王曉君，李 達

（貴州師范大學 法學院，貴州 貴陽 550000）

近年來，由于體育賽事備受追捧，基于技術推動的體育賽事節(jié)目越來越多樣化，其中優(yōu)質體育賽事節(jié)目具有一定市場稀缺性，體育賽事節(jié)目版權交易市場價值由此不斷攀升。自國務院2014 年發(fā)布《關于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進體育消費的若干意見》以來，相關企業(yè)逐漸將利益的觸角伸向體育賽事節(jié)目產(chǎn)業(yè)，體育賽事節(jié)目的直播和轉播再度成為市場熱點［1］。2015年體奧動力就曾經(jīng)以80 億元人民幣的價格購得2016年至2020 年中超聯(lián)賽版權。與此同時，樂視體育取得了2017 年至2020 年亞足聯(lián)旗下所有賽事在大陸地區(qū)的全媒體版權，體育賽事版權的“圈地運動”就此拉開帷幕。同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，體育賽事節(jié)目用戶觀看平臺由傳統(tǒng)的電視“戰(zhàn)地”轉移到網(wǎng)絡平臺，體育賽事節(jié)目版權變現(xiàn)方式呈現(xiàn)多樣化。而技術對體育產(chǎn)業(yè)的嵌入同樣具有負面影響，人們在享受觀看便利的同時，體育賽事節(jié)目盜播現(xiàn)象屢禁不止，第三方的觸手時常侵犯到體育賽事節(jié)目真正版權人的合法利益。在此背景之下，體育賽事產(chǎn)業(yè)主體為了維護自身利益，將相關體育賽事節(jié)目版權糾紛訴至法庭，而由于我國2010《著作權法》中并沒有對體育賽事節(jié)目版權問題作出明確、具體且直接的規(guī)定，法官對于該問題有著不同的觀點，司法判決結果存在著不統(tǒng)一的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。因此，體育賽事節(jié)目可版權性問題爭議熱度與日俱增。

體育賽事節(jié)目的版權屬性雖然備受爭議，但普遍共識是對體育賽事節(jié)目應當采取一定的保護措施，避免市場的不正當行為產(chǎn)生，影響各方主體的潛在利益。目前來說，我國對于知識產(chǎn)權等權益的保護主要依賴于直接相關的法律規(guī)定，包括《著作權法》《專利法》《商標法》，以及《反不正當競爭法》也在知識產(chǎn)權保護的一些方面起到了補充和調適的功能。而隨著時代發(fā)展，新型事物的定性難以直接歸類到某一法律的調控場域之中，《反不正當競爭法》便起到了補充的作用。我國體育賽事節(jié)目保護糾紛中，由于我國體育賽事節(jié)目可版權性的問題一直采取保守態(tài)度，因此有一部分學者與法官認為體育賽事節(jié)目版權糾紛可以適用《反不正當競爭法》進行裁判依據(jù)。但是，采取《反不正當競爭法》保護模式自身存在問題：假設非經(jīng)營主體通過非法手段“盜取”體育賽事直播視頻，并將該視頻上傳到第三方網(wǎng)絡平臺，這個第三方網(wǎng)絡平臺可以利用避風港原則作為免責事由，但是對于侵權人就不能適用反不正當競爭法進行規(guī)制，從而會出現(xiàn)無法可依的窘境。此外，體育賽事節(jié)目的產(chǎn)業(yè)主體則意欲尋求“強保護”，對體育賽事節(jié)目進行全方位、高程度的保護。這就使得相關的產(chǎn)業(yè)主體將救濟路徑從《反不正當競爭法》轉向《著作權法》，試圖通過《著作權法》中的有關規(guī)定維護體育賽事產(chǎn)業(yè)主體自身利益的完整性。

綜上，基于體育賽事產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟價值的劃分、體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的判斷標準、體育賽事節(jié)目的可版權性與否等問題因素的推動下，體育賽事節(jié)目版權問題越發(fā)引人關注。業(yè)界人士急迫需要得到一個合理的法律保護路徑，從而解決目前對體育賽事節(jié)目版權存在的爭議糾紛，理論界也想通過體育賽事節(jié)目的可版權性與否進而達成我國關于《著作權法》中爭議問題的主流共識。

1 體育賽事節(jié)目可版權性的司法與學說面向

體育賽事節(jié)目的創(chuàng)作和傳播方式的更新，體育賽事產(chǎn)業(yè)的多格局經(jīng)濟利益劃分，體育賽事司法糾紛不斷，關于體育賽事的司法裁判也因為對體育賽事節(jié)目的法律定性的不統(tǒng)一而呈現(xiàn)出多樣態(tài)。從而引發(fā)一系列思考，體育賽事能否構成著作權法意義上的作品？同時，其傳播和利用應當適用什么樣的規(guī)則進行利益分配？以期尋求更符合體育產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟實效的規(guī)范設計，可以進一步在市場環(huán)境下檢驗規(guī)則是否有效的實現(xiàn)權利的配置［2］。是以，對體育賽事版權屬性的理論界定和司法觀察是為必要。

