王逍靜

中共中央黨校（國家行政學(xué)院）

傅思明＊

中共中央黨校（國家行政學(xué)院）

民以食為天，食以安為先，黨和國家高度重視食品安全，始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位。十九大報告提出實施食品安全戰(zhàn)略，讓人民吃得放心?！妒称钒踩ā返谌龡l明確提出，食品安全工作要實行預(yù)防為主、風(fēng)險管理、全程控制、社會共治原則，以確保食品安全?！妒称钒踩ā分写_立了食品召回制度，目的是預(yù)防食品安全風(fēng)險，保障公眾身體健康和生命安全，其中具體規(guī)定了食品安全責(zé)任，目的是通過對食品生產(chǎn)經(jīng)營者追究食品安全責(zé)任，規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營者的行為，保障社會公共利益，保障公眾生命健康安全?！妒称氛倩毓芾磙k法》第四十三條第二款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者主動采取停止生產(chǎn)經(jīng)營、召回和處置不安全食品措施，消除或者減輕危害后果的，依法從輕或者減輕處罰；違法情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！笨梢?，預(yù)防與治理食品安全風(fēng)險是保障食品安全的兩個重要手段，一個是事前的預(yù)防措施，一個是事后治理措施。

目前，食品召回制度的本質(zhì)、食品安全風(fēng)險和食品召回的關(guān)系、食品召回責(zé)任的法律責(zé)任屬性等問題尚待明確和完善。除此之外，若將企業(yè)主動召回責(zé)任作為行政責(zé)任，通過施加行政處罰的手段鼓勵企業(yè)主動召回，在責(zé)任形式上是否與《食品安全法》《行政處罰法》相統(tǒng)一；法律責(zé)任的形式與法律責(zé)任的目的之間存在何種關(guān)系；食品召回責(zé)任是否能夠滿足相關(guān)法律責(zé)任目的的需要等問題，在理論與實務(wù)上尚存在爭議?！妒称钒踩ā穼κ称氛倩刎?zé)任做出了原則性規(guī)定，《食品召回管理辦法》第四十三條對食品召回責(zé)任進(jìn)行了細(xì)化，本文將對相關(guān)規(guī)定作進(jìn)一步深入的探討。

一、食品安全風(fēng)險與食品召回制度

（一）食品安全風(fēng)險及特點

食品安全風(fēng)險是指食品對公眾健康產(chǎn)生不利影響的可能性和嚴(yán)重性，具有以下特點：不確定性、可預(yù)測性差、廣泛性、復(fù)雜性、損害后果嚴(yán)重性以及可規(guī)制性等[1]，這與人們的認(rèn)識也存在聯(lián)系。囿于認(rèn)知的局限性，人們很難及時識別風(fēng)險，尤其是潛在的安全風(fēng)險。食品供應(yīng)鏈越長，包含的環(huán)節(jié)越多，食品安全風(fēng)險產(chǎn)生的概率就越大，人們對其控制的難度也越大。食品安全是“產(chǎn)”出來的，即生產(chǎn)是食品安全風(fēng)險的源頭。食品安全風(fēng)險并不必然導(dǎo)致食品安全問題的產(chǎn)生，只有在不斷疊加、相互積累，沒有得到控制而對人們產(chǎn)生了實際威脅的現(xiàn)象、狀態(tài)或情況，才可能形成食品安全問題[2]。通過分析食品安全風(fēng)險的特點發(fā)現(xiàn)人們對于食品安全風(fēng)險并不是束手無策，而是可以通過科學(xué)技術(shù)和法律手段的結(jié)合加以控制。

（二）食品召回制度的核心、依據(jù)與本質(zhì)

