楊建順

摘 要：行政違法行為檢察監(jiān)督是一個新課題。推進行政違法行為檢察監(jiān)督，應(yīng)當明確相關(guān)依據(jù)的具體要求，搞清楚行政行為及行政違法行為的內(nèi)在邏輯，把握好相關(guān)原則?？梢韵葟男姓V訟法第70條規(guī)定的研析入手，掌握行政行為的瑕疵及其后果，把握好行政法基本原則。黨的十八屆四中全會精準揭示了檢察機關(guān)對行政機關(guān)違法的行為進行監(jiān)督的內(nèi)容、方式和程序要求。檢察機關(guān)要督促行政機關(guān)糾正違法，既要堅持違法必究的原則，又要做到“違法不一定糾”；既要親自督促被建議單位落地落實整改，又要促成各相關(guān)主體依法依規(guī)有效履職的合法規(guī)范運營機制。

關(guān)鍵詞：行政違法行為 檢察建議 檢察行政公益訴訟 合法規(guī)范運營 行政檢察制度

行政行為的監(jiān)督主要靠行政自身的規(guī)制?！霸趹椃ㄋ?guī)定的國民主權(quán)之下，行政權(quán)的本來的歸屬者是國民?！保?］行政機關(guān)推進依法行政，應(yīng)當堅持以人民為中心的發(fā)展思想，推進全過程民主，堅持參與型行政理念［2］，在PDCA （plan，do，check，action）循環(huán)過程［3］中不斷增強人民群眾的獲得感、幸福感、安全感。而檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督，存在著依據(jù)不充分、欠缺直接且全面的法律依據(jù)，監(jiān)督范圍不統(tǒng)一、邊界與范圍不清，線索渠道不暢通，相關(guān)制度機制不健全，法治化程度有待提高等問題。［4］這是擺在理論界和實務(wù)界面前的共同課題。破解這些課題，應(yīng)當關(guān)注相關(guān)法規(guī)范，而行政法賴以存在的法規(guī)范是各部門法之首［5］，且分散于許多單行法律法規(guī)規(guī)章之中?？梢詮难形鲂姓V訟法第70條規(guī)定入手，剖析其邏輯構(gòu)造，科學(xué)把握行政違法行為的構(gòu)成要素。

一、從行政違法行為檢察監(jiān)督的依據(jù)看其構(gòu)造

根據(jù)黨的十八屆四中全會精神，各地檢察機關(guān)探索開展行政違法行為檢察監(jiān)督工作，取得了一定工作成效。雖說修訂后的《人民檢察院組織法》刪去了修訂草案中有關(guān)行政違法行為檢察監(jiān)督的條款，引發(fā)行政違法行為監(jiān)督弱化等問題［6］，但是，行政違法行為檢察監(jiān)督既有政治和政策基礎(chǔ)，亦有法律依據(jù)，業(yè)已形成獨特構(gòu)造。

（一）行政違法行為檢察監(jiān)督的政策基礎(chǔ)和路徑選擇

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《全面依法治國決定》）指出：“檢察機關(guān)在履行職責中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正?！痹摏Q策精準揭示了對行政機關(guān)違法的行為進行檢察監(jiān)督的內(nèi)容、方式和程序要求。

1.關(guān)于“檢察機關(guān)在履行職責中”。這體現(xiàn)了對檢察機關(guān)的保護，意味著檢察機關(guān)在履行其他職責的過程中，附帶展開對行政違法行為監(jiān)督即可?，F(xiàn)實中有的檢察機關(guān)積極拓展案源［7］，其精神可嘉，做法不可取。

2.關(guān)于“發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為”。這是監(jiān)督內(nèi)容：違法行使職權(quán)的積極作為；違法不行使職權(quán)的不作為。對于這兩者進行判斷，有時候需要有相應(yīng)的專業(yè)支持，應(yīng)當格外慎重。因為行使職權(quán)或者不行使職權(quán)是一種客觀存在，而判斷其是否違法則需要對照相關(guān)法規(guī)范。