1.1 體育賽事節(jié)目屬性的理論爭議

體育賽事節(jié)目的版權屬性一直存在眾說紛紜。在相當長的一個時期內，體育賽事版權的相關問題在理論界內存在著相當大的觀點分歧。有學者認為，體育賽事節(jié)目蘊含了編導的原創(chuàng)性勞動，符合獨創(chuàng)性的要求，可以認定為著作權法所保護的客體［3］。同時，體育賽事節(jié)目的拍攝離不開攝制者的個人意志選擇，因此體育賽事節(jié)目可以成為著作權法意義上的作品［4］。有學者認為，體育賽事節(jié)目屬于對既存的內容轉播，將體育賽事節(jié)目認定為錄像制品并給予鄰接權保護，不但與體育賽事節(jié)目本身的屬性相吻合，同時還符合鄰接權制度的一般原理［5］。此外，也有學者認為，體育賽事節(jié)目既非影視作品又非錄像制品，而應當屬于匯編作品［6］。隨著學者們的深入研究，又有學者提出，可以從數(shù)據(jù)權益角度對體育賽事節(jié)目進行私法保護［7］。筆者在研究的過程中，對眾多理論觀點與實踐觀點進行梳理與總結，關于體育賽事節(jié)目的觀點總結如表1 所示。

表1 體育賽事節(jié)目版權屬性觀點總結

1.2 體育賽事節(jié)目屬性的司法歷程

學術界的爭議是屬于理論上的探討，而司法裁判的確認則是對權利人權益的切實處分，影響著不同主體之間的權利義務關系。雖然，學理上的探討不應受到司法實務的過多影響，但是司法實務中的判決說明也為學理上的研究提供借鑒。

早在2010 年就已經(jīng)有法院對體育賽事節(jié)目相關侵權問題做出了判決，其中一部分法院認為體育賽事節(jié)目構成錄像制品①參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196 號民事判決書、廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第174 號民事判決書。、一些法院將體育賽事節(jié)目認定為類電影作品②參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民三(知)初字第241 號民事判決書。、也有一部分法院認為體育賽事節(jié)目不構成作品③參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199 號民事判決書、參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2015)穗天法知民初字第285 號民事判決書。。不過近年來的央視訴暴風案和新浪訴天盈九州案經(jīng)歷過一審、二審、再審，同時不同法院之間的說理與判決均存在較大差異，故本文以這兩個案件為典型，歸納與梳理上述兩案在舊《著作權法》視域下司法實踐中的判決結果與說理分析。經(jīng)過對新浪訴天盈九州案和央視訴暴風案進行整理歸納，其中一審、二審和再審法院對于體育賽事節(jié)目的相關認定總結為以下三個表格。表2 是關于不同法院對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性判斷標準的總結、表3 是不同法院對體育賽事節(jié)目是否屬于作品的總結、表4 是不同法院關于體育賽事節(jié)目構成何種作品的總結。

表2 體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性判斷是否存在高度

表3 體育賽事節(jié)目是否屬于作品

表4 體育賽事節(jié)目作品類型

從上述表格中可以看出，我國對于體育賽事節(jié)目可版權性的相關問題經(jīng)歷了一波三折的司法觀念嬗變。最終，經(jīng)過再審法院的認定，對于獨創(chuàng)性的判斷均以有無為標準。兩個案件的再審法院認為從文義解釋角度出發(fā)，創(chuàng)作是一種事實行為，關于是否存在創(chuàng)作這一事實行為，只能夠定性，無法定量；從體系解釋角度出發(fā)，電影類作品與與錄像制品的劃分應當以獨創(chuàng)性的有無為標準，而非獨創(chuàng)性的高低④參見北京市高級人民法院（2020）京民再127 號、128 號民事判決書。?？v觀整個體育賽事節(jié)目的司法保護演變過程，同一法律問題隨著時間的推移有著不同的法律認識，曾經(jīng)認為利用《反不正當競爭法》對體育賽事節(jié)目進行保護也不過是一個“臨時”階段，最終一旦達成司法裁判共識，即在《著作權法》保護的定位上進行歸位［8］。

再審法院關于體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的判定上，認為體育賽事節(jié)目的拍攝中對素材的選擇具有個性化的選擇可能性、對素材的拍攝具有個性化選擇的可能性、對拍攝畫面選擇及編排存在較大化選擇空間。同樣，對于電影類作品要求的固定性要件，再審法院認為，涉案賽事節(jié)目的比賽畫面由拍攝者在比賽現(xiàn)場拍攝，相關的節(jié)目在網(wǎng)絡平臺上能夠進行傳播，這一點足以證明該節(jié)目已經(jīng)通過數(shù)字信息技術固定在相關的介質之上，并可以不斷的進行復制和傳播。也就是說，體育賽事節(jié)目的拍攝體現(xiàn)了作者的個性化選擇、判斷，同時體育賽事節(jié)目也滿足我國法律規(guī)定的“固定性”要件。因此，體育賽事節(jié)目在舊《著作權法》的框架下，可以認定為電影類作品。上述關于體育賽事節(jié)目的爭議歸根結底在于對我國《著作權法》中作品的定義理解角度以及作品類型的解釋方法上存在分歧。不過兩個典型案例的司法判決中將體育賽事節(jié)目歸類到電影類作品的做法也是在現(xiàn)行《著作權法》下的一種無奈之舉，而新《著作權法》中將電影和類電影作品更改為視聽作品似乎為體育賽事節(jié)目之后的判決做出了一種更為合理的選擇方向。

