被告的著作權(quán)侵權(quán)案件為例，如表1所示，法律糾紛主要涉及不當(dāng)使用民間文學(xué)藝術(shù)資源引發(fā)的特定社群權(quán)利保護(hù)問題、民間文學(xué)藝術(shù)作品之間的抄襲問題、改編民間文學(xué)藝術(shù)作品引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)問題。

表1 涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的典型案例

（二）民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)涉及的利益沖突

民間文學(xué)藝術(shù)是傳統(tǒng)文化的瑰寶，對其進(jìn)行開發(fā)利用是創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的應(yīng)有之義。對民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用，既會產(chǎn)生經(jīng)濟效益，也會引發(fā)利益沖突。民間文學(xué)藝術(shù)的專門立法應(yīng)跳出圍繞權(quán)利立法而無法實現(xiàn)的理論困境，轉(zhuǎn)而以解決利益沖突為出發(fā)點。

從表1中的法律糾紛可知，民間文學(xué)藝術(shù)利用引發(fā)的利益沖突主要涉及公眾、民間文學(xué)藝術(shù)的版權(quán)開發(fā)者和民間文學(xué)藝術(shù)傳承人三方面主體，具體而言，可以細(xì)化為三對沖突。

第一，民間文學(xué)藝術(shù)作為“公共性資源”與作為特定社群或傳承人持有的“私有性財產(chǎn)”之間存在規(guī)則適用的沖突。知識產(chǎn)權(quán)基于私有制財產(chǎn)理論而構(gòu)建，民間文學(xué)藝術(shù)則是具有公共性與集體性的傳統(tǒng)文化資源。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)，不僅存在權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制等制度層面的差異，而且存在個體性與群體性、創(chuàng)新性與繼承性、有期限性與無期限性等規(guī)則層面的沖突。對民間文學(xué)藝術(shù)賦予私權(quán)保護(hù)，需界定保護(hù)主體、保護(hù)模式、保護(hù)邊界等問題，避免影響市場經(jīng)營者對民間文學(xué)藝術(shù)資源的合理利用。

第二，保障公眾“文化獲取”與激勵衍生作品經(jīng)營者“文化創(chuàng)新”之間存在價值沖突。民間文學(xué)藝術(shù)衍生開發(fā)是一種文化創(chuàng)新形態(tài)。民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的“私權(quán)利”與公法意義下公民獲取文化的權(quán)利之間產(chǎn)生碰撞，需界定公共領(lǐng)域與作品的界限、初始作品與后續(xù)創(chuàng)作的界限。要避免對權(quán)利的過度保護(hù)侵蝕公眾利益，避免不恰當(dāng)?shù)匕褜儆诠蓄I(lǐng)域的內(nèi)容納入著作權(quán)保護(hù)范圍，阻礙民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與創(chuàng)新。

第三，商業(yè)性的民間文學(xué)藝術(shù)“創(chuàng)新性發(fā)展”與公益性的民間文學(xué)藝術(shù)“傳承性保護(hù)”之間存在利益沖突。應(yīng)在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的同時，促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展；在利用民間文學(xué)藝術(shù)的同時，增強民間文學(xué)藝術(shù)的生命力與傳承活力。因此，民間文學(xué)藝術(shù)資源的商業(yè)性開發(fā)，要避免低俗或泛濫式的開發(fā)侵害權(quán)利人的精神利益、損害民間文學(xué)藝術(shù)的完整性。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)的三個層次

化解上述沖突的關(guān)鍵在于解決三個遞進(jìn)的法律問題。第一，民間文學(xué)藝術(shù)在哪個層面屬于人人均可以無償使用的公有領(lǐng)域的藝術(shù)資源，對其是否可以自由使用，誰有權(quán)提起訴訟進(jìn)行維權(quán)？第二，民間文學(xué)藝術(shù)在哪個層面屬于使用人須經(jīng)權(quán)利人許可并支付報酬方可以使用的作品，此時權(quán)利人是誰？第三，使用人在民間文學(xué)藝術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，其享有何種權(quán)利并承擔(dān)何種義務(wù)？

以分層的方式“抽絲剝繭”，可將民間文學(xué)藝術(shù)分為三個層次。第一個層次，從民間文學(xué)藝術(shù)的起源來看，其最初要么是由民間口頭傳誦，要么是以無法查明作者和創(chuàng)作時間的書面形式承載。在最初產(chǎn)生的一定時期內(nèi)，其內(nèi)容不斷演變直至基本穩(wěn)定，最終形成民間集體內(nèi)普遍認(rèn)可的表達(dá)，本文將其稱為“民間文學(xué)藝術(shù)原始作品”。許多民間文學(xué)藝術(shù)原始作品產(chǎn)生于具有文化共通性的族群或者社群這種集體之中，故本文將民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)生集體稱為“源生集體”。第二個層次，從民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展來看，一項民間文學(xué)藝術(shù)若要突破其所產(chǎn)生集體的傳播范圍，需被記錄和整理，形成一個穩(wěn)定的版本，再以某種載體形式對外傳播。所以，整理工作對于民間文學(xué)藝術(shù)的留存和保護(hù)具有重要意義。這種經(jīng)過記錄和整理所形成的固定版本，是“民間文學(xué)藝術(shù)整理作品”。第三個層次，民間文學(xué)藝術(shù)有多種轉(zhuǎn)化利用方式，有的創(chuàng)作者利用民間文學(xué)藝術(shù)資源進(jìn)行再創(chuàng)作，有的創(chuàng)作者在民間文學(xué)藝術(shù)整理作品的基礎(chǔ)之上進(jìn)行再創(chuàng)作，由此產(chǎn)生的新作品是“民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品”。

