許玲燕 蔣 寧 徐 婧 韓 潔 杭州植物園(杭州西湖園林科學(xué)研究院)

一、引言

(一)赤水風(fēng)景名勝區(qū)經(jīng)營權(quán)糾紛案

1994年，國務(wù)院將赤水風(fēng)景區(qū)認(rèn)定為國家重點風(fēng)景名勝區(qū)。2004年6月24日，張家界百龍公司(全稱張家界百龍?zhí)焯萋糜伟l(fā)展有限公司)、張家界萬眾國際旅行社有限責(zé)任公司(全稱張家界萬眾國際旅行社有限責(zé)任公司)與赤水市政府簽訂了訂立《委托經(jīng)營合同》。合同約定，赤水市政府將赤水風(fēng)景名勝區(qū)旅游區(qū)的部分旅游資源交給張家界百龍公司及、萬眾公司開發(fā)經(jīng)營，隨后雙方設(shè)立赤水百龍公司作為上述合同的實際經(jīng)營單位。2010年9月13日，赤水市政府下發(fā)《市人民政府關(guān)于依法規(guī)范赤水風(fēng)景名勝區(qū)門票管理工作的通知》(赤府發(fā)〔2010〕34號，以下簡稱《34號文件》)，將景區(qū)門票的出售管理權(quán)收回交由赤水市風(fēng)管局負(fù)責(zé)，并提出“門票收入在扣除聘用人員工資等待遇后，分成比例仍按原協(xié)議約定的比例執(zhí)行(市人民政府20%，赤水百龍公司80%)”。

2012年10月10日，赤水市政府向張家界百龍公司、萬眾公司發(fā)出了《赤水市人民政府關(guān)于解除三區(qū)一湖一河旅游區(qū)委托經(jīng)營合同的函》，通知張家界百龍公司和萬眾公司，赤水市政府與其所簽《委托經(jīng)營合同》于2012年10月15日正式解除。

張家界百龍公司向貴州省高級人民法院提起訴訟，訴請：1.解除《委托經(jīng)營合同》；2.支付未移交景區(qū)違約金及前期投入；3.返還合同解除前景區(qū)門票收入。

貴州省高級人民法院于2015年3月20日作出(2013)黔高民商初字第6號判決，在判決中對委托經(jīng)營合同的性質(zhì)和效力作如下認(rèn)定：從合同性質(zhì)上看，本案合同標(biāo)的是赤水市風(fēng)景名勝區(qū)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，該景區(qū)系國家重點風(fēng)景名勝區(qū)，對于風(fēng)景名勝資源的開發(fā)經(jīng)營，既是國家利益的體現(xiàn)，也關(guān)系到地方社會公共利益，對風(fēng)景名勝資源的開發(fā)經(jīng)營，應(yīng)屬政府壟斷經(jīng)營的范疇。赤水市政府通過合同的形式，將原本由自己壟斷的涉及公益行業(yè)的經(jīng)營權(quán)在一定期限內(nèi)授予非政府形態(tài)的張家界百龍公司和萬眾公司，張家界百龍公司和萬眾公司通過經(jīng)營收回投資和成本、獲取回報，屬于《行政許可法》第十二條第(二)項規(guī)定的政府特許經(jīng)營事項，所形成的是以行政特許經(jīng)營為主，民事法律關(guān)系為輔的復(fù)雜的特許經(jīng)營法律關(guān)系。從合同效力上看，赤水市政府不具備簽訂景區(qū)類經(jīng)營合同本合同簽訂的主體資格，合同簽訂的主體也應(yīng)當(dāng)是景區(qū)管理機(jī)構(gòu)；雙方通過協(xié)議的方式對土地的價格進(jìn)行了約定，違反《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條的規(guī)定；在實施特許經(jīng)營的程序和實施特許經(jīng)營的期限上，違反了《行政許可法》第五十三條的規(guī)定。綜上，合同簽訂的主體、土地出讓的方式、合同標(biāo)的等主要合同條款無效，導(dǎo)致《委托經(jīng)營合同》整體無效，雙方的請求權(quán)基礎(chǔ)不成立?；谏鲜隼碛?，貴州省高院駁回了雙方的訴訟請求。