3. 關(guān)于“應(yīng)該督促其糾正”。這是監(jiān)督的效果和目的，體現(xiàn)了對檢察機關(guān)的期待——只要在履職中發(fā)現(xiàn)了，就“應(yīng)該”督促其糾正。然而，行政法的精髓在于裁量［8］，亦即行政的精髓在于裁量。檢察監(jiān)督應(yīng)當尊重行政裁量，而不應(yīng)當簡單地“督促其糾正”。要守好邊界，謹防越權(quán)，“應(yīng)圍繞行政執(zhí)法違法展開，不宜介入解決糾紛違法和制定規(guī)范違法”［9］?！皼]有調(diào)查，沒有發(fā)言權(quán)”“調(diào)查就是解決問題”［10］。檢察機關(guān)應(yīng)當注重調(diào)查研究，抓好信息和證據(jù)的收集和管理，扎實推進法規(guī)范的適用，充分且有實效地運用檢察建議等手段，督促其糾正，確保法益的實現(xiàn)。

（二）行政違法行為檢察監(jiān)督的法律依據(jù)

行政訴訟法第25條第4款不是對《全面依法治國決定》前述內(nèi)容的簡單轉(zhuǎn)述，而是進一步明確了方式和手段，確立了以檢察建議為主要手段、以檢察行政公益訴訟為輔助手段或者保障手段的行政檢察監(jiān)督制度。該款限定了主體標準，為“行政機關(guān)”添加了“負有監(jiān)督管理職責的”；確認了行為標準，“違法行使職權(quán)或者不作為”；添加了結(jié)果標準，“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”。這三者都具備了，檢察機關(guān)便可以啟動行政檢察監(jiān)督權(quán)。檢察建議不奏效的，依法提起檢察行政公益訴訟。

（三）最高檢的貫徹落實

中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015-2020年）》明確要求：“檢察機關(guān)對在履行職責中發(fā)現(xiàn)的行政違法行為進行監(jiān)督，行政機關(guān)應(yīng)當積極配合?！边@就有力支持了檢察機關(guān)推進行政違法行為監(jiān)督工作，揭示了確保檢察監(jiān)督實效性的路徑和目標。

《最高人民檢察院關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》，就“建立對履行職責中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度”和“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”作出規(guī)定，要求從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手，逐步完善監(jiān)督的方式、手段和程序，及時提出建議并督促行政機關(guān)糾正；要逐步規(guī)范和完善檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關(guān)法律規(guī)定，加強對公共利益的保護力度。

（四） 黨中央意見的指引

《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》對行政檢察工作提出了新要求，為行政違法行為檢察監(jiān)督奠定了堅實的政治基礎(chǔ)。進一步明確了手段和方式：“可以依照法律規(guī)定制發(fā)檢察建議等督促其糾正”。對檢察機關(guān)進一步提出要求：“在履行法律監(jiān)督職責中開展行政爭議實質(zhì)性化解工作，促進案結(jié)事了?！币⒐嬖V訟檢察與行政執(zhí)法信息共享機制，加大重點領(lǐng)域公益訴訟案件辦理力度；積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍，探索辦理重要領(lǐng)域公益損害案件，總結(jié)實踐經(jīng)驗，完善相關(guān)立法。

二、行政違法行為檢察監(jiān)督的切入點

（一）從法規(guī)范看行政違法行為檢察監(jiān)督的客體

行政訴訟法第70條是這樣規(guī)定的：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當?shù)?。?/p>

將該條列出的上述6項作為判斷行政違法行為的標準，進行規(guī)范解釋，則檢察機關(guān)對行政違法行為進行判斷的難題就迎刃而解了。不過，行政的行為形式多樣，內(nèi)容浩瀚，所涉及領(lǐng)域特別廣泛，還須結(jié)合實際情況，根據(jù)具體的法規(guī)范，有針對性地展開對行政違法行為監(jiān)督。只要確認其中1項該當，則該行為的違法性便確定無疑了。

其中的超越職權(quán)和濫用職權(quán)，有時候不太好區(qū)分。超越職權(quán)包括錯位和越位兩種情形。錯位表現(xiàn)為無權(quán)限和事務(wù)越權(quán)；越位表現(xiàn)為級別越權(quán)和地域越權(quán)。［11］除了無權(quán)限純屬于超越職權(quán)的情形之外，其他3種越權(quán)情形都有可能被歸類為濫用職權(quán)的范疇。在日本行政法上，把濫用職權(quán)和超越職權(quán)放在一起來討論［12］，很容易區(qū)分的時候就加以區(qū)分，不容易區(qū)分的時候就合在一起。這樣的概念混用可能更有利于實踐中確認行政違法性。