1.食品召回制度的核心

根據(jù)《食品安全法》第六十三條的規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其所生產(chǎn)或出售的食品存在不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，或有證據(jù)可以證明該食品可能對人體健康有害情形的，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)或經(jīng)營，對已上市銷售的食品進(jìn)行召回，并按照規(guī)定進(jìn)行記錄、通知、報告、處理已召回食品等。由此可知，食品召回制度設(shè)計的目的，是降低或消除可能存在的食品安全風(fēng)險。它是指食品的生產(chǎn)商、進(jìn)口商與經(jīng)銷商，在獲悉其生產(chǎn)、經(jīng)營的食品可能存在危害人體生命、健康安全時，依法從市場和消費者手中收回問題食品，從而消除危害的制度[3]。即當(dāng)生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品存在風(fēng)險時，依法向市場監(jiān)管部門報告，或市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)市場上存在可能危害消費者生命、健康的食品時，責(zé)令有關(guān)生產(chǎn)商、進(jìn)口商或經(jīng)銷商，采取措施，發(fā)布通知，召回不安全食品。可見，食品召回主要由兩個行為組成：①收回行為；②降低和消除風(fēng)險行為。筆者認(rèn)為降低和消除食品安全風(fēng)險應(yīng)是食品召回的核心含義。

2.食品召回制度的依據(jù)

食品召回主要是針對不安全食品實施的措施，而不安全食品是指食品安全相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品以及其他有證據(jù)證明可能危害人體健康的食品。國家建立食品安全風(fēng)險評估制度，通過食品安全風(fēng)險監(jiān)測與評估，發(fā)現(xiàn)、預(yù)測、發(fā)布食品安全風(fēng)險信息，為食品召回提供依據(jù)。

3.食品召回制度的本質(zhì)

召回制度是針對系統(tǒng)性產(chǎn)品缺陷可能帶來的人身和財產(chǎn)不安全危險而實施的阻斷和預(yù)防機制[4]。與造成損害結(jié)果相比，召回是在實際損害發(fā)生之前采取的預(yù)防措施，降低和消除安全風(fēng)險，進(jìn)而可以有效避免部分實際損害的發(fā)生，是一種事前控制風(fēng)險措施。食品召回的關(guān)鍵是降低和消除食品安全風(fēng)險的措施，而非召回行為本身，預(yù)防食品安全風(fēng)險是該制度的本質(zhì)。

二、對食品召回責(zé)任的認(rèn)識

（一）法律規(guī)范中的食品召回責(zé)任

1.《食品安全法》對食品召回責(zé)任的規(guī)定

我國形成了以《食品安全法》為核心，行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他法律性文件為主體的食品召回法律制度體系。《食品安全法》第六十三條對食品召回制度做出了規(guī)定：食品召回的主體為食品生產(chǎn)經(jīng)營者；應(yīng)當(dāng)召回的食品為不安全食品，即不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或有證據(jù)證明可能危害人體健康的食品；召回的程序包括停止生產(chǎn)、召回在售產(chǎn)品、通知相關(guān)人員、記錄召回情況，妥善處理召回的食品，防止不安全食品再次流入市場，預(yù)防食品安全問題的發(fā)生?！妒称钒踩ā返谝话俣臈l第一款第（九）項規(guī)定，食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令召回后，生產(chǎn)經(jīng)營者拒不召回的，應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任，包括沒收違法所得、罰款，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷許可證?！妒称钒踩ā穬H規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)不履行責(zé)令召回命令時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，尚未明確企業(yè)主動召回的相關(guān)責(zé)任。

2.《食品召回管理辦法》對食品召回責(zé)任的規(guī)定

《食品召回管理辦法》第六章專門規(guī)定了食品召回的法律責(zé)任，其中第四十三條第二款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者主動采取停止生產(chǎn)經(jīng)營、召回和處置不安全食品措施，消除或者減輕危害后果的，依法從輕或者減輕處罰；違法情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?/p>