2 體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性認定

探討體育節(jié)目版權問題，首先要明確區(qū)分體育賽事與體育賽事節(jié)目的差異。體育賽事是指一種客觀存在的事實，屬于思想范疇；而體育賽事節(jié)目則屬于一種表達，是體育賽事節(jié)目直播或制作者的獨創(chuàng)性表達。按照“思想表達二分法”，體育賽事不應當納入到著作權保護的體系之中，因此本文探討的主題是體育賽事節(jié)目而非體育賽事。

此外，也要辨析體育賽事節(jié)目與體育賽事畫面之間的差異。體育賽事節(jié)目的著作權保護探究所指代的是體育賽事節(jié)目的整體過程。而體育賽事直播畫面所指向的是體育賽事進行中的一系列畫面，缺少前期節(jié)目與現(xiàn)場解說的重要部分。也就是說，體育賽事節(jié)目包含了體育賽事的前期節(jié)目、賽事本身的直播以及現(xiàn)場解說等多個方面，是一種多元素構成的集合體。因此，在后續(xù)的分析中，應以體育賽事節(jié)目為研究對象進行探討，避免使用體育賽事直播導致考慮問題的單一和概念的模糊。

2.1 獨創(chuàng)性判斷的先驗條件

我國《著作權法》中的雖然沒有直接規(guī)定“思想表達二分法”的作品屬性確立原則，但是該原則一直是著作權侵權糾紛裁判過程中判斷涉案作品是否符合著作權法保護客體范圍的判斷標準。不過，近些年來對于新型事物的作品屬性考量大多集中于區(qū)分思想與表達、獨創(chuàng)性的界定標準，而忽視了關于功能性原則的適用［9］?！肮δ苄栽瓌t”①See Baker v.Selden， 101 U.S.99(1879).最早由美國聯(lián)邦最高法院于1879 年的貝克案中確立，該原則旨在排除由技術功能決定的表達②See Perry J. Saidman. The Demise of the Functionality Doctrine in Design Patent Law. 92 Notre Dame L. Rev 1495(2017).。按照《著作權法》的立法目的和社會期待效益來看，《著作權法》所保護的應當是體現(xiàn)人類創(chuàng)作的智力表達，而不是單純的技術所帶來的成果。按照該原則的內涵，體育賽事節(jié)目拍攝過程中，攝像機所體現(xiàn)出的功能就是單純的技術功能。但在體育賽事節(jié)目實際的拍攝過程中，因體育賽事的比賽場地一般較寬廣，比賽規(guī)則相對固定，若僅僅是單純的利用攝像機進行記錄性錄制，很難引起體育賽事愛好者的興趣，正是因為體育賽事節(jié)目對不同運動員的拍攝選擇、角度選取等具有個性化的拍攝才會刺激體育賽事愛好者的興奮點，其中著名的精彩瞬間引人不斷地傳播與回味。故以“功能性原則”對互聯(lián)網(wǎng)時代下的新型作品進行過濾，體育賽事節(jié)目中雖然利用了現(xiàn)代發(fā)達的技術設備形成了表面上似乎是技術功能表達的成果，但是體育賽事節(jié)目中的拍攝中仍具有藝術表達的創(chuàng)作行為，在此意義上體育賽事節(jié)目能夠通過功能性原則的過濾，符合著作權法對作品保護的最低門檻。

2.2 獨創(chuàng)性判斷的標準

關于獨創(chuàng)性判斷標準這一問題目前主要有兩種觀點：支持體育賽事節(jié)目作為作品，可以受到我國《著作權法》保護的觀點認為我國獨創(chuàng)性的判斷應當以獨創(chuàng)性的有無為判斷標準；反對的意見則認為我國《著作權法》內所對作品的定義中的獨創(chuàng)性應當以獨創(chuàng)性的高低為判斷標準。不過，也有學者指出，獨創(chuàng)性的判斷可利用“選擇空間法”進行判斷［10］。這種方法雖然從名稱上與前述兩種判斷標準存在不同，但究其根本仍然是對獨創(chuàng)性高低的別種表述，無論是獨創(chuàng)性的高低還是選擇空間的大小均是一種主觀的量化獨創(chuàng)性的行為，因此該種判斷方法并非特殊的判斷方法。