在多種利益交織的關(guān)系中，這三個層次所涉及的利益關(guān)系的側(cè)重點有所不同。民間文學(xué)藝術(shù)原始作品涉及源生集體利益與社會公共利益，民間文學(xué)藝術(shù)整理作品涉及源生集體利益與整理者利益，民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品涉及源生集體利益、整理者利益與衍生利用者利益。在分層保護(hù)模式下，不同的利益關(guān)系側(cè)重點使得民間文學(xué)藝術(shù)專門立法制度設(shè)計重點解決的問題有所不同。

二、民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的“守正”傳承

（一）惠益共享與知情同意

盡管民間文學(xué)藝術(shù)原始作品屬于民間公開流傳的藝術(shù)成果，具有顯著的公共屬性，但是其與公知知識、著作權(quán)保護(hù)期已屆滿的作品等公有領(lǐng)域的表達(dá)仍有明顯區(qū)別。民間文學(xué)藝術(shù)原始作品是某個地域、某個民族或者具有某種情感連結(jié)點的人們的群體智慧結(jié)晶，具有在特定群體范圍內(nèi)世代相傳的特點。如果該群體之外的人利用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品來謀取經(jīng)濟利益，或者該群體之中的某個個體以違背該群體習(xí)俗習(xí)慣的方式使用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品來謀取個人利益，則會產(chǎn)生利益沖突。從國際上看，民間文學(xué)藝術(shù)是一個國家的文化符號，對其不當(dāng)利用有損該國的文化利益與經(jīng)濟利益。具有豐富民間文學(xué)藝術(shù)資源的國家與域外使用者之間存在利益沖突，這使得在國際公約制定的過程中，各國長期無法就民間文學(xué)藝術(shù)的賦權(quán)保護(hù)達(dá)成共識。近年來，一些發(fā)展中國家主動將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入保護(hù)范圍，既是對作為傳統(tǒng)文化的民間文學(xué)藝術(shù)與知識創(chuàng)新之間的關(guān)系進(jìn)行公平協(xié)調(diào)，又是對發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間利益失衡狀態(tài)的矯正。④蔣涵：《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與傳承發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)制度回應(yīng)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第9期，第93-96頁。在具有一定文化共通性的國家之間實現(xiàn)區(qū)域性的制度協(xié)調(diào)一致，比在國際層面達(dá)成共識更加容易。⑤Paul Kuruk, Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, 48 American University Law Review 769, 769-850 (1999).從國內(nèi)法角度看，法律需要平衡的是源生集體對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的利益與使用者基于其經(jīng)濟或智力投入而享有的財產(chǎn)利益。但遺憾的是，著作權(quán)法無法擔(dān)此重任。

從著作權(quán)法的法理來看，民間文學(xué)藝術(shù)原始作品難以落入著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中，最初是由居住在某一特定地域或者具有某種文化共通性的族群或者社群中的一個或多個成員創(chuàng)作出初始版本，而在其傳承過程中，不斷融入不同時期創(chuàng)作者的智慧勞動。⑥胡開忠：《中國特色民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2022年第2期，第136頁。因此，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作具有非個體性和連續(xù)性。這與著作權(quán)法所要求的個體意義上的獨創(chuàng)性有明顯區(qū)別，“以浪漫主義為基礎(chǔ)的個人作者觀被認(rèn)為是構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)制度的最大障礙”⑦張耕：《論民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)主體制度之構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2008年第3期，第55頁。。由于創(chuàng)作主體和創(chuàng)作時間的不確定性，這些智力成果在著作權(quán)法下尋求財產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在無法逾越的困難。一些民間文學(xué)藝術(shù)原始作品能夠追溯到源生集體，源生集體不存在像自然人“死亡”或者法人“注銷”那樣的法律人格終止，所以，如果賦予源生集體以著作財產(chǎn)權(quán)，則意味著源生集體可永久性地享有禁止他人使用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的權(quán)利。這顯然不利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和創(chuàng)新。

鑒于著作權(quán)法規(guī)則難以適配民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，就民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)進(jìn)行專門立法勢在必行。我國有學(xué)者提出創(chuàng)設(shè)“特別權(quán)利”“民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)”之思路，主張構(gòu)建一個能夠使民間文學(xué)藝術(shù)迸發(fā)活力，并在保有其文化價值的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新價值的特殊權(quán)利體系。⑧參見黃匯：《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的價值與模式選擇》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2008年第5期，第168頁；黃玉燁：《我國民間文學(xué)藝術(shù)的特別權(quán)利保護(hù)模式》，載《法學(xué)》2009年第8期，第119頁；毛克盾：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的特別法保護(hù)模式研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期，第36頁。從國際上看，也有一些國家對民間文學(xué)藝術(shù)采取了專門法保護(hù)模式。聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織聯(lián)合推出的《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他損害性行為的國內(nèi)法示范條款》⑨Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions.在序言中指出：有必要為民間文學(xué)藝術(shù)提供一種“獨特的”（sui generis）保護(hù)以控制未經(jīng)授權(quán)的使用。

對于有明確的源生集體的民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，確有必要賦予源生集體一定的權(quán)利。從經(jīng)濟權(quán)利的角度，在其應(yīng)有的權(quán)利束中，最有必要通過專門立法引入的第一個權(quán)利是能夠有效平衡利益的惠益分享權(quán)。這種惠益分享并非基于著作權(quán)，而是基于特定主體對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的持有權(quán)。在經(jīng)濟倫理學(xué)中，“關(guān)民共享理論”強調(diào)利益的創(chuàng)造者需與相關(guān)貢獻(xiàn)者共享利益。⑩R.Edward Freeman, et al., Stakeholder Theory: The State of the Art, Cambridge University Press, 2010, p.3-18.這一理論是民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)知識、遺傳資源等領(lǐng)域惠益共享原則的理論來源。為促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展，有必要通過惠益共享機制要求對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)的主體給予來源主體適當(dāng)?shù)膱蟪?，從而為民間文學(xué)藝術(shù)的保存與保護(hù)提供支持。在域外，有些國家尤其是發(fā)展中國家，基于本國的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求對民間文學(xué)藝術(shù)的使用進(jìn)行法律規(guī)制。有的國家要求商業(yè)性使用民間文學(xué)藝術(shù)資源必須經(jīng)過國家文化主管部門的審批；有的國家設(shè)有“公共領(lǐng)域付費制度”，對使用保護(hù)期屆滿后進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品的行為征收文化稅，用于資助民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)和傳播。?Section 17(ii) of the Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries.