張家界百龍公司、赤水市政府不服原一審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認(rèn)為：赤水市政府簽訂《委托經(jīng)營合同》是以平等主體的身份設(shè)立、變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事行為，不屬于單方準(zhǔn)許的行政許可行為，《委托經(jīng)營合同》應(yīng)為合法有效的民事協(xié)議。最高人民法院撤銷原判決，將案件發(fā)回貴州省高院重審。

貴州省高級人民法院下達(dá)(2016)黔民初13號民事判決，認(rèn)為：《委托經(jīng)營合同》未違反是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不未違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，是合法有效的民事法律關(guān)系協(xié)議。

最高人民法院作出下達(dá)(2016)最高法民終772號文件判決判決書，對重一審效力問題予以認(rèn)可。

(二)問題歸納

本案歷經(jīng)了原一審、原二審、重一審、重二審四個程序，就合同性質(zhì)及效力而言，有如下值得思考的問題：

第一，《委托經(jīng)營合同》的主體內(nèi)容是否為特許經(jīng)營？經(jīng)營權(quán)的核心在于收益權(quán)，而景區(qū)的收益權(quán)主要在于門票收入，根據(jù)《34號文件》，門票收入歸赤水市風(fēng)管局所有，既然經(jīng)營收益并非直接歸屬于張家界百龍公司，是否還可以認(rèn)定該合同為特許經(jīng)營？

第二，是否有解釋為委托關(guān)系的可能性？張家界百龍公司所作的日常運(yùn)營可以解釋政府向企業(yè)購買服務(wù)，張家界百龍公司的收入來源于政府方可以解釋為委托報酬。

第三，景區(qū)內(nèi)還存在賓館、停車場等服務(wù)設(shè)施，該設(shè)施的用地已出讓給張家界百龍公司建設(shè)、經(jīng)營，該部分內(nèi)容是否屬于政府特許經(jīng)營？

第四，囿于《中華人民共和國風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條的規(guī)定：“進(jìn)入風(fēng)景名勝區(qū)的門票，由風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)出售?！闭ㄟ^《34號文件》變更了門票收入的歸屬，規(guī)定門票售管權(quán)歸風(fēng)管局所有，但又規(guī)定分成比例仍按原協(xié)議約定的比例執(zhí)行(市政府20%，赤水百龍公司80%)，該安排是否違反《中華人民共和國風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條上述規(guī)定而無效？

基于上述問題，筆者將從景區(qū)經(jīng)營權(quán)定性、效力展開討論，對景區(qū)經(jīng)營權(quán)問題做論證梳理。在景區(qū)經(jīng)營權(quán)定性的部分，筆者將討論景區(qū)經(jīng)營權(quán)究竟為特許經(jīng)營還是委托服務(wù)，究竟為是行政法律關(guān)系亦或還是民事法律關(guān)系；在效力部分，筆者將在景區(qū)經(jīng)營權(quán)定性基礎(chǔ)上，分別對門票特許經(jīng)營、項目特許經(jīng)營等內(nèi)容效力進(jìn)行分析。

二、景區(qū)經(jīng)營合同的性質(zhì)

(一)特許經(jīng)營與委托服務(wù)的性質(zhì)辨析

景區(qū)經(jīng)營可分為門票經(jīng)營、項目經(jīng)營。門票經(jīng)營是指經(jīng)營者對景區(qū)整體進(jìn)行運(yùn)營開發(fā)，并獲取門票收益，而項目經(jīng)營是指經(jīng)營者將景區(qū)內(nèi)餐飲、交通、住宿、購物等經(jīng)營性項目進(jìn)行單獨(dú)運(yùn)營并獲取經(jīng)營收益。