從實質意義上來說，獨創(chuàng)性就是對作品的一種創(chuàng)造性增量。當然，并非所有對作品的增添都可以看作是新作品的形成，從而可以獲得著作權的保護［11］。我國目前關于獨創(chuàng)性的的理解包括“獨立完成”和“創(chuàng)造性”兩部分。獨立完成強調作品需要作品需要獨立創(chuàng)作、源于作者，主要包含兩種情形：第一，勞動成果由勞動者基于其他作品進行在創(chuàng)作；第二，勞動成果由勞動者從無到有的創(chuàng)作出來。關于創(chuàng)造性的理解在世界范圍內存在著兩種不同的觀點，以英美為代表的版權體系國家普遍觀點認為，只要在勞動成果中體現(xiàn)出勞動者的“獨立艱苦勞動”，那么就說明該勞動成果具備獨創(chuàng)性；而以德國為典型的作者權體系之觀點認為，對于創(chuàng)造性的要求達到一定的智力創(chuàng)造水準［12］。隨著時代的發(fā)展，新型事物不斷涌現(xiàn)，關于獨創(chuàng)性的概念也呈現(xiàn)大雜燴的現(xiàn)象。從“最低勞動標準”到“獨立的智力成果”等一系列的概念、定義和解釋紛至沓來［13］。很難說在某個版權領域或法系內對獨創(chuàng)性進行統(tǒng)一的概念設置和司法適用?；诖?，在對我國體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性進行判斷時不應囿于其他國家對于獨創(chuàng)性的判斷標準，而是更應當從我國《著作權法》之立法目的、修法之歷程、時代之需求進行考量，從真正意義上解決我國關于體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的爭議。

主張體育賽事節(jié)目不屬于版權保護范圍的學者認為，體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性較低，遠不足以構成所謂的著作權法意義上的作品。若強加于體育賽事節(jié)目作品名頭，那么很容易陷入版權法體系國家所主張的“額頭流汗（sweat of the brow）”原則的獨創(chuàng)性判斷標準之虞［14］。雖然體育賽事是并不屬于我國著作權法保護的客體，但是這并不能排除人們通過攝像、錄像對該客觀事實的記錄所形成我國著作權法中定義的作品范疇。進一步而言，人們通過攝像所拍攝的客觀事物形成的照片能夠構成我國《著作權法》意義上的作品，雖然攝制體育賽事節(jié)目可發(fā)揮主觀性和個性的余地或許不如個人攝制作品那么大，但并不妨礙體育賽事節(jié)目構成作品。首先，高質量、高水平的體育賽事節(jié)目的設計需要經(jīng)過充分的思考、周密的準備、從機位的選擇、拍攝對象的選擇、景深、景寬、背景、持續(xù)時長等方面精心編排。雖然體育賽事節(jié)目以呈現(xiàn)精彩的比賽為宗旨，不過不同的攝影師的技術、攝制選擇的對象、攝影的角度等方面的個人創(chuàng)作發(fā)揮余地較大，也即每個人對同一場比賽的拍攝會呈現(xiàn)的效果千差萬別，所以體育賽事節(jié)目的拍攝體現(xiàn)了個人勞動的精心創(chuàng)作，因而可以認定為我國《著作權法》意義上的作品。這也是最高院在古籍點校一案中對獨創(chuàng)性的解讀①（2016）最高法民再175 號雖然古籍點校以還原古籍原意為宗旨，但由于古籍點校通常會受點校人知識水平、文學功底、表達習慣及客觀條件等多方面因素的影響，就同一古籍，不同的點校人會創(chuàng)作出不同的點校作品，所以，古籍點校凝聚了點校人的創(chuàng)造性勞動，古籍點校作品具有獨創(chuàng)性，構成著作權法意義上的作品。。因此，體育賽事節(jié)目與我們平常認為的復制打印出來的作品不同，仍是留有相當?shù)膭?chuàng)作余地。例如：在某體育場進行的一場足球比賽，若讓所有的觀眾拿起攝像設備對比賽進行錄制，每個人最終錄制的結果肯定是存在各種差異，也正是因為存在不同選擇的攝制從而導致攝制精彩的體育賽事節(jié)目市場價值如此高昂。從這一點來說，認為體育賽事節(jié)目缺乏創(chuàng)作空間是一個偽命題，并不符合常識［13］。其次，對于獨創(chuàng)性高低與有無之爭，獨創(chuàng)性高低之說存在一個突出問題就是如何界定獨創(chuàng)性的高度。“一千個讀者心中有一千個哈姆雷特”，那么對于獨創(chuàng)性的高低判斷也存在多元化的判斷標準。這種動蕩的標準尺度極易造成司法實踐中的不穩(wěn)定性，難以維護司法統(tǒng)一。同時，如若將獨創(chuàng)性的判斷標準定位在高低之分，那么將會排除一些“低階”作品的保護，這與《著作權法》的追求文化多樣性的目的相違背。最后，不可以將《專利法》與《著作權法》中的客體判斷要件相混淆。我國《著作權法》與《專利法》中對于客體要件的要求的并不一樣，不可將《專利法》中關于新穎性與創(chuàng)造性的標準直接適用于《著作權法》之中?！秾＠ā穼τ诎l(fā)明創(chuàng)造要求具備新穎性和創(chuàng)造性的要求程度更高，因為我國《專利法》的立法目的主要是為了追求最大目的的功能性，防止技術被盜用，這與《著作權法》所想要達到的的文化多樣性存在本質上的不同價值取向。綜上可以看出，獨創(chuàng)性的高低之說存在著許多難以解決的問題。