源生集體應(yīng)當(dāng)享有的第二個權(quán)利是在其他主體商業(yè)性使用民間文學(xué)藝術(shù)時的“知情同意權(quán)”。但需要注意的是，民間文學(xué)藝術(shù)原始作品是后人進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作所依賴的基礎(chǔ)性文化資源，具有重要的傳承價值和意義，故文化傳承理念應(yīng)是民間文學(xué)藝術(shù)專門立法的核心理念。如果通過嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)制度來限制民間文學(xué)藝術(shù)的后續(xù)使用，將會使這些民間文學(xué)藝術(shù)失去與社會互動的機會。?Michael Jon Andersen, Claiming the Glass Slipper: The Protection of Folklore as Traditional Knowledge, 1 Case Western Reserve University School of Law, Technology & the Internet 148, 148-164 (2010).為了增強民間文學(xué)藝術(shù)的生命力和傳承活力，對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的態(tài)度應(yīng)當(dāng)從防止第三人未經(jīng)許可使用轉(zhuǎn)變?yōu)楣膭顐鞒泻蛡鞑?、避免其消失。因此，在為持有主體賦權(quán)的同時，必須通過更加多樣的權(quán)利限制機制來便利公眾對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的使用及再創(chuàng)作，激發(fā)市場主體參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)和開發(fā)的積極性。

在具體規(guī)則設(shè)計上，有必要規(guī)定多種合理使用情形和法定許可情形。尤其需要明確的是，受民間文學(xué)藝術(shù)啟發(fā)、借鑒傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)而創(chuàng)作的作品，不屬于利用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的行為，無須獲得許可及支付報酬。世界知識產(chǎn)權(quán)組織下設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會（IGC）于2023年6月召開的第47屆會議上審議的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》第7條規(guī)定，成員應(yīng)當(dāng)對偶然使用在另一個作品中包括了受保護(hù)的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的情況，或?qū)κ褂谜咄耆恢せ驔]有合理理由知悉傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式受保護(hù)的情況，規(guī)定例外與限制。?See The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles, WIPO/GRTKF/IC/47/15, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Forty-Seventh Session, Geneva, June 5 to 9,2023.根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織官網(wǎng)發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式是同義詞，在IGC的各類文件中交替使用。

關(guān)于惠益分享權(quán)和知情同意權(quán)的權(quán)利主體，學(xué)術(shù)界有多種觀點。有觀點指出，界定民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)堅持個人優(yōu)位主體、集體常態(tài)主體、國家候補主體的基本順次?張洋：《民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利歸屬之次序探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第61頁。。本文認(rèn)為，這種順次在實際操作中會造成代表性傳承人與源生集體之間的矛盾，而且混淆了權(quán)利主體與管理主體。基于民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的集體性特點，應(yīng)以源生集體作為行使權(quán)利的主體。民間文學(xué)藝術(shù)原始作品代表了源生集體的集體記憶，通過賦予源生集體以權(quán)利來保護(hù)其無形財產(chǎn)，是保存源生集體社群文化的最有力手段。?Angela R.Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, 18 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 175, 175-226 (2000).

源生集體可分為家族集體和社群集體。對于源生于某個家族并逐步在民間得以發(fā)展傳承的民間文學(xué)藝術(shù)，應(yīng)在尊重歷史的基礎(chǔ)上承認(rèn)創(chuàng)始家族的權(quán)利；對于以社群為源生集體的民間文學(xué)藝術(shù)，應(yīng)當(dāng)由社群集體在內(nèi)部共享使用權(quán)。?李秀娜：《基于司法實踐的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)權(quán)利歸屬研究》，載《法律科學(xué)》2017年第4期，第133頁。民間文學(xué)藝術(shù)的延續(xù)相傳，往往依賴于相關(guān)民族、族群或社區(qū)內(nèi)某些具體的傳承人。有觀點認(rèn)為，傳承人亦有成為民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的合理性。?參見崔國斌：《否棄集體作者觀——民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期，第70-76頁。在民間文學(xué)藝術(shù)的傳承中，代表性傳承人的確發(fā)揮著重要作用，但是在本質(zhì)上，民間文學(xué)藝術(shù)原始作品仍應(yīng)是特定民族、族群或社區(qū)等源生集體的智力成果，惠益分享權(quán)和知情同意權(quán)作為財產(chǎn)性權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)歸屬于源生集體。傳承人作為源生集體中的一員，可以基于集體內(nèi)的習(xí)慣做法來使用作品，并保護(hù)作品之上的權(quán)利。

此外，有一些民間文學(xué)藝術(shù)原始作品已無法追溯源生集體，其已無法關(guān)聯(lián)到相關(guān)民族、族群或社區(qū)。這一類民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的產(chǎn)生年代通常特別久遠(yuǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于社會公共的文化財富，任何人都可以進(jìn)行使用和開發(fā)。

（二）標(biāo)注來源與“守正”傳承

對于源生集體而言，民間文學(xué)藝術(shù)不僅是一種文化形式，一定程度上也是一種共通性情感的依托。源生集體對民間文學(xué)藝術(shù)的“原汁原味”傳承有所期待。對民間文學(xué)藝術(shù)作品的低俗或泛濫式的開發(fā)損害了集體的文化利益，也損害了民間文學(xué)藝術(shù)作品的完整性，并且不當(dāng)影響了未來對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的正當(dāng)使用和發(fā)展。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的一項調(diào)查表明，民間文學(xué)藝術(shù)源生集體期望民間文學(xué)藝術(shù)不被以下列形式不正當(dāng)使用，包括：虛假地表明與某集體相聯(lián)系；貶損性、詆毀性、損害名譽地使用或者引人誤解地使用；未經(jīng)許可使用具有宗教信仰性和秘密性的傳統(tǒng)文化表達(dá)。?See WIPO, Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore, 2 May 2003, p.54.

