杜玲莎 蔡文坤 李鑫宇

[摘 要]《漢謨拉比法典》是人類文明史早期出現(xiàn)的關(guān)于法律的文字記錄，曾一度被認(rèn)為是人類歷史上最早的成文法典之一。隨著歷史研究與法律史研究的推進(jìn)，由于該法典極少在后來(lái)的文字記載中被援引，其內(nèi)容與遺留跟當(dāng)時(shí)的社會(huì)記載相差甚大，該法典的性質(zhì)引起了爭(zhēng)論，并出現(xiàn)了對(duì)其性質(zhì)的新詮釋。在對(duì)該法典的性質(zhì)的討論中，其結(jié)語(yǔ)的重要性不應(yīng)當(dāng)被忽視。現(xiàn)有證據(jù)很難證明《漢謨拉比法典》能夠構(gòu)成現(xiàn)代法律思想中的“法典”，但不能因此而否認(rèn)其作為行為指南的特質(zhì)與古巴比倫時(shí)期就產(chǎn)生了法典的雛形。

[關(guān)鍵詞]漢謨拉比法典；成文法典；法律史

兩河文化中人類早期的立法活動(dòng)可以追溯至公元前24世紀(jì)，其中最廣為人知的是現(xiàn)存于巴黎盧浮宮的《漢謨拉比法典》（簡(jiǎn)稱“法典”）。法典條文中的一部分在戰(zhàn)亂時(shí)被人為擦除后無(wú)跡可尋，現(xiàn)存全文共282條，被認(rèn)為是現(xiàn)存文本最完整的兩河流域法律典籍[1]。法典正文內(nèi)容涵蓋了司法行政、商業(yè)借貸、婚姻家族及繼承、人身傷害、財(cái)物租賃、雇傭勞動(dòng)、奴隸買賣等社會(huì)生活的各方面，被譽(yù)為兩河流域成文法與阿摩利習(xí)慣法的集大成之作。

雖然法典并不是嚴(yán)格意義的人類史上第一部“成文法”，早在公元前2100年前后，烏爾第三王朝烏爾納姆王便頒布了人類史上最早的成文法典《烏爾納姆法典》，而繼承了《烏爾納姆法典》和《伊什塔爾法典》的《漢謨拉比法典》，其影響范圍可以說(shuō)是現(xiàn)有可考范圍內(nèi)最為廣闊的，也被視為人類早期法律活動(dòng)中存在法律移植的重要佐證。根據(jù)考古記錄，已發(fā)現(xiàn)的《漢謨拉比法典》的抄本時(shí)間跨度超過(guò)千年，最晚近的一份抄本完成于公元前600年前后的新巴比倫王國(guó)時(shí)期，并且廣泛流傳于美索不達(dá)米亞平原以外的地區(qū)，根據(jù)考古記錄，發(fā)現(xiàn)《漢謨拉比法典》抄本的地點(diǎn)中不僅有位于兩河流域的南部城市巴比倫、西帕爾、尼普爾、拉爾薩、波爾西帕，還有位于兩河流域北部的阿淑爾和尼尼微，而刻有法典的石碑出土地蘇薩也位于兩河流域之外。種種跡象表明，法典的傳播區(qū)域可能遠(yuǎn)超出美索不達(dá)米亞平原。在出土的抄本中，不僅有對(duì)法典條文的摘抄，甚至還有對(duì)法典的評(píng)述及蘇美爾語(yǔ)譯本。作為巴比倫尼亞法的重要典籍，在早期希伯來(lái)法《出埃及記》《摩西五經(jīng)》等典籍中能看到許多與巴比倫尼亞法如出一轍的條文，其中反映的社會(huì)結(jié)構(gòu)、法律責(zé)任模式也基本一致[2]?？紤]到猶太人先祖曾經(jīng)經(jīng)歷“巴比倫之囚”時(shí)期，是巴比倫社會(huì)的一部分，可以說(shuō)早期希伯來(lái)立法模仿或吸收了巴比倫尼亞法。這些現(xiàn)象可以被視為法律移植的原始活動(dòng)，也將人類早期法律活動(dòng)中不同法域間規(guī)則的吸收、交換、相互影響的記錄又向前推進(jìn)了一步。

《漢謨拉比法典》在法制史中的地位不言而喻，也曾一度被公認(rèn)為人類歷史上最早的成文法典。但隨著對(duì)巴比倫尼亞文明解讀的逐漸深入，其是否具備真正的“法典”性質(zhì)逐漸引發(fā)了爭(zhēng)議，這部人類史上最古老的法律典籍之一的效力也逐漸在學(xué)者們的爭(zhēng)論中模糊起來(lái)。