博登海默曾言：“沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”［15］。我國關于作品獨創(chuàng)性的規(guī)定一直規(guī)定在作品的定義之中，并沒有單獨的法條對獨創(chuàng)性進行說明和界定。從《著作權法》修訂的歷程來看，作品的定義在2010《著作權法》并沒有作出規(guī)定，而在2013 年施行的《著作權實施條例》中規(guī)定了作品定義。在2020《著作權法》的修改中將規(guī)定在《著作權實施條例》中的作品定義納入到2020《著作權法》之中，并作出了一定的修改。按照修改后的作品定義來看，作品應當包含四項基本特征：“文學、藝術和科學領域內”“具有獨創(chuàng)性”“能以一定形式表現(xiàn)”“智力成果”。雖然2020《著作權法》中對作品的定義進行了一定的修改，但2020 新修訂的《著作權法》中仍未對獨創(chuàng)性進行明確的法定化。關于獨創(chuàng)性的標準既沒有法律文件明確規(guī)定，又沒有公認最為合理的學說。因此，若直接選擇某一獨創(chuàng)性的判斷標準，不如換一種思考角度。之所以近些年來有些學者認為體育賽事節(jié)目可以受到保護，但只能夠在鄰接權項下得到保護，是因為持有這種觀點的人在對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性進行判斷時所選擇的參照系往往是以“電影作品與類電影作品”進行比較，并認為體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性根本達不到“影視作品”的高度。但在新《著作權法》當中，立法者利用“視聽作品”替代了“電影作品與類電影作品”，這更有利于對體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性判斷，為體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性判斷提供了更適合的參照系，而避免了法院直接適用獨創(chuàng)性的某個判斷標準引起的爭論。不過，這種緩和的做法也并不是長久之計，建議在未來的《著作權實施條例》的修訂時，細化關于獨創(chuàng)性的判斷標準或提供一些更為明確、直接的判斷原則，從而化解新時代下有關作品獨創(chuàng)性爭論的判定困局。

3 體育賽事節(jié)目所屬作品類型界定

基于前文的探討分析，可以明確的是體育賽事節(jié)目可以納入到《著作權法》中進行保護，不過面對這樣的新型事物如何準確的將其定位，并利用《著作權法》保護是需要進一步討論的問題。

3.1 制品還是作品

判斷體育賽事節(jié)目的作品類型首先要明確體育賽事節(jié)目是作品還是制品。體育賽事節(jié)目作品、制品的兩類觀點也正對應了我國著作權法二分體制的立法意圖的取向。堅持二分體制的學者認為，電影作品與普通作品并不相同，具有較高的獨創(chuàng)性要求，即使錄像制品具有與普通作品的最低限度的獨創(chuàng)性，也不能被看作是電影作品［16］。由于我國相關的法律規(guī)范之中并沒有明確的指出電影作品與錄像制品獨創(chuàng)性的比較標準，給法院留下一定的解釋空間。換言之，在抽象的法律規(guī)范之中我們并不能夠排除電影作品與錄像制品之間存在著獨創(chuàng)性比較之說。在同樣的理解之上，也可以認為立法者在創(chuàng)設二分體制只是想要區(qū)分權利人是否真正的參與到作品的創(chuàng)作之中［17］。在當初的立法者看來，錄像制品僅是機械錄制的成果，作者并沒有真正的參與到作品的創(chuàng)作過程［18］。從不同的理解維度來看，體育賽事節(jié)目構成電影作品、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品還是錄像制品均有一定的合理性。但若假設將體育賽事節(jié)目認定為錄音制品進行，從而利用鄰接權進行保護則會存在著兩個致命的缺陷：一方面，錄音錄像制作者所能夠享受《著作權法》賦予的權利僅包括許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利，這與作品的著作權人所能夠享有的權利范圍更加狹小，不利于體育賽事節(jié)目版權人對其既得利益的全方位維護。另一方面，錄音錄像制作者對于體育賽事節(jié)目信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制僅限于盜播錄像的行為，但就體育賽事節(jié)目的播放形式而言包含直播和點播。體育賽事節(jié)目直播的經(jīng)濟效益在體育賽事節(jié)目版權中占有巨大的份額，同時體育賽事節(jié)目直播若被濫用，對于后續(xù)體育賽事節(jié)目的收益會產(chǎn)生嚴重的危害［19］。也即，在這種情況下，危害較輕的點播行為可以被信息網(wǎng)絡傳播權進行規(guī)制，而相對危害更為嚴重的濫用直播行為卻找不到相應的法律保護路徑［20］。

3.2 電影類作品還是視聽作品

目前來看，體育賽事節(jié)目的作品屬性似乎僅可以認定為電影作品或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品?？墒?，從最基本的文意解釋出發(fā)，將體育賽事節(jié)目歸類為電影作品或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品似乎存在一些不妥之處。相比較而言，電影或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品大多具有一定的劇情性，與體育賽事節(jié)目在內容上存在差異。此外，正如上文所述，體育賽事節(jié)目作品屬性難以確認中的關鍵一點就是人們對于體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性判斷參照往往對標電影作品或類電影作品。因此，強加給體育賽事節(jié)目這樣的“帽子”還值得進一步商榷。