對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的“守正”傳承，是促進(jìn)這些文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)一步發(fā)展、維護(hù)和傳播的必要手段?！笆卣眰鞒杏袃蓪雍x。第一層含義是，對于有源生集體的民間文學(xué)藝術(shù)資源，其他社會主體在使用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品時，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式準(zhǔn)確地標(biāo)明作品名稱及該作品來源的源生集體、地域、民族等信息。早在21世紀(jì)初，我國就發(fā)生過此類法律糾紛。《想情郎》是一首在烏蘇里江流域赫哲族中世代流傳的民間曲調(diào)，其最初形成的時間和最早的創(chuàng)作人已無法考證。音樂作品《烏蘇里船歌》是在《想情郎》曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編而成。但是，許多刊載《烏蘇里船歌》的出版物并未標(biāo)注該改編作品的來源。黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府提起訴訟，認(rèn)為《烏蘇里船歌》的作者侵犯了其包括署名權(quán)在內(nèi)的精神權(quán)利和獲得報酬權(quán)等經(jīng)濟權(quán)利。法院判決支持了該鄉(xiāng)政府作為原告來維護(hù)本區(qū)域內(nèi)的赫哲族公眾的權(quán)益，要求被告在后續(xù)出版發(fā)行和傳播《烏蘇里船歌》時應(yīng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。?黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府訴郭頌等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2003）高民終字第246號。在民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)專門立法缺失的情況下，該案審理法院通過《著作權(quán)法》中的署名權(quán)支持源生集體所在的基層行政管理部門代表源生集體進(jìn)行維權(quán)的做法，值得肯定。

“守正”傳承的第二層含義是，不得歪曲性使用民間文學(xué)藝術(shù)原始作品。作品之上的精神權(quán)利應(yīng)得到保護(hù)，即便在沒有專門立法的情況下，依據(jù)《著作權(quán)法》中的保護(hù)作品完整權(quán)也能夠禁止歪曲、篡改作品的行為。如果民間文學(xué)藝術(shù)項目已被納入國家級或者省市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄，那么，根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第5條第2款規(guī)定，“禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。可見，就“守正”而言，作為私法的著作權(quán)法規(guī)則與作為公法的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法規(guī)則作出了基本一致的要求。民間文學(xué)藝術(shù)專門立法在具體規(guī)則上應(yīng)與這兩者一致；同時，在一般原則性規(guī)定中，應(yīng)明確要求尊重源生集體的文化。

在精神權(quán)利保護(hù)方面，“民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的多元化、復(fù)雜性和不確定性以及其他客觀原因造成權(quán)利救濟的實施障礙”。?胡光：《我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)》，載《編輯學(xué)刊》2016年第2期，第107-112頁。對于有源生集體的民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，源生集體所在的基層社群組織可以作為維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利的代表。各級政府文化主管部門在公法層面負(fù)有保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的職責(zé)。在“安順地戲案”中?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。，法院指出：“安順市文化和體育局雖然并非‘安順地戲’的權(quán)利人，但依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第7條的規(guī)定……作為‘安順地戲’的管理及保護(hù)機關(guān)……有資格代表安順地區(qū)的人民就他人侵害‘安順地戲’的行為主張權(quán)利并提起訴訟。”對于沒有源生集體或者源生集體不明的民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，國家作為法律和政治實體，是各種社會單位的總代表，故國家有理由成為民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)權(quán)利主體之一，并對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品之上的精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。還有學(xué)者提出民間文學(xué)藝術(shù)公益訴訟制度的設(shè)想，是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的另一種思路。?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。

考慮到認(rèn)定和查找源生集體的難度，從有利于民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展的角度，在未來的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)專門立法中，有必要設(shè)立備案登記制度。由源生集體中的代表性傳承人或者集體所屬的基層社群組織向主管部門申請備案登記，登記信息包括作品名稱、來源、傳承歷史、作品內(nèi)容等。主管部門通過創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)庫的方式公示上述信息，從而為民間文學(xué)藝術(shù)的使用人提供準(zhǔn)確的作品來源信息。對于有宗教信仰性和秘密性的傳統(tǒng)文化表達(dá)，應(yīng)僅公示基礎(chǔ)性信息，并在登記過程中采取保密措施。對于源生集體不明的民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，雖然任何人均可以進(jìn)行使用，但是仍然有必要制定配套的管理措施?？梢杂傻胤街鞴懿块T進(jìn)行采集、上報和登記，將其納入數(shù)據(jù)庫，從而為促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展提供便利。

三、民間文學(xué)藝術(shù)整理作品的“克制”保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)的傳承離不開整理者的貢獻(xiàn)。在歷史流傳過程中，民間文學(xué)藝術(shù)往往由口耳相傳，內(nèi)容具有多變性。整理者以文字、曲譜等形式記錄民間文學(xué)藝術(shù)，對其傳承起了關(guān)鍵作用。以王洛賓為例，他曾在20世紀(jì)采集了一些少數(shù)民族地區(qū)的民歌，經(jīng)過整理后形成了《瑪依拉》《在銀色的月光下》《青春舞曲》等著名音樂作品。其他主體能否自由地使用這些音樂作品，取決于王洛賓是否對其享有著作權(quán)。近幾年王洛賓的后人在全國各地發(fā)起多個訴訟，起訴出版社、電視臺和音樂人等著作權(quán)侵權(quán)，判決結(jié)果引起了廣泛關(guān)注。?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區(qū)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產(chǎn)權(quán)法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關(guān)的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權(quán)之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)收集和整理者的獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)