（二）對食品召回責(zé)任的不同觀點

食品安全相關(guān)法律責(zé)任是指自然人、法人或其他組織違反了食品安全相關(guān)法律法規(guī)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果。目前，學(xué)者對食品召回責(zé)任的定義莫衷一是，就其法律屬性而言，學(xué)界主要有經(jīng)濟法責(zé)任和行政責(zé)任兩種觀點。

1.經(jīng)濟法責(zé)任

有學(xué)者從違法行為的法律性質(zhì)出發(fā)，提出召回制度是國家履行經(jīng)濟管理的職能，也是監(jiān)管部門對生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)行安全監(jiān)督管理發(fā)生的社會經(jīng)濟關(guān)系[5]。食品召回是國家對食品生產(chǎn)、流通和消費過程的控制而產(chǎn)生的一種經(jīng)濟法律關(guān)系,其屬于經(jīng)濟法的調(diào)整范疇。

2.行政法責(zé)任

有學(xué)者則從召回命令的角度出發(fā)，提出強制召回是消費行政的體現(xiàn)。所謂消費行政，是指國家行政部門為了保護消費者利益，依法對消費關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，對經(jīng)營者的經(jīng)營活動進(jìn)行規(guī)制，對消費者消費行為進(jìn)行指導(dǎo)和保護的活動[6]。即使食品生產(chǎn)者主動召回不安全食品，其召回過程仍然具有強烈的公法因素，因為食品召回是按照《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定實施的一系列補救措施[7]。生產(chǎn)經(jīng)營者實施主動召回，也必須按照監(jiān)管部門的要求制定召回計劃、召回通知書，具體實施后還需形成結(jié)果報告并報請備案，監(jiān)管部門應(yīng)全程監(jiān)督，并負(fù)責(zé)評估召回效果。

（三）食品召回責(zé)任的經(jīng)濟法屬性

傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論主要依托于民事責(zé)任理論，在此體系下的法律責(zé)任表現(xiàn)出四個方面的特征：第一，責(zé)任主體具有相對性，即只對受損害的主體承擔(dān)責(zé)任。該責(zé)任可能因繼承而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但通常不會擴張至與損害無關(guān)的社會公眾[8]。第二，行為違法性，即該行為違反相應(yīng)的法律規(guī)范。第三，行為人具有過錯，責(zé)任主體通常因為其過錯程度而承擔(dān)與之相適應(yīng)的法律責(zé)任。第四，責(zé)任內(nèi)容的補償性，即恪守填平原則，依據(jù)受害人實際的損害多少而被施以與之相應(yīng)的責(zé)任內(nèi)容。由此，可以把“行為—因果關(guān)系—法律責(zé)任”的模式認(rèn)定為傳統(tǒng)的法律責(zé)任模式。

經(jīng)濟法律現(xiàn)象產(chǎn)生后，運用已經(jīng)存在的民法、行政法等不能很好地解釋該現(xiàn)象，即經(jīng)濟法學(xué)并非是從傳統(tǒng)法學(xué)理論中內(nèi)生出來的[9]。因此，傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念難以清晰地界定經(jīng)濟法責(zé)任的內(nèi)涵?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不在的邏輯啟示著人們，經(jīng)濟社會發(fā)展的復(fù)雜化使因果關(guān)系經(jīng)常難以確定，待損害結(jié)果發(fā)生后再進(jìn)行挽救可能為時已晚。因此，風(fēng)險防控是經(jīng)濟法責(zé)任的重要任務(wù)。建立經(jīng)濟法責(zé)任概念需要借用傳統(tǒng)法律責(zé)任概念術(shù)語、基本學(xué)說，在打破傳統(tǒng)法律責(zé)任概念界定的同時與經(jīng)濟法責(zé)任的特點重新匹配。