1.門票經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析

經(jīng)營者經(jīng)管理機(jī)構(gòu)許可，進(jìn)行景區(qū)開發(fā)運(yùn)營、收取門票似乎是典型的特許經(jīng)營。但根據(jù)《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條規(guī)定：“進(jìn)入風(fēng)景名勝區(qū)的門票，由風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)出售。門票價格依照有關(guān)價格的法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！痹摋l規(guī)定，對經(jīng)營者出售門票作出否定性評價。在赤水風(fēng)景名勝區(qū)經(jīng)營權(quán)案中，赤水市政府將景區(qū)門票的出售管理權(quán)收回，交由赤水市風(fēng)管局負(fù)責(zé)，并規(guī)定“門票收入在扣除聘用人員工資等待遇后，分成比例仍按原協(xié)議約定的比例執(zhí)行(市人民政府20%，赤水百龍公司80%)?！痹撟兏鼘埣医绨冽埞镜闹苯邮找鎭碓从捎慰妥?yōu)榫皡^(qū)管理機(jī)構(gòu)，是否可以解釋為管理機(jī)構(gòu)委托張家界百龍公司提供服務(wù)(開發(fā)、運(yùn)營、管理)，并向其支付委托報酬？

事實上，在PPP領(lǐng)域，已經(jīng)發(fā)生了PPP項目究竟為特許經(jīng)營還是政府采購服務(wù)的爭論，有學(xué)者認(rèn)為，特許經(jīng)營屬于廣義上的政府采購[1]，但有學(xué)者對此提出了批評，認(rèn)為在符合對價為稀缺資源的開發(fā)權(quán)、使用者付費(fèi)和經(jīng)營者風(fēng)險轉(zhuǎn)移三個標(biāo)準(zhǔn)的情況下，即應(yīng)定性為特許經(jīng)營。其中使用者付費(fèi)可以包括形式上公共機(jī)構(gòu)付費(fèi)、費(fèi)用來源于使用者或消費(fèi)者和政府共同付費(fèi)；經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移，可以包含徹底的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和風(fēng)險分擔(dān)，也包括存在釋緩經(jīng)營風(fēng)險的措施(如政府支付提供勞務(wù)的基礎(chǔ)成本)。[2]

因此，在赤水風(fēng)景區(qū)委托經(jīng)營案中，從對價角度，經(jīng)營者獲得了開發(fā)權(quán)利，從使用者付費(fèi)角度，其費(fèi)用雖然形式上由公共機(jī)構(gòu)付費(fèi)，但實質(zhì)上相當(dāng)比例來自于游客付費(fèi)，從風(fēng)險轉(zhuǎn)移角度，經(jīng)營者收益并非固定，承擔(dān)了盈虧風(fēng)險。因此，應(yīng)將門票經(jīng)營權(quán)定性為特許經(jīng)營。

2.項目經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析

根據(jù)《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條規(guī)定：“風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的交通、服務(wù)等項目，應(yīng)當(dāng)由風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)依照有關(guān)法律、法規(guī)和風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃，采用招標(biāo)等公平競爭的方式確定經(jīng)營者。風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營者簽訂合同，依法確定各自的權(quán)利義務(wù)。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)繳納風(fēng)景名勝資源有償使用費(fèi)。”可見交通、服務(wù)項目為典型的特許經(jīng)營，所謂的資源有償使用費(fèi)即是特殊的特許經(jīng)營費(fèi)。

(二)行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的性質(zhì)辨析

在赤水風(fēng)景名勝區(qū)經(jīng)營權(quán)糾紛案中，最高院認(rèn)為，因雙方協(xié)議設(shè)定了民事權(quán)利義務(wù)，故案涉協(xié)議為民事協(xié)議，但最高院對為何設(shè)定的是民事權(quán)利義務(wù)未作論證。因此，對于該協(xié)議的行民之分需要做更詳細(xì)的論述。