明顯不當?shù)?，是指不必借助于專家學(xué)者的論證，通常的人一看就能夠認識到其不適當?shù)那樾?。原行政訴訟法曾在第54條作出規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！毙路▽⑵渫卣怪列姓袨椤懊黠@不當?shù)摹保ㄔ骸芭袥Q撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為”。這為檢察機關(guān)對行政違法行為行使監(jiān)督權(quán)的范圍和程度提供了重要參考。

（二）正確認識行政行為的瑕疵及其后果

檢察機關(guān)對行政違法行為的直接監(jiān)督已經(jīng)成為行政檢察改革中的一項重要制度安排。［13］對于行政違法行為，既要堅持違法必究的原則，又要遵循“違法不一定糾”的規(guī)律。行政行為的瑕疵及其后果的理論［14］有助于更好理解這個問題。

1.有瑕疵的行政行為具有公定力。有瑕疵的行政行為分為違法行政行為和不當行政行為。有瑕疵的行政行為也具有公定力，在有權(quán)機關(guān)予以撤銷、變更或者廢止前，都具有合法有效的推定效力，即便自己認為該行政行為違法，也要先服從之。要確立相應(yīng)的機制、程序和規(guī)則，統(tǒng)一讓權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)或者司法機關(guān)來判斷，根據(jù)國家和社會公共利益，正式認定其為違法或者不當，決定予以撤銷、變更或者廢止。這樣，才能逐步走向良法善治，實現(xiàn)法治最終目標。例如，勞教制度的存廢曾經(jīng)備受爭議。［15］行政處罰法和立法法確立了限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律設(shè)定的規(guī)則，并強調(diào)不得授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“廢止勞動教養(yǎng)制度”，全國人大常委會通過《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，宣布廢止勞動教養(yǎng)制度，同時還宣布對正在被依法執(zhí)行勞教的人員解除勞教，剩余期限不再執(zhí)行。至此，在中國實施了近60年、廣受關(guān)注和爭議的勞教制度才正式廢止。除了行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形可以歸于無效［16］之外，有瑕疵的行政行為大多是可以撤銷、撤回或者適用補正和轉(zhuǎn)換程序的。有瑕疵的行政行為的效力問題，可求助于有權(quán)機關(guān)（行政復(fù)議機關(guān)和法院）作出判斷。

2.有瑕疵行政行為的撤銷。行政行為的撤銷，是指有效成立的行政行為，經(jīng)有權(quán)的行政機關(guān)或者法院，以其成立存在瑕疵為理由，依法定程序作出決定或者判決，使其從成立時起就喪失法律效力。撤銷的效力以溯及既往為原則，但是，根據(jù)行政訴訟法第74條第1款規(guī)定，撤銷行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；或者行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。建筑許可和拆除決定都涉及諸多利害關(guān)系，該類行政行為的撤銷需要扎實進行利益均衡裁量。例如，被稱為“西子湖畔第一高樓”的建筑物，按照設(shè)計壽命至少可使用100年，卻僅使用了13年便被爆破拆除。據(jù)說該樓在建設(shè)時已備受爭議，被認為其建造對西湖整體景觀造成了破壞。［17］然而，將其爆破拆除，看似恢復(fù)原狀，卻無法抹平其對該樓周邊13年來所形成的新經(jīng)濟生活圈及諸多利害關(guān)系的破壞。因此，即便效力得以維持，違法者依然應(yīng)當承擔責任。正如法諺所云：任何人不得從其違法行為中獲利。如《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，對于違法建設(shè)，由行政機關(guān)責令停止建設(shè)；限期改正，處以罰款；限期拆除，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。