經(jīng)濟法責(zé)任本質(zhì)上是對被破壞的、正常的社會秩序的恢復(fù)和對風(fēng)險的預(yù)防，采用補償性責(zé)任方式可以使遭受的損害得到彌補；采用懲罰性責(zé)任方式，在彌補損害的同時，對責(zé)任主體在物質(zhì)上予以懲罰，資格上予以限制、否定，使公平、有序的社會經(jīng)濟秩序得以恢復(fù)[10]。在風(fēng)險預(yù)防模式下，當(dāng)個別消費者的損害賠償訴訟不足以消除風(fēng)險、不足以懲戒責(zé)任人時，為了防止因時間延誤等原因?qū)е掠扇毕莓a(chǎn)品引發(fā)的風(fēng)險進(jìn)一步擴大，需要追究召回責(zé)任，即對食品生產(chǎn)經(jīng)營者施以降低和消除風(fēng)險的責(zé)任。

因此，套用經(jīng)濟法責(zé)任“主體—風(fēng)險—法律責(zé)任”的模式，可以將食品召回責(zé)任界定為：基于食品安全風(fēng)險預(yù)防的考慮，在真正產(chǎn)生產(chǎn)品責(zé)任之前即對生產(chǎn)經(jīng)營者施加積極的責(zé)任。

三、對食品召回責(zé)任的再認(rèn)識

（一）食品召回責(zé)任是召回法律責(zé)任的集合

食品召回是一個逆產(chǎn)品交換過程，整個食品召回過程可分為召回前、召回中、召回后三個環(huán)節(jié)，本文對每個過程對應(yīng)的不同法律責(zé)任進(jìn)行了總結(jié)，詳見表1。

表1 食品召回過程法律責(zé)任

在召回前環(huán)節(jié)，食品企業(yè)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。根據(jù)《民法典》第七編第四章規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任是指由于產(chǎn)品有缺陷，造成了產(chǎn)品的消費者、使用者或其他第三者的人身傷害或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由生產(chǎn)者或銷售者分別或共同負(fù)責(zé)賠償?shù)囊环N法律責(zé)任?！妒称钒踩ā芬?guī)定，若消費者因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品造成損害，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)賠償損失。在召回中環(huán)節(jié)，食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)承擔(dān)召回責(zé)任，具體包括在規(guī)定時限內(nèi)啟動召回程序、發(fā)布召回公告、制定召回計劃等。在召回后環(huán)節(jié)，食品企業(yè)承擔(dān)合理處置涉案食品和向相關(guān)部門報告的責(zé)任，降低和消除食品安全風(fēng)險的責(zé)任，合理處置包括補救、銷毀和無害化處理責(zé)任等，采取補救措施、銷毀和無害化處理是為了防止不安全食品再次進(jìn)入市場。由此可知，食品召回責(zé)任是一個包括召回前、召回中、召回后的責(zé)任集合，其中食品召回中的法律責(zé)任集中體現(xiàn)了召回制度的本質(zhì)，即風(fēng)險預(yù)防的要求。

（二）判斷食品召回責(zé)任的產(chǎn)生依照食品安全責(zé)任主體的義務(wù)而非行為

《食品安全法》明確規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營者作為食品安全第一責(zé)任人的義務(wù)，要求生產(chǎn)經(jīng)營者對其生產(chǎn)經(jīng)營的食品質(zhì)量負(fù)責(zé)，具體包括依照法律法規(guī)的規(guī)定從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，嚴(yán)格遵守食品安全標(biāo)準(zhǔn)，誠信經(jīng)營，自覺接受公眾監(jiān)督。