新《著作權法》之中，作品的類型有了一定程度的改變，將舊《著作權法》中第三條第九款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它作品”變更為“符合作品特征的其它智力成果”。該條款完全采用開放式規(guī)范構造，從立法層面擴大了著作權法意義上的作品范圍。類比于物權法定緩和化，著作權法中也應堅守作品類型法定緩和化，以給著作權法留有足夠的激勵空間。法院的司法判決應當審慎的判定作品是否屬于我國新《著作權法》中第三條第九款的其他作品。但這并不能否定著作權“非典型作品”的著作權客體屬性［21］。因為新《著作權法》中第三條第九款留出了足夠的彈性空間，故在一般的作品定義之下，新《著作權法》為未能明確列出的作品類型提供了解釋的橋梁。此外，新《著作權法》中將原《著作權法》中第三條第六款規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”更改為“視聽作品”，這無疑給一些新類型作品的定性提供了一個新的方向。不過，目前的立法對于視聽作品的內涵與外延保持了沉默，這就使得新《著作權法》視域下的視聽作品的適用無從下手。故對于體育賽事節(jié)目能否歸類為視聽作品并享有法律的保護需要先對視聽作品定義及其適用規(guī)則進行研究與確定。

從實質意義上來講，將視聽作品納入到我國《著作權法》規(guī)定的作品類型中并不是“從無到有”的作品類型更新，而是歷史發(fā)展的必然結果。伴隨著現(xiàn)代技術的迭代與推進，新型作品不斷涌現(xiàn)，網(wǎng)絡游戲直播、短視頻、微電影等各種各樣的新型作品生態(tài)，舊《著作權法》中規(guī)定的電影作品和類電影作品已經(jīng)不能滿足當下司法實踐的需求。同時，新型事物的產(chǎn)生能否歸入到《著作權法》保護的范圍內也成了讓人頭疼的問題。無論是限縮還是擴大電影作品和類電影作品包含的范圍，總是引起學界的多次爭論。而法官的判決又多是法官的自由心證的結果，固步于現(xiàn)行法的約束，許多新型事物的定性難以符合新技術時代的版權保護需求。鑒于此，我國在2020 修訂的《著作權法》中將電影作品、類電影作品以視聽作品取而代之。那么新修訂的《著作權法》中做出此種改動能否解決體育賽事節(jié)目的定性問題需要對新出現(xiàn)的視聽作品進行進一步的分析。

從歷史敘事角度來看，舊《著作權法》中規(guī)定的電影作品與類電影作品是當時歷史時代的特定產(chǎn)物。1990 年，我國制定《著作權法》時將“電影、電視、錄像制品”規(guī)定為作品的類型之一，在2001 年我國修改《著作權法》時借鑒了《伯爾尼公約》及一些國家的立法經(jīng)驗，將“電影、電視、錄像制品”修改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。從修改的歷程演變來看，我國每一次對該款的修改主要是對當時歷史時期問題的回應。而距離2001 年的修法已經(jīng)過去二十余年，若將電影作品和類電影作品強加于現(xiàn)今的新型事物之上，未免顯得過于牽強。新《著作權法》中“視聽作品”的引入早已不是什么“新鮮事”。2012 年，我國在北京成功地舉辦了“保護音像表演外交會議”，該會議上成功簽署了《視聽表演北京條約》。該條約的簽署為我國在國際知識產(chǎn)權取得一定的話語權，同時也為未來《著作權法》修訂埋下伏筆。同時，隨著近些年來新型事物的著作權屬性糾紛案件層出不窮，公眾對于現(xiàn)行《著作權法》中作品類型的法定、封閉式立法也表現(xiàn)出不滿。種種跡象表明，關于視聽作品納入到最新修訂的《著作權法》之中符合歷史發(fā)展邏輯、國際知識產(chǎn)權發(fā)展要求以及社會公眾的訴求。