3.有瑕疵行政行為的補正和轉(zhuǎn)換。有瑕疵行政行為的補正，是指行政行為作出后，進行追加、補充其所欠缺的要件，從而消除其成立時存在的程序及形式方面的輕微瑕疵，實現(xiàn)瑕疵的治愈，從而成為一個合法的行政行為。例如行政行為應(yīng)附理由說明而未附，補充理由說明即屬于有瑕疵行政行為的補正。有瑕疵行政行為的轉(zhuǎn)換，是指某種行政行為在成立時存在瑕疵，但是，作為另外一個行政行為來看，卻滿足了合法的要件，便將該行政行為視為另外一個行政行為來維持其效力。為了維護依法行政和程序公正的原理，只有在例外的情況下才能允許有瑕疵行政行為的補正和轉(zhuǎn)換。這是一個利益衡量的問題。

4.行政行為的撤回。行政行為的撤回，也稱為行政行為的廢止，是指行政行為在成立時并無瑕疵，有權(quán)機關(guān)根據(jù)事后的情況變化，解除行政行為的效力。為了維護既成法律秩序，基于信賴保護的原則，必須對撤回權(quán)加以一定的限制。例如行政許可法第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償?！?/p>

三、把握好行政法基本原則

黨的二十大報告指出，要“扎實推進依法行政”。把握好行政法基本原則，完善行政違法行為檢察監(jiān)督，是扎實推進依法行政的內(nèi)在要求和重要保障。

（一）堅持合法性原則

所謂合法性原則，又稱“依法行政原則”，是現(xiàn)代各法治國家所普遍采用的根本原則之一。不過，各國對該原則的表述有所不同，我國也有不同理解。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定的“合法行政”，為理解合法性原則提供了重要參考——行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。黨中央《全面依法治國決定》也有相關(guān)規(guī)定：“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！?/p>

比較上述兩個綱領(lǐng)性文件，后者沒有將“規(guī)章”列入“法”的范疇。而“規(guī)章”在立法法和行政訴訟法上都是被作為“法”來定位的。在推進行政違法行為檢察監(jiān)督之際，應(yīng)當注意正確把握“法”的范疇。

《全面依法治國決定》為處理好改革與法的關(guān)系提供了指引：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止?！薄吨腥A人民共和國行政許可法》第4條規(guī)定了權(quán)限、范圍、條件和程序4要素，為合法性判定提供了重要參考。

（二）堅持合理性原則

合理性原則，也稱適當性原則，有多種理解。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》關(guān)于“合理行政”的表述較好歸納了該原則的內(nèi)容，是指“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當避免采用損害當事人權(quán)益的方式”。

（三）堅持公開原則

公開原則，作為行政法基本原則，其與合法性原則和合理性原則有所不同。其自身不是目的，而是保障性的原則，是為了確保合法性原則和合理性原則得以貫徹落實為目的的原則。該原則要求行政的行為或者活動的依據(jù)、過程和結(jié)果應(yīng)當公開，涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的除外；行政的行為或者活動，應(yīng)當注意聽取各有關(guān)方面的意見，并切實履行說明理由的責任。

貫徹公開原則需要格外注意處理好與隱私保護的關(guān)系。例如，行政處罰決定的公開，一般認為是理所當然的，且法律也給予肯定性規(guī)定。行政處罰法第48條：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當依法公開?！薄肮_的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關(guān)應(yīng)當在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由?！比绱艘?guī)定看似沒有問題，但將其適用于具體案件時，往往會由于行政處罰以外的諸多因素共同作用，使得其社會效果備受爭議。行政違法行為檢察監(jiān)督應(yīng)當在做好風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上堅持和推進公開原則。

黨的二十大報告指出：要 “努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！訌姍z察機關(guān)法律監(jiān)督工作。完善公益訴訟制度?！保?8］發(fā)揮檢察建議在行政違法行為檢察監(jiān)督中的作用，是落實好這一艱巨而光榮任務(wù)的題中之義。檢察機關(guān)應(yīng)當以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指引，依法扎實推進相關(guān)工作，不僅要由檢察機關(guān)督促被建議單位落地落實整改，而且要促成各相關(guān)主體合法規(guī)范運營機制的建立和完善。檢察機關(guān)自身資源不足，需要去調(diào)配資源，包括向黨委、人大等報告，向法院、行政機關(guān)和其他單位通報，以促成各方主體合法規(guī)范運營。［19］鑒于這樣調(diào)配各種資源具有不確定性，要形成合法規(guī)范化運營機制，須以法規(guī)范為依據(jù)，確立被建議單位予以配合的義務(wù)［20］，使其成為各相關(guān)主體的共同遵循。