風(fēng)險社會中食品安全問題由多種原因?qū)е?，其行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系較難推定，但其中最主要的原因還是在于生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)本身。面對食品安全領(lǐng)域存在的新問題，《食品安全法》在明確食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)保證食品安全第一責(zé)任人的法定義務(wù)外，還規(guī)定了不安全食品召回等制度，進(jìn)一步強化食品生產(chǎn)經(jīng)營者的主體責(zé)任。無論是基于風(fēng)險預(yù)防的考慮，還是基于食品安全責(zé)任主體的考量，市場主體都承擔(dān)著最基本的確?！爱a(chǎn)”出來的食品質(zhì)量安全職能[11]。這種“確?！甭毮埽粌H指其要保證生產(chǎn)經(jīng)營的食品符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，不具有損害生命健康安全的情形，而且在發(fā)現(xiàn)所生產(chǎn)經(jīng)營的食品具有不安全風(fēng)險情形時，負(fù)有及時降低和消除風(fēng)險的義務(wù)。并且從召回涉及的主體看，相較消費者而言，生產(chǎn)者、經(jīng)營者具有一定的控制食品安全風(fēng)險的能力。由此，在食品召回法律責(zé)任的承擔(dān)上，更可能是以何者負(fù)有保證食品安全的第一責(zé)任、更具有控制風(fēng)險和減少損害的能力為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)僅考慮其是否真正實施了造成損害的違法行為。

（三）食品召回責(zé)任的目的應(yīng)當(dāng)為維護公共利益而非損害賠償

食品召回的目的是加強食品生產(chǎn)經(jīng)營管理，減少和避免不安全食品的危害，保障公眾身體健康和生命安全。保障公眾的身體健康和生命安全是召回制度設(shè)立的目的與出發(fā)點，消除和降低可能的食品安全風(fēng)險，預(yù)防食品問題的發(fā)生是食品召回的制度本質(zhì)。

食品召回是一種預(yù)防措施，是在發(fā)現(xiàn)了不安全食品流入市場后，在其尚未對消費者造成損害前采取的消除危害、降低風(fēng)險的措施，繼而保障公眾身體健康和生命安全。因此，對食品安全風(fēng)險的大小、危害程度的衡量理應(yīng)以社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以具體的某一批次的不安全食品造成的實際損失為依據(jù)。在我國，施加行政處罰通常要求造成了實際損害結(jié)果，經(jīng)濟法意在保護公共利益，其責(zé)任承擔(dān)不以實際損害為前提，與召回責(zé)任相一致。即預(yù)防風(fēng)險才能更好地維護社會公共利益。

（四）確定食品召回責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)依據(jù)食品安全風(fēng)險而非損害

基于風(fēng)險防控的要求，食品召回責(zé)任的產(chǎn)生不應(yīng)立足于現(xiàn)實的損害，也不應(yīng)以當(dāng)事人的主觀意愿判斷，而應(yīng)將食品安全風(fēng)險作為判斷依據(jù)。如果在食品安全風(fēng)險還未演變成損害結(jié)果之前，食品生產(chǎn)經(jīng)營者就被施加了消除和降低風(fēng)險的責(zé)任，其積極主動地履行召回責(zé)任就能夠達(dá)到預(yù)防食品安全風(fēng)險的目的。因此，食品召回責(zé)任的內(nèi)容理應(yīng)依照現(xiàn)實的食品安全風(fēng)險來判斷。

四、食品企業(yè)主動召回責(zé)任的實現(xiàn)

《食品召回管理辦法》第四十三條對食品企業(yè)主動召回責(zé)任做出了較詳細(xì)的規(guī)定，主要分為三個層次：首先，當(dāng)發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險需要召回不安全食品時，食品企業(yè)積極主動按照有關(guān)規(guī)定和程序召回食品，因其生產(chǎn)不安全食品違反了其他法律而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任仍要承擔(dān)。例如，因生產(chǎn)經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品違反《食品安全法》而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟法責(zé)任；因不安全食品造成消費者人身損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；因涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任等。其次，生產(chǎn)經(jīng)營不安全食品已經(jīng)造成危害后果，但因食品企業(yè)主動召回不安全食品的行為使危害后果減輕甚至消除，則可以從輕或者減輕生產(chǎn)經(jīng)營者的法律責(zé)任。最后，生產(chǎn)經(jīng)營者的違法情節(jié)輕微，及時得到糾正，且其生產(chǎn)經(jīng)營不安全食品的違法行為沒有造成實際的損害結(jié)果，不承擔(dān)行政責(zé)任。