民間文學(xué)藝術(shù)整理作品，也被稱作“民間文學(xué)藝術(shù)整理版本”或“原生態(tài)衍生作品”，是指未改變民間文學(xué)藝術(shù)的原始形態(tài)，以收集、記錄、整理等方式固定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)而形成的作品，區(qū)別于對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行利用并經(jīng)再次創(chuàng)作而形成的作品。?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區(qū)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產(chǎn)權(quán)法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關(guān)的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權(quán)之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。關(guān)于整理人對其整理民間文學(xué)藝術(shù)而形成的文本或者樂曲等是否享有著作權(quán)的問題：一種觀點認(rèn)為，忠實的記錄行為不屬于具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作行為，記錄所形成的內(nèi)容不屬于《著作權(quán)法》第13條規(guī)定的“整理已有作品而產(chǎn)生的作品”；另一種觀點認(rèn)為，整理人的整理工作本身具有發(fā)揮獨創(chuàng)性的空間，能夠形成“整理作品”。

在司法實踐中，各地法院對此問題的態(tài)度經(jīng)歷過變化。在顏成才訴廣西人民出版社等案?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區(qū)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產(chǎn)權(quán)法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關(guān)的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權(quán)之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。中，一審法院認(rèn)為，民間故事屬于公有領(lǐng)域素材，采錄整理人并不是著作權(quán)法上的作者，不能就其整理的故事享有著作權(quán)：二審法院則認(rèn)為，口述的民間故事是口述作品，整理人在口述作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行整理，屬于再創(chuàng)作的過程，對其整理形成的新作品享有著作權(quán)。再審法院維持了二審法院的意見。

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)整理作品著作權(quán)保護(hù)問題的不同觀點，體現(xiàn)出該類作品具有既不同于原創(chuàng)作品，又不同于改編作品的特殊之處。民間文學(xué)藝術(shù)整理作品的目的在于真實地記錄和呈現(xiàn)原始作品，故整理人發(fā)揮獨創(chuàng)性的空間很小。從法理上講，對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的整理是否產(chǎn)生新的作品，關(guān)鍵取決于整理后所形成的版本是否能夠體現(xiàn)出整理人的個性化表達(dá)。如果整理的過程能夠體現(xiàn)出整理人的歸納、取舍和安排，那么就能體現(xiàn)出整理版本的獨創(chuàng)性。相反，如果整理人僅僅是如實記錄民間文學(xué)藝術(shù)，沒有發(fā)揮獨創(chuàng)性的空間，則整理人對整理后的內(nèi)容不享有著作權(quán)。以民間音樂為例，民歌記錄者以書面曲譜形式表達(dá)民歌時，對民歌演唱者使用的不同的甚至是模糊的民歌曲調(diào)，需要作出個人判斷、選擇、取舍，確定最終記錄的音調(diào)、節(jié)奏、速度等。這是一項具有獨創(chuàng)性的智力勞動，故整理者對整理后所形成的曲譜享有權(quán)利。對于配詞，如果記錄者僅僅是如實記錄了民間音樂的固有歌詞，則其對歌詞不享有著作權(quán)；如果記錄者是將歌詞從一種語言翻譯成另外一種語言，則記錄者對譯文享有著作權(quán)。

然而，上述涇渭分明的法理分析對司法機關(guān)準(zhǔn)確查明案件事實提出了很高的要求，在實踐中常常面臨適用困境。一方面，民間文學(xué)藝術(shù)原始作品與整理作品在產(chǎn)生時間和保護(hù)范圍方面的邊界較為模糊；另一方面，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)容從最初整理到后續(xù)不斷演變，在世代流傳的過程中會有不同的整理者，繼而產(chǎn)生多個版本，各版本的獨創(chuàng)性來源難以準(zhǔn)確界定。

在著作權(quán)法之下，如果同時期的不同整理者，基于同一民間文學(xué)藝術(shù)原始作品整理了多個不同的版本，各方彼此知悉，且均未對對方的著作權(quán)權(quán)屬提出過異議，則各整理者對各自作品的著作權(quán)是平行有效的。如果是不同時期的整理者，在先整理者能否向在后整理者主張著作權(quán)，取決于后者的整理活動是在前者版本的基礎(chǔ)上完成的還是其自行整理完成的，法院應(yīng)按照“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則進(jìn)行判定。首先，看誰先對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行了整理并且發(fā)表；然后，再比對被告作品與原告作品之間的相似程度。以兩起案件為例，在“盤古神話故事案”[27]張正等訴馬卉欣著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，河南省高級人民法院民事判決書（2008）豫法民三終字第49號。中，被告的圖書《盤古神話》形成時間晚于原告的圖書《盤古之神》，被告圖書中的八篇文章內(nèi)容與原告圖書中的相應(yīng)內(nèi)容完全相同，部分文章在結(jié)尾增加注明了流傳地區(qū)為泌陽縣，但刪掉了采集人的名字，故法院判定被告侵權(quán)。在“將軍令案”[28]李曉元訴李克貴、北京日報出版社有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，四川省成都市錦江區(qū)人民法院民事判決書（2018）川0104民初8478號。中，李曉元是民間音樂曲調(diào)《將軍令》的曲譜整理者。北京日報出版社出版的《揚琴經(jīng)典作品及演奏要點解析》一書載有《將軍令》曲譜，署名的整理者是李克貴。李克貴版本與李曉元版本有諸多差異。法院經(jīng)審理認(rèn)為，二人對各自整理的《將軍令》分別享有著作權(quán)。整理作品必須忠于原始作品，其獨創(chuàng)性的發(fā)揮空間較小，故在做侵權(quán)比對時，需要尤其關(guān)注兩個整理版本中的細(xì)微之處。這增加了司法審判的難度。