視聽作品的加入使得對于短視頻版權屬性、網(wǎng)絡游戲以及網(wǎng)絡游戲直播版權屬性等問題提供了法律依據(jù)，同樣也為體育賽事節(jié)目的版權屬性問題提供了新的解決路徑。視聽作品的推出引起了版權領域的較大反響，學者們大多贊同這種突破以往僵化的立法舉措。然而，問題也隨之而來：第一個問題是如何界定視聽作品？若定義范圍過寬，將過多的新事物裝進“作品”的口袋之中，那么無異于給予該條件下權利人過量的權利配置，不符合《著作權法》利益平衡思想的體現(xiàn)，反映在公眾的利益上就會出現(xiàn)偏差，反之亦然。對比1989 年簽署的《視聽作品國際登記條約》中第二條中對視聽作品規(guī)定①視聽作品是指由一系列相關的固定圖象組成，帶有或不帶伴音，能夠被看到的，并且?guī)в邪橐魰r，能夠被聽到的任何作品。、《著作權法》修改稿第一稿第3條②《著作權法》修改稿第一稿第3 條（十二）視聽作品，是指固定在一定介質之上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且借助技術設備放映或者以其它方式傳播的作品。、第二稿第3 條③《著作權法》修改稿第二稿第3 條（十二）視聽作品，是指由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。、第三稿第5 條④《著作權法》修改稿第三稿第5 條（十二）視聽作品，是指由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的的方法創(chuàng)作的作品。對視聽作品的定義、可以我國對于視聽作品的定義從修改第一稿的“固定性”要件要求逐漸發(fā)展成將該要件舍棄的一個過程。國際上許多國家并沒有將“固定性”作為電影或類電影作品的一種要求。我國此次對《著作權法》的修訂僅將視聽作品替換掉原本的電影作品和類電影作品，但是關于視聽作品的定義仍然處于未明確的樣態(tài)。而視聽作品的界定又是視聽作品適用的基礎中的基礎，因而有必要賦予視聽作品一個較為合理的定義。首先，技術的嵌入使得短視頻、網(wǎng)絡游戲直播、體育賽事節(jié)目等新型事物的制作與傳播變得更為迅速，在這種情形下去探討視聽作品是否固定在某一介質之上，難免與修法的本意背道而馳，故本文主張在對視聽作品進行定義時，應舍棄原本的“固定性”要件，以實現(xiàn)著作權法現(xiàn)代化。其次，視聽作品的法定化是順應了時代的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)時代中大多數(shù)作品與傳統(tǒng)作品在制作過程、存在方式、傳播途徑等方面發(fā)生了巨大的改變。若固步自封的將著作權保護的客體限定為傳統(tǒng)的作品范圍，那么必將導致侵權的泛濫以及利益劃分的嚴重不對等情形出現(xiàn)。因此，本文認為視聽作品應當作為一種更為寬泛的概念，并涵蓋原本的電影作品和類電影作品。此種觀點也可以在新《著作權法》第17 條中得以驗證⑤2020《著作權法》第17 條中規(guī)定，視聽作品包括電影作品、電視劇作品和其他視聽作品。。最后，視聽作品的不一定要以向公眾傳播而作為一種構成要件。就像著作權法最基本的理念一樣，作品一旦被創(chuàng)造出來，作者就享有著作權，而并不在于該作品是否流通，或是否被大眾所感知。概言之，本文更贊同于《著作權法》第三次修改稿中對視聽作品的定義。在此該定義基礎之上，體育賽事節(jié)目符合新《著作權法》中的視聽作品要求，可以認作為視聽作品類型之一。

而第二個問題就是，構成視聽作品的體育賽事節(jié)目的版權歸屬如何？就這一問題，也存在著相當大的觀點分歧。我國舊《著作權法》第11 條規(guī)定了作者對其作品享有著作權，第15 條中又指出電影作品的版權人應當屬于制片人，而又同時規(guī)定“編劇、作詞、作曲其他作者享有署名權”，新《著作權法》中第17條又重申了“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權歸屬由制作者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權”。這就相當于利用英美法系的“視為作者”原則確定電影作品、類電影作品的著作權歸屬，但又采取了大陸法系國家堅持的“合作作品”原則將電影作品、類電影作品的署名權規(guī)定給其他創(chuàng)作人，這明顯存在著法律上的矛盾。此外，我國電影行業(yè)中關于制片人的表述種類繁多，例如：監(jiān)制、聯(lián)合制片人、聯(lián)合出品人、總制片人、制片等等。法律上的矛盾、行業(yè)中的混亂最終導致我國電影作品、類電影作品難以準確的適用法律依據(jù)，更難兼顧不同利益主體之間的利益分配。新《著作權法》將電影作品、類電影作品更改為視聽作品之后，鑒于視聽作品涉及到許多新型事物（短視頻、網(wǎng)絡游戲直播、體育賽事節(jié)目等），故關于視聽作品的版權歸屬表現(xiàn)更為復雜。因此需要一個更為簡潔、有效的辦法解決當今互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新型作品版權歸屬問題。