（一）《食品召回管理辦法》第四十三條有待完善

筆者認(rèn)為，該條關(guān)于食品召回責(zé)任的規(guī)定在以下幾個方面有待完善：①食品召回責(zé)任尚未體現(xiàn)食品召回的本質(zhì)；②對從輕或減輕處罰與不予處罰的情形規(guī)定較為籠統(tǒng)，不易區(qū)分；③不予處罰的裁量空間較大，適用尚困難；④食品召回責(zé)任忽略對食品安全風(fēng)險的預(yù)防，可能過度強調(diào)危害后果。

（二）促進(jìn)食品召回責(zé)任落地的措施

1.明確食品召回責(zé)任是降低和消減食品安全風(fēng)險的責(zé)任

食品召回責(zé)任的基礎(chǔ)是食品安全風(fēng)險的防控，是否采取措施召回與企業(yè)召回的主觀意愿關(guān)系不大。換句話說，食品召回行為由兩部分構(gòu)成：一是收回不安全食品的行為；二是降低收回的不安全食品風(fēng)險的行為。降低和消減食品安全風(fēng)險才能從根本上預(yù)防食品安全事件的發(fā)生，這也是食品安全責(zé)任的應(yīng)有之意。

2.依照經(jīng)濟法責(zé)任模式確定食品召回責(zé)任

關(guān)于企業(yè)主動召回食品后承擔(dān)的責(zé)任，《食品召回管理辦法》進(jìn)行了具體規(guī)定，其中第四十三條第一款規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營者依法召回食品后，不免除其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他法律責(zé)任；第二款則規(guī)定了主動召回食品后，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕以及不予行政處罰的情形?！妒称氛倩毓芾磙k法》作為部門規(guī)章，是對《食品安全法》相關(guān)規(guī)定的細(xì)化，以幫助其順利在實踐中施行。但根據(jù)《食品召回管理辦法》第四十三條第二款的規(guī)定，仍有三種情形存在識別困難，即消除危害后果、減輕危害后果以及沒有造成危害后果，可能會導(dǎo)致執(zhí)法部門在面對個案時容易混淆。例如何為“消除”與“沒有”造成危害后果，消除是否可以納入沒有造成危害后果的情形？此外，從輕或減輕處罰的幅度也尚缺少一定的限制。因此，《食品召回管理辦法》在進(jìn)一步厘清主動召回食品后應(yīng)當(dāng)從輕、減輕以及不予行政處罰的情節(jié)時，可將“主體—風(fēng)險—法律責(zé)任”模式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合主體行為、所造成的風(fēng)險等因素，確定法律責(zé)任的承擔(dān)方式。

3.細(xì)化不予處罰標(biāo)準(zhǔn)并增加“首違不罰”的規(guī)定

2021 年修訂的《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，并首次增設(shè)“首違不罰”的規(guī)定，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！薄安挥杼幜P”是指某個行為具備行政違法行為的絕大部分外觀形式條件，只是由于主體、主觀、情節(jié)或者社會危害性上具有特殊性，屬于法律規(guī)定的事由，而被消除違法性，在法律上不認(rèn)為是違法，因而不給予行政處罰[12]。免予處罰是指行政機關(guān)考慮到某些法定情形對應(yīng)受行政處罰行為人不適用行政處罰的情況[13]。即該行為具有違法性，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，但由于存在法定事由或立法的特殊考慮而免予行政處罰。就食品召回而言，食品企業(yè)召回食品的前提是其違反相關(guān)法律，生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。該行為客觀上已經(jīng)構(gòu)成了行政違法，但是法律明文規(guī)定，主動召回不安全食品，沒有造成危害后果的，可以不予行政處罰，此即不予處罰的“法定事由”。況且，《食品安全法》第一百三十六條明確規(guī)定了食品安全違法中可以免予處罰的情形，主動召回食品并不包括在內(nèi)。故《食品召回管理辦法》第四十三條關(guān)于企業(yè)主動召回食品后承擔(dān)行政責(zé)任的規(guī)定符合《行政處罰法》與《食品安全法》，但對不予行政處罰的情節(jié)設(shè)定可能過于原則和嚴(yán)苛。