首先，風(fēng)景名勝區(qū)的特許經(jīng)營權(quán)屬于政府特許經(jīng)營而非商業(yè)特許經(jīng)營。商業(yè)特許在特許授予主體、交易風(fēng)險、交易對象、交易風(fēng)險、和公共屬性和授予主體諸方面均區(qū)別于行政特許，尤其是商業(yè)特許沒有政府因素和公共服務(wù)因素[3]。而國家對風(fēng)景名勝區(qū)實行統(tǒng)一管理，因此，風(fēng)景名勝區(qū)的經(jīng)營權(quán)，無論是門票經(jīng)營權(quán)還是項目經(jīng)營權(quán)，都應(yīng)屬于政府特許經(jīng)營，是政府對景區(qū)實施統(tǒng)一管理。

在政府特許經(jīng)營中，特許權(quán)是有交易的經(jīng)濟(jì)價值的交易對象，具有認(rèn)定屬于民事合同范疇的可能，又是具有壟斷性和社會性的公共品，也可被歸于公法制度框架之中。[4]如何界定行政合同是行政法上的重要問題，而特許經(jīng)營合同這一類配置公共資源類的合同性質(zhì)更是爭議的焦點。一般認(rèn)為，行政合同較民事合同而言，有如下特征：一是締約一方是行政機(jī)關(guān)；二是行政合同為了實現(xiàn)公共利益；三是行政機(jī)關(guān)是將行政合同作為實現(xiàn)其管理職能的法律手段；四是合同雙方當(dāng)事人的法律地位并不完全平等，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。景區(qū)特許經(jīng)營合同完全符合上述特征。

這一觀點也隨著相關(guān)規(guī)范的出臺而得到認(rèn)可和明確。根據(jù)2019年《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議”。上述司法解釋已非常明確地將其定位為行政協(xié)議。

在上文已論述其為行政協(xié)議的情況下，其是否同時為行政許可？我們可以在民事法律關(guān)系中找到富有啟示性的參考，即委托合同。在一份委托他人從事法律行為合同中，同時存在一個委托契約和授權(quán)行為(單方行為)。[7]在特許經(jīng)營合同中，風(fēng)景名勝區(qū)經(jīng)營權(quán)需通過政府(管理機(jī)構(gòu))以特別行政許可的方式授予，同時雙方簽署特許經(jīng)營協(xié)議，對雙方的權(quán)利義務(wù)作進(jìn)一步的約定，我們可以在《特許經(jīng)營合同》中拆解出一個行政許可的單方行為和一個簽署特許行政協(xié)議的雙方行為。正如有學(xué)者所述，政府授權(quán)和合同是特許經(jīng)營的兩個要素。[2]

三、景區(qū)經(jīng)營合同效力分析

(一)合同效力規(guī)則梳理

根據(jù)上文結(jié)論，無論是門票經(jīng)營還是項目經(jīng)營，均定性為行政許可加行政協(xié)議，而行政許可往往包含在在行政協(xié)議的內(nèi)容之中。那么，接下來的問題即是，特許經(jīng)營行政協(xié)議的效力如何？《行政許可法》《風(fēng)景名勝區(qū)條例》為政府特許經(jīng)營、景區(qū)特許經(jīng)營設(shè)定了諸多禁令，如何理解這些法律禁令對合同效力的影響？

圍繞強(qiáng)制性規(guī)定和合同無效問題展開的司法解釋、指導(dǎo)意見、學(xué)術(shù)理論汗牛充棟。《合同法司法解釋(二)》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”將強(qiáng)制性規(guī)定做了限定，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條首次提出了管理性強(qiáng)制性規(guī)定，作為“非效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的同義詞，但又模糊地表述：“違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！蔽磳`反管理性強(qiáng)制規(guī)定的合同效力作明確認(rèn)定。基于此，有學(xué)者提出法律禁令規(guī)范意旨實質(zhì)判別理論，認(rèn)為應(yīng)放棄歧義叢生的效力性與管理性強(qiáng)制規(guī)范分類，根據(jù)法律禁令欲通過行為之禁止達(dá)到何種目的，來判別合同的效力。根據(jù)不同的規(guī)范意旨，可以將法律禁令分為三類：內(nèi)容禁令、實施禁令和純粹秩序規(guī)定。內(nèi)容禁令禁止當(dāng)事人合意內(nèi)容或所追求的法律效果之實現(xiàn)。實施禁令禁止不針對行為內(nèi)容，而是旨在禁止所實施的行為本身。純粹秩序規(guī)定規(guī)制對象諸如時間、種類、地點等外部環(huán)境，而不針對法律行為本身。違反內(nèi)容禁令、實施禁令的法律行為會被認(rèn)定無效，而違反純粹秩序規(guī)定的則屬有效。[9]