民間文學(xué)藝術(shù)整理作品雖然能夠依據(jù)著作權(quán)法規(guī)則進(jìn)行保護(hù)，但是這種以獨創(chuàng)性有無作為是否保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的做法，實則將所有整理作品納入著作權(quán)法保護(hù)范圍。更重要的問題是，將整理作品作為普通作品進(jìn)行保護(hù)時，現(xiàn)有的權(quán)利限制制度無法兼顧民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性。

（二）整理者對其整理版本的有限權(quán)利

如果民間文學(xué)藝術(shù)的整理者對其整理版本有完整的著作權(quán)，那么就意味著整理者在其作品著作權(quán)保護(hù)期之內(nèi)對民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)容擁有一種壟斷性質(zhì)的權(quán)利，有權(quán)阻止其他人以整理版本為基礎(chǔ)資料進(jìn)行新的創(chuàng)作。這將嚴(yán)重阻礙民間文學(xué)藝術(shù)的傳播和文藝創(chuàng)作。因此，盡管民間文學(xué)藝術(shù)整理人因其整理版本具有獨創(chuàng)性而享有著作權(quán)，但是不宜過度保護(hù)這項權(quán)利，否則會影響民間文學(xué)藝術(shù)的轉(zhuǎn)化利用和公眾的文化獲取。

整理者能夠就什么內(nèi)容主張著作權(quán)、整理作品能夠獲得多大程度的保護(hù)，決定了整理者對于其整理后所形成的作品的權(quán)利邊界。這也是平衡不同整理者之間、整理者與源生集體之間、整理者與使用者之間利益的關(guān)鍵所在。

第一，可以肯定的是，整理者的權(quán)利并不及于被整理的民間文學(xué)藝術(shù)本身。雖然民間文學(xué)藝術(shù)整理者在記錄、保存、傳承、發(fā)揚民間文學(xué)藝術(shù)方面具有重要作用，但其并非民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的最初創(chuàng)作者。第二，整理人的權(quán)利僅僅及于其在整理過程中的獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)，也就是說，其僅就整理版本中能夠體現(xiàn)出獨創(chuàng)性的部分享有著作權(quán)?！笆占涗浫?、整理人不得阻止他人對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的收集、記錄或整理?！盵29]胡開忠：《中國特色民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2022年第2期，第131-153頁。如果整理者僅憑其在整理版本之上的著作權(quán)就可以阻止其他主體對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品進(jìn)行新的整理，那么，這實際上是將權(quán)利不當(dāng)?shù)財U大到了其不享有權(quán)利的原始作品之上。第三，整理者不應(yīng)在沒有正當(dāng)理由的情況下，拒絕他人以有償方式使用其整理后的版本。理由在于民間文學(xué)藝術(shù)相比于普通作品具有更重要的文化傳承價值。

然而，對于上述第三點，《著作權(quán)法》尚未規(guī)定此種法定許可情形。在整理人拒絕許可時，使用人直接使用作品會被認(rèn)定為侵權(quán)。對于這種情況，有的法院采取的方式是，判定被告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，但對原告請求判令停止傳播涉案作品的訴訟請求不予支持。比如，在王海成等訴湖南文藝出版社等一案中，法院認(rèn)為，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)應(yīng)鼓勵合理開發(fā)、利用。被告涉案鋼琴曲的創(chuàng)作、出版、發(fā)行基于少年兒童學(xué)習(xí)鋼琴藝術(shù)及中國優(yōu)秀民族音樂文化的社會需要，如停止其對涉案作品的使用將影響社會公共利益的實現(xiàn)，故并未判定被告停止侵權(quán)，僅要求被告支付原告合理報酬。這實際上是通過司法機關(guān)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)判決“侵權(quán)不停止”來產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)法定許可的效果。

未來在民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)專門立法時，有必要設(shè)計民間文學(xué)藝術(shù)整理版本法定許可這一權(quán)利限制制度，以促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展。另一個重要的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制手段是保護(hù)期制度。與民間文學(xué)藝術(shù)整理版本頗具相似性的是古籍整理版本，二者均具有歷史性和文化性。對于古籍整理版本的保護(hù)方式，有觀點提出，借鑒一些國家立法中的科學(xué)版本權(quán)，在我國著作權(quán)法中創(chuàng)設(shè)與著作權(quán)內(nèi)容相當(dāng)、保護(hù)期較短的鄰接權(quán)，這不僅能夠解決古籍點校版本侵權(quán)糾紛，也能夠建立起對整理者的有效激勵機制。[30]彭學(xué)龍：《古籍點校科學(xué)版本的鄰接權(quán)保護(hù)》，載《法商研究》2023年第4期，第200頁。民間文學(xué)藝術(shù)整理作品的保護(hù)問題可以借鑒這一思路。實際上，不管是通過作品著作權(quán)法定許可，還是通過保護(hù)期較短的科學(xué)版本權(quán)，所要實現(xiàn)的目的均為在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)整理者就其整理版本之上的權(quán)利的同時，對該權(quán)利的行使設(shè)置必要的限制，避免影響社會公共利益。

四、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的“劃界”保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新性發(fā)展是促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和繁榮的一種方式。在民間文學(xué)藝術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作是一種文化創(chuàng)新，也是一種促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性的方式。對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行改編之后會產(chǎn)生演繹作品，又稱為民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品。這一類作品在內(nèi)容上具有雜糅性，既包括民間文學(xué)藝術(shù)資源的原始內(nèi)容，也包括后人不斷加工和再創(chuàng)作的內(nèi)容。這使得在一些案件中這一類作品權(quán)屬認(rèn)定存在困難，權(quán)利保護(hù)的客體較為模糊。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的權(quán)屬確定