根據(jù)其規(guī)定，適用不予行政處罰需要同時滿足“情節(jié)輕微”“及時糾正”和“沒有造成危害后果”三個條件，但是以上三個要件語義概念較為模糊，具有較大的解釋空間，行政部門在實踐中具體適用時必然進(jìn)行自由裁量，這也導(dǎo)致該條款的適用性有所降低[14]。為增加“不予處罰”條款的可操作性，建議《食品召回管理辦法》進(jìn)一步細(xì)化上述三種情形，具體來說，可以根據(jù)召回食品的三個級別進(jìn)行判定，只有屬于一級召回時才有可能被認(rèn)定為情節(jié)輕微；繼而根據(jù)是否符合一級召回規(guī)定的召回啟動時間、召回完成時間等，結(jié)合其他情節(jié)確定是否及時糾正；危害后果是指違法行為實施后對受法律保護利益的損害，在食品召回中，這種損害不僅包括實際已經(jīng)造成的人身健康損害，也包括可能造成某種危害的風(fēng)險性，在判斷是否造成了危害后果時，應(yīng)當(dāng)將這種危險性考慮其中。

《行政處罰法》增設(shè)“首違不罰”，體現(xiàn)了在營造優(yōu)良營商環(huán)境、法益衡平以及人性執(zhí)法三種價值之間的衡量[15]。作為基礎(chǔ)性法律，其為其他單行法律法規(guī)設(shè)定該情節(jié)提供了依據(jù)與基礎(chǔ)。食品企業(yè)召回不安全食品，要付出巨大的經(jīng)濟、時間以及聲譽成本，這也是企業(yè)不愿意主動召回不安全食品的重要原因，且召回行為本身就是在公共健康和企業(yè)利益衡量的結(jié)果。因此，可以在《食品召回管理辦法》中增加“首違不罰”的規(guī)定，以激勵食品企業(yè)主動采取召回行為，降低食品安全風(fēng)險。

4.食品召回責(zé)任應(yīng)以食品安全風(fēng)險替代危害后果

危害后果既可以指食用不安全食品給消費者造成現(xiàn)實損害（直接損害），也可以指生產(chǎn)者的行為擾亂了市場秩序，給社會經(jīng)濟秩序造成的危害。食品安全風(fēng)險既可以指因在現(xiàn)有技術(shù)條件下不能發(fā)現(xiàn)的缺陷給消費者造成潛在風(fēng)險，也可以指生產(chǎn)經(jīng)營不安全食品給公眾生命健康帶來的風(fēng)險。生產(chǎn)經(jīng)營者行為具有現(xiàn)實風(fēng)險是其承擔(dān)食品召回責(zé)任的前提。因為食品安全風(fēng)險可能對社會公共利益造成損害，侵犯社會公共利益，雖可能不會出現(xiàn)直接或直觀的后果，但不能否認(rèn)潛在風(fēng)險存在。故承擔(dān)食品召回責(zé)任應(yīng)當(dāng)結(jié)合食品召回立法的目的判斷，預(yù)防食品安全風(fēng)險可以從一定程度上減少危害結(jié)果的發(fā)生。

五、關(guān)于促進(jìn)企業(yè)主動召回的思考

《食品召回管理辦法》第四十三條是通過食品召回責(zé)任促使企業(yè)主動召回不安全的食品，保障食品安全。但因部分企業(yè)忽視食品召回的本質(zhì)是預(yù)防食品安全風(fēng)險，導(dǎo)致目前食品召回責(zé)任的規(guī)定很難達(dá)到有效預(yù)防食品安全風(fēng)險的效果。