2019年出臺的《九民紀(jì)要》第30點關(guān)于合同效力的說明，恰形恰成了對該學(xué)者的批評和建議的呼應(yīng)。九民紀(jì)要通過列舉的方式，將涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的；違反特許經(jīng)營規(guī)定的；交易方式嚴(yán)重違法的；交易場所違法的等認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，將經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

這些列舉的類型，恰可以歸入上述三種禁令類型，交易標(biāo)的禁止買賣的可以歸入內(nèi)容禁令，違反特許經(jīng)營、交易方式嚴(yán)重違法的、交易場所違反的，可歸入實施禁令，經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等違反的，可以歸入純粹秩序禁令。

因此，筆者認(rèn)為，在判斷法律禁令是否影響合同效力時，應(yīng)探尋禁令的意旨。

(二)門票特許經(jīng)營的效力分析

筆者認(rèn)為，《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第37條屬內(nèi)容禁令。筆者查閱了條例起草部門編寫的《風(fēng)景名勝區(qū)條例釋義》對第三十七條的釋義，釋義提出了三點理由，第一，門票的性質(zhì)，管理機(jī)構(gòu)向游客收取門票，用于保護(hù)景區(qū)內(nèi)資源，維護(hù)管理景區(qū)內(nèi)設(shè)施設(shè)備，由于管理機(jī)構(gòu)是保護(hù)景區(qū)資源、維護(hù)景區(qū)設(shè)施的主體，因此管理機(jī)構(gòu)才享有風(fēng)景名勝區(qū)景區(qū)門票的專營權(quán)；第二，從實踐來看，正是管理機(jī)構(gòu)有力行使了門票專營權(quán)，才為風(fēng)景名勝景區(qū)的保護(hù)保障提供了資金來源保障；第三，企業(yè)或公司代表的私利性，決定了故其不能行使擁有門票專營權(quán)，由企業(yè)行使擁有門票專營權(quán)，必然會導(dǎo)致開發(fā)利用第一，景區(qū)資源得不到有效無法得到有效保護(hù)的局面。[10]釋義在我國法律體系中有較為特殊的地位，有學(xué)者認(rèn)為，在我國真正的立法解釋缺失的情況下，官方釋義構(gòu)成了一種隱性的立法解釋，滿足了法律實踐對法律解釋的需要[11]，編寫釋義的國務(wù)院法制辦農(nóng)業(yè)資源環(huán)保法制司、建設(shè)部政策法規(guī)司、城市建設(shè)司組織是條例的起草部門，解釋較為準(zhǔn)確地反映了條文的本意，釋義中明顯意欲否定門票經(jīng)營權(quán)的可讓渡性，禁止當(dāng)事人合意追求的門票專營權(quán)讓渡的實現(xiàn)，筆者認(rèn)為，景區(qū)門票經(jīng)營權(quán)已明確為不可交易的標(biāo)的，不能直接或間接許可企業(yè)進(jìn)行特許經(jīng)營，只能由門票管理機(jī)構(gòu)自身負(fù)責(zé)經(jīng)營，因此，無論是由經(jīng)營者直接出售、收取銷售收入，還是由管理機(jī)構(gòu)收取，通過財政按分成比例將門票銷售收入分配給經(jīng)營者，都違反了《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條的內(nèi)容禁令，對應(yīng)的合同(條款)屬無效合同(條款)。

(三)項目特許經(jīng)營的效力分析

如上所述，門票特許經(jīng)營應(yīng)違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效，而項目特許經(jīng)營因不存在效力性強(qiáng)制性規(guī)定，可由管理機(jī)構(gòu)向經(jīng)營者作出行政許可，依據(jù)為《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第三十七條即規(guī)定。