以民間故事、音樂作品等為藍(lán)本進(jìn)行二次創(chuàng)作，不同的改編者會形成不同的改編版本。所以，一些在市場上流通的民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品之上可能存在不同的署名。作品在不同藝術(shù)形式之間進(jìn)行轉(zhuǎn)化時，也會出現(xiàn)多個主體合作改編的情況。在處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛時，確權(quán)通常是最先進(jìn)行的工作。如何確定誰是改編者、誰的改編在先，需要結(jié)合證據(jù)進(jìn)行判定。法院一般按照《著作權(quán)法》規(guī)定的署名規(guī)則來判定，即在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證據(jù)證明的除外。

一般來說，民間文學(xué)藝術(shù)歷史悠久，衍生作品眾多，權(quán)利主體復(fù)雜，這為法院確定權(quán)屬帶來一定困難，案件的審理難度較大。如在經(jīng)歷了一審、二審和再審的一起案件[31]劉耕源、劉朝暉與中國唱片上海公司、博庫書城有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，浙江省高級人民法院民事判決書（2011）浙民再字第3號。中，被告出版發(fā)行的越劇《梁山伯與祝英臺》音像制品使用了1951年劉南薇發(fā)表在《人民文學(xué)》上的劇本，該劇本改編自民間傳說。劉南薇1989年過世，其法定繼承人提起訴訟，要求被告承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。被告主張其使用的是徐進(jìn)等人1961年創(chuàng)作的劇本，而非劉南薇的劇本。法院經(jīng)過大量的事實查明工作后認(rèn)為，1951年劇本由劉南薇創(chuàng)作完成，其中包含了徐進(jìn)等人獨創(chuàng)的再行改編內(nèi)容。隨后，徐進(jìn)又在1951年劇本基礎(chǔ)上修改，形成通行的1961年《梁山伯與祝英臺》劇本。雖然劉南薇基于歷史原因沒有參與1951年以后的劇本修改工作，但劉南薇所做貢獻(xiàn)為業(yè)內(nèi)公認(rèn)。最終法院認(rèn)定劉南薇為1961年《梁山伯與祝英臺》劇本的著作權(quán)人之一，被告侵犯了劉南薇的署名權(quán)，也侵犯了劉南薇法定繼承人的著作財產(chǎn)權(quán)?？梢?，對于年代久遠(yuǎn)的作品，除了依據(jù)署名規(guī)則確定作者，還需要結(jié)合當(dāng)時的創(chuàng)作背景和緣由、業(yè)內(nèi)公認(rèn)的事實等來準(zhǔn)確確定實際的創(chuàng)作主體。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品權(quán)利的保護(hù)邊界

民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是創(chuàng)新者在民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上創(chuàng)造的新財富，民間文學(xué)藝術(shù)轉(zhuǎn)化利用者對民間文學(xué)藝術(shù)衍生成果享有著作權(quán)。但需要注意的是，改編自民間文學(xué)藝術(shù)資源的衍生作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更高。有相反觀點認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的獨創(chuàng)性宜采用較低標(biāo)準(zhǔn)，以激發(fā)人們對民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新，從而促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展。[32]唐海清、胡靈：《民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品著作權(quán)的認(rèn)定及其權(quán)利邊界——基于相關(guān)司法判例的思考》，載《貴州民族研究》2022年第3期，第34-40頁。然而，民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品創(chuàng)作素材多來源于公有領(lǐng)域，如果不經(jīng)過較高程度的創(chuàng)新就能產(chǎn)生一件為個人所壟斷的新作品，顯然不公平，是對公共利益的損害。[33]林秀芹、曾斯平：《論民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定——以趙夢林京劇臉譜系列案為例》，載《湖南社會科學(xué)》2013年第6期，第60-63頁。如果采取較低標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定衍生作品的獨創(chuàng)性，將會不當(dāng)限制在后主體的再創(chuàng)作行為。

在進(jìn)行獨創(chuàng)性判定時，需要從民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品中剝離屬于公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)資源，劃定民間文學(xué)藝術(shù)原始作品與后續(xù)演繹創(chuàng)作作品的邊界，考察演繹作品與民間文學(xué)藝術(shù)整理者所發(fā)表的版本之間的關(guān)系。對民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品權(quán)利的行使不得侵犯源生集體和整理者的著作權(quán)。如果有證據(jù)證明衍生作品是在整理者發(fā)表的版本上直接進(jìn)行的演繹創(chuàng)作，那么，應(yīng)當(dāng)尊重整理者的著作財產(chǎn)權(quán)。如果衍生作品只是參考了整理者發(fā)表的版本，使用的是民間文學(xué)藝術(shù)資源，沒有利用整理者的獨創(chuàng)性表達(dá)，那么，在著作權(quán)法的維度下，衍生作品不侵犯整理者的著作權(quán)。在一起案件[34]黃自修與南寧市藝術(shù)劇院侵犯著作權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2008）桂民三終字第15號。中，法院經(jīng)過比對之后認(rèn)為，被告在后改編的舞劇《媽勒訪天邊》并不侵犯黃自修在先改編的民間故事《媽勒帶子訪太陽》的著作權(quán)。但是，法院又指出，黃自修在改編民間故事《媽勒帶子訪太陽》的過程中較早地收集、整理了該故事并形成文字，為該民間故事的發(fā)現(xiàn)、保存起到了承前啟后的作用，為后人的創(chuàng)作提供了線索。雖然被告在后改編的舞劇《媽勒訪天邊》未侵犯黃自修就其文字作品的著作權(quán)，但一定程度上，被告從黃自修在先改編作品中間接受益，故法院酌情確定由被告給予黃自修適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。對于民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展和傳承，整理者的確功不可沒。但是當(dāng)衍生作品與整理版本在獨創(chuàng)性來源上有所不同時，尤其是作品表現(xiàn)形式發(fā)生了改變時，整理版本很容易被衍生作品創(chuàng)作者所繞過。該案判決中的經(jīng)濟補償，雖然是對整理者勞動付出的一種認(rèn)可，但并無法律依據(jù)。從保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)傳承的角度，我國未來的民間文學(xué)藝術(shù)專門立法有必要設(shè)計惠益分享機制，將民間文學(xué)藝術(shù)的轉(zhuǎn)化收益在轉(zhuǎn)化人與源生集體、整理人之間合理分配。