在實踐中，為企業(yè)主動召回創(chuàng)造環(huán)境，例如政府部門加大對食品召回的管理，推動食品安全召回保險的實現(xiàn)；檢查檢驗機構(gòu)加快檢查檢驗的速度，及時公布不安全食品的信息；增強對消費者食品召回的宣傳；減少部分召回費用等。這些措施可以在一定程度上促進(jìn)企業(yè)主動召回。

此外，學(xué)者們也在積極探討用法律責(zé)任方式促進(jìn)企業(yè)積極實施主動召回。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法的調(diào)整應(yīng)強調(diào)把積極的鼓勵促進(jìn)和消極的禁止限制結(jié)合起來，與此相關(guān)的經(jīng)濟法責(zé)任不僅強調(diào)傳統(tǒng)責(zé)任意義上的限制或禁止，還應(yīng)注重從激勵的角度予以促進(jìn)或支持[16]。質(zhì)言之，經(jīng)濟法中的法律后果不只是包含消極的法律后果，也包括積極的法律后果。經(jīng)濟法責(zé)任是因為違反經(jīng)濟法中的義務(wù)而受到的問責(zé)與處罰，而經(jīng)濟法褒獎則是因為積極的履行經(jīng)濟法中的義務(wù)而受到經(jīng)濟法的褒揚與獎勵。經(jīng)濟法中的責(zé)罰與經(jīng)濟法中的褒獎是統(tǒng)一的，都是經(jīng)濟法責(zé)任，是經(jīng)濟法規(guī)制性的體現(xiàn)。但經(jīng)濟法中的褒獎可能屬于新的范疇，鼓勵企業(yè)主動召回的思路需要在經(jīng)濟法褒獎的意義上進(jìn)一步研究。

就經(jīng)濟法相關(guān)法律法規(guī)來看，目前經(jīng)濟法中的褒獎主要體現(xiàn)在經(jīng)濟激勵、榮譽激勵和權(quán)利義務(wù)激勵。經(jīng)濟激勵主要與企業(yè)的稅收掛鉤，即通過減免稅收的方式給予市場主體以肯定評價；榮譽激勵主要是以頒發(fā)榮譽證書等方式肯定市場主體在某一領(lǐng)域的合法的積極的行為；權(quán)利義務(wù)激勵是指授予相關(guān)主體某些權(quán)利或豁免某些義務(wù)。我國經(jīng)濟法的褒揚手段大都是以引導(dǎo)、鼓勵市場主體的行為為主，而作為調(diào)控主體即市場監(jiān)管部門如何依法運用手中的權(quán)力對市場主體進(jìn)行褒獎，法律法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，進(jìn)而可能影響經(jīng)濟法責(zé)任中褒獎的實現(xiàn)。

經(jīng)濟法作為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下調(diào)整特定社會關(guān)系的一類法律規(guī)范，其調(diào)整方法必須與調(diào)整對象相適應(yīng)。在對市場經(jīng)濟的調(diào)整中，規(guī)制主體應(yīng)當(dāng)被賦予更多的非懲戒的權(quán)利，例如從積極的方面去引導(dǎo)規(guī)制受體更好地履行經(jīng)濟法上的義務(wù)。履行經(jīng)濟法上的義務(wù)既是規(guī)制受體的義務(wù)也是其權(quán)利，例如給予規(guī)制受體榮譽激勵、經(jīng)濟激勵的權(quán)利，更有利于規(guī)制受體自愿或主動遵守經(jīng)濟法上的法律義務(wù)，進(jìn)而達(dá)到實現(xiàn)經(jīng)濟法調(diào)整的目的。因此，對主動召回不安全食品，積極履行經(jīng)濟法上義務(wù)的企業(yè)，可以采用經(jīng)濟法責(zé)任召回褒獎措施，給予市場主體經(jīng)濟法上的褒揚。