就視聽作品的歸屬問題，筆者贊同以“視為作者”原則確定視聽作品的版權歸屬。視為作者原則最早由美國最高法院在審理Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.一案中創(chuàng)設①Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.，188U.S.239(1903).，并以成文法確立②The United States Copyright Act of 1909，26.。依據(jù)該原則，雇員在受雇期間創(chuàng)作的作品屬于雇主。將該原則適用于視聽作品的版權歸屬原因有三：第一，由于互聯(lián)網(wǎng)科技的進步，創(chuàng)作與傳播視聽作品的方法與方式逐漸多樣化，導致作品流轉過程中的角色淡化和角色多元化，傳統(tǒng)作者享有著作權的理念受到?jīng)_擊。因此，按照傳統(tǒng)作者權體系中的作者享有著作權的理念對視聽作品進行歸屬劃分難免與時代不符、與產(chǎn)業(yè)發(fā)展脫節(jié)；第二，體育賽事節(jié)目屬于一個整體，包含了前期節(jié)目、直播畫面以及現(xiàn)場解說等多個要素。若按照傳統(tǒng)的作者權體系中的權利歸屬原則，體育賽事節(jié)目不同部分若均符合獨創(chuàng)性的要求，那么將會產(chǎn)生多個作者的情形。在該種情形之下，體育賽事節(jié)目的投資者的利益無法保障，且由于設計主體眾多，任何一位作者的反對授權使用意見均會導致該整體性作品無法傳播，難以契合體育產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展；第三，采納“視為作者”原則理論上可以避免著作權法律規(guī)定內部的混亂。如前文所述，我國著作權法中一邊堅守著大陸法系的創(chuàng)作者為作者的原則，又適用英美法系的“視為作者”原則將制片者擬定為作者，于一個法律體系中設定兩種制度的混合，無法形成統(tǒng)一、有序的法律內部構造。因此，借著新《著作權法》的將電影和類電影作品更改為視聽作品的契機之下，視聽作品的版權歸屬可以采納英美版權法中的“視為作者”原則替代原本復雜、矛盾的電影和類電影作品的版權歸屬規(guī)定，既將視聽作品版權歸屬簡單化，又避免了舊《著作權法》中對于電影和類電影作品版權歸屬法律規(guī)定的硬性雜糅。除此之外，利用“視為作者”原則確定視聽作品的版權歸屬在實踐上可以為新型作品的版權歸屬提供便捷的依據(jù)。也即，適用“視為作者”原則確定體育賽事節(jié)目的版權歸屬能夠提升體育賽事節(jié)目授權效率，實現(xiàn)經(jīng)濟利益最優(yōu)解，同樣也可以平衡體育賽事節(jié)目中不同參與者的利益關系，達到著作權法的立法目的與宗旨。

具體操作可以為：根據(jù)“視為作者”原則，版權享有者并不是真正的創(chuàng)作者，只是一種私法擬制的作者，其應當享有全部的著作權權利（人身與財產(chǎn)的全部權利），同時我國應該摒棄在視聽作品中給予原創(chuàng)作者署名的權利，避免著作權體系內的混亂。將原創(chuàng)作者在視聽作品中的“署名”理應理解為一種行業(yè)慣例或尊重原創(chuàng)作者的表達方式，而并不是所謂的《著作權法》中規(guī)定的署名權［22］。鑒于此，在適用“視為作者”原則時，就要對真正的創(chuàng)作人進行一定的經(jīng)濟補償。在此建議可以采取雙方合同約定制，從而對涉案的視聽作品進行版權權益分配。此外，我國也應當盡快對視聽作品的各種參與人的名稱作出統(tǒng)一的修訂，與新《著作權法》保持一致，只有這樣才能夠對視聽作品的歸屬更為清晰的劃分，促進視聽作品產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。就體育賽事節(jié)目的制作過程而言，在其制作過程中包含了不同主體之間的配合與分工?，F(xiàn)實之中，體育賽事節(jié)目的制作者可能是體育賽事節(jié)目的組織者，同樣也有可能是體育賽事節(jié)目的播出單位或獨立的第三方［23］。若是體育賽事節(jié)目組織者，則版權利益應歸其所有；若是其余兩種情形，則應當利用“視為作者”原則將體育賽事節(jié)目的版權歸屬到某一方，并輔之以著作權合同劃分權屬與利益，以經(jīng)濟補償彌補體育賽事節(jié)目制作中實際付出勞動的人，從而合理化解新《著作權法》下體育賽事節(jié)目的版權歸屬問題。

4 結語

受益于數(shù)字技術的發(fā)展，體育賽事節(jié)目與互聯(lián)網(wǎng)的聚合表現(xiàn)越來越頻繁。技術紅利的背景下需要以完善的法律制度以保障體育賽事產(chǎn)業(yè)的高效益發(fā)展。我國對于體育賽事節(jié)目存在著眾多爭議的根本原因還是在于我國獨創(chuàng)性、作品類型等問題判斷標準的不明確狀態(tài)。

獨創(chuàng)性的判斷標準在我國仍存在著不同看法，2020 年修正的《著作權法》以及相關的法律文件中并沒有直接將獨創(chuàng)性的標準進行法定化，因此直接選擇某一標準仍存在著不恰當之處，也難以令人信服。不過，新《著作權法》中視聽作品的誕生提供了更為緩和的處理方案。新《著作權法》視閾下，探究視聽作品的定義，明確體育賽事節(jié)目應歸為視聽作品范疇之內，從法律層面將產(chǎn)業(yè)主體位置提升為作者，避免產(chǎn)生“公地悲劇”，為我國體育事業(yè)的健康發(fā)展提供法治保障。在此基礎之上，視聽作品的版權歸屬可以借鑒美國法之“視為作者”原則，完善著作權合同從而達到平衡雙方利益之目標。明確體育賽事節(jié)目的版權屬性不僅解決了體育賽事節(jié)目的相關版權問題，更反映了我國對于新事物的版權問題的判斷標準以及立法價值取向。新《著作權法》的推出雖然一定程度上解決了當前爭議較大的問題。但是，新《著作權法》中也存在著些許疏漏之處，為了更好的理解與適用新《著作權法》中的一些規(guī)定，我們不應局限于法教義學視角進行思考，更應當從體育賽事產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況、運作邏輯結構等方面加以考量，作出更符合著作權法立法目的解釋與論證。