當(dāng)具有同源性的不同改編作品之間因抄襲產(chǎn)生糾紛時，需要對在先改編者的改編版本與在后改編者的版本進(jìn)行實質(zhì)性相似比對。此時，應(yīng)避免不恰當(dāng)?shù)匕哑渲泄蓄I(lǐng)域的內(nèi)容納入作品的保護(hù)范圍，從而影響其他市場經(jīng)營者對民間文學(xué)藝術(shù)資源的合理利用。也有觀點指出，對此類糾紛不需要按照普通作品抄襲糾紛那樣進(jìn)行“接觸+實質(zhì)性相似”判斷?！巴葱愿木幾髌吩诎l(fā)生著作權(quán)糾紛時，只須證明二者都是獨立創(chuàng)作，且相似之處都是源于民間文學(xué)藝術(shù)作品這一母體，則改編者之間互不侵權(quán)?！盵35]潘霞：《民間文學(xué)藝術(shù)改編作品的法律應(yīng)用》，載《出版發(fā)行研究》2017年第3期，第65-68頁。本文認(rèn)為，考慮到改編后的版本是演繹作品，對兩部演繹作品進(jìn)行比對時，仍應(yīng)堅持“接觸+實質(zhì)性相似”這一通用規(guī)則，只是在具體適用規(guī)則時，將比對對象限定為兩部作品中改編者發(fā)揮獨創(chuàng)性之處。

五、結(jié)論與展望：民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門立法

民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展中的版權(quán)迷思背后是不同主體之間的利益交織。其中既涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品源生集體的利益，也涉及對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行整理、改編的不同創(chuàng)作者的利益，還涉及社會公眾作為民間文學(xué)藝術(shù)傳播受眾者的利益。在平衡這些利益的過程中，應(yīng)當(dāng)將民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和創(chuàng)新作為最重要的價值。在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不被歪曲、篡改的同時，也要通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化來增強民間文學(xué)藝術(shù)的生命力和傳承活力。在民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)專門立法的總體策略層面，應(yīng)通過“利益平衡”和“客體分層”應(yīng)對民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)開發(fā)過程中的價值沖突和規(guī)則沖突。在制度設(shè)計層面，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門立法迫在眉睫，需加快推進(jìn)“民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例”的立法工作。

民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門立法應(yīng)當(dāng)兼具私法和公法的性質(zhì)，私法性規(guī)則和公法性規(guī)則并存。在私法性規(guī)則中，在分層思路下，對于民間文學(xué)藝術(shù)原始作品，承認(rèn)源生集體對民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利，包括知情同意權(quán)、惠益分享權(quán)、正當(dāng)使用權(quán)、來源披露權(quán)；從鼓勵文化傳承和傳播的角度，保護(hù)整理人對其整理版本所享有的著作權(quán)，并避免過度保護(hù)整理人對整理版本所享有的權(quán)利而侵蝕公共利益；對于創(chuàng)新者在民間文學(xué)藝術(shù)基礎(chǔ)上創(chuàng)造的新財富，承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)轉(zhuǎn)化利用者對民間文學(xué)藝術(shù)衍生成果的權(quán)利。從促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)開發(fā)和創(chuàng)新的角度，依據(jù)著作權(quán)法規(guī)則合理界定民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的保護(hù)范圍。與此同時，明確民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品經(jīng)濟權(quán)利的取得和行使必須以惠益分享為原則，即在保護(hù)利用主體轉(zhuǎn)化收益的同時，將該轉(zhuǎn)化收益在轉(zhuǎn)化人與源生集體、傳承人之間合理分配；確定對民間文學(xué)藝術(shù)的合理使用規(guī)則和法定許可使用規(guī)則。

在公法性規(guī)則中，應(yīng)堅持民間文學(xué)藝術(shù)作品的公共文化屬性，為民間文學(xué)藝術(shù)的保存、傳承和可持續(xù)發(fā)展提供制度支持。確定民間文學(xué)藝術(shù)登記的原則和要件，建立民間文學(xué)藝術(shù)數(shù)據(jù)庫。明確行政主管部門保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)資源的職責(zé)。確保民間文學(xué)藝術(shù)原始作品的傳承性保護(hù)，避免不正當(dāng)、不公正的使用。目前，中央宣傳部和8個試點地區(qū)一同開啟了民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)和促進(jìn)的試點工作，旨在探索創(chuàng)新民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域版權(quán)工作業(yè)態(tài)、模式、機制，推動民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)資源流動和版權(quán)產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。[36]國家版權(quán)局：《版權(quán)助力中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展——民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)試點工作正式啟動》，載國家版權(quán)局官網(wǎng)2022年11月10日，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/357067.shtml.建議通過立法進(jìn)一步設(shè)立主管部門對民間文學(xué)藝術(shù)的備案登記、許可登記及收益分配機制，版權(quán)作品與公有領(lǐng)域內(nèi)容之間的剝離機制，特殊情形下的許可使用費提存機制，通過多項舉措來推動民間文學(xué)藝術(shù)的有序開發(fā)利用。