一、對(duì)《漢謨拉比法典》法典性質(zhì)的質(zhì)疑

對(duì)法典的性質(zhì)的考查具有重要學(xué)術(shù)意義。無(wú)論何種時(shí)代背景，分析古代法典的內(nèi)容、性質(zhì)，本質(zhì)上是在分析自然法與自然正義的存在及形式，追尋現(xiàn)代法治的根源。

早期研究大多認(rèn)為《漢謨拉比法典》是一部完整的成文法典，是現(xiàn)代成文法典的起始形態(tài)，具有現(xiàn)代法學(xué)意義上完整的法典形式和內(nèi)容。但隨著研究的逐漸深入，自20世紀(jì)30年代起學(xué)者們提出了對(duì)法典本身性質(zhì)的質(zhì)疑，認(rèn)為法典可能是一種政治理念的宣言，或是先前案例的合集，或是一篇法學(xué)理論著作[3]。對(duì)法典性質(zhì)的討論從多方面進(jìn)行，很大程度上也具有當(dāng)時(shí)的時(shí)代特色，但無(wú)論論點(diǎn)如何，這些討論中存在兩點(diǎn)不容否認(rèn)的事實(shí)，同時(shí)也是無(wú)法避免討論的事實(shí)：法典的內(nèi)容與當(dāng)時(shí)的實(shí)際社會(huì)生活習(xí)慣偏離，所述案例也不具有普遍意義；在法典之后的文獻(xiàn)中，尤其是巴比倫之后的審判記錄中極少出現(xiàn)對(duì)法典的援引。

（一）條文內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)存在巨大差異

支持政治宣言論的學(xué)者提出，法典的條文內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)生活、民間契約記錄差異巨大，對(duì)必需品的價(jià)格規(guī)定非常理想化，條文中規(guī)定的價(jià)格與民間記錄中的價(jià)格也缺少聯(lián)系，所反映出的社會(huì)交易習(xí)慣、市場(chǎng)價(jià)格與民間記錄大相徑庭，由此可以推測(cè)，漢謨拉比王頒布法典并非出于建立社會(huì)規(guī)則的目的，而更多的是為了表達(dá)其政治思想，或是為了政治宣傳，在向神明祈禱時(shí)炫耀自己的功績(jī)，而法典的序言就是對(duì)政治宣言本質(zhì)的最好證據(jù)[4]。

經(jīng)過(guò)學(xué)者們的翻譯與整理，在法典條文中存在不少與民間記錄相去甚遠(yuǎn)的內(nèi)容。

1.法典中第183條、184條并沒(méi)有賦予女兒財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。但在民間記錄中，世俗的女兒不僅可以與兄弟一起參與遺產(chǎn)分配，亦可以遺囑繼承的方式繼承父親的財(cái)產(chǎn)[5]。雖然關(guān)于第183條、184條中的“女兒”的身份存在一定爭(zhēng)議：如果認(rèn)為原文中使用的詞語(yǔ)?ugītu本質(zhì)上是指代地位較低的女祭司，那么第183條、184條中的沖突就不再成立；而如果認(rèn)為?ugītu就是一般的世俗婦女，也就是不從事宗教事務(wù)的一般女性，則在女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)上法典的規(guī)定與民間記錄存在本質(zhì)差異。

2.法典中第42-47條涉及土地租賃的租金問(wèn)題，在關(guān)于租金的規(guī)定與實(shí)際租賃、商業(yè)活動(dòng)記錄差距甚大。法典中的租金主要有：根據(jù)鄰人的產(chǎn)出計(jì)算比率（第42、43條）、 每bur土地10鐘大麥（第44條）、產(chǎn)量的1/2或1/3（第46條）、按照該區(qū)域產(chǎn)出的占比（第42條）。但根據(jù)學(xué)者們的考據(jù)，在民間土地租賃相關(guān)記錄中，“產(chǎn)出的1/2或1/3”這個(gè)租金比率是否實(shí)際存在令人懷疑。根據(jù)文獻(xiàn)記錄，古巴比倫時(shí)期主要采用的是定額租金制，在漢謨拉比時(shí)期的主要標(biāo)準(zhǔn)是每單位土地1鐘大麥。

3.法典第73條是關(guān)于金銀、大麥的借貸利率，但是民間契約記錄的實(shí)際民間借貸利率與法典一致的較少，更多的契約則是使用má? gi-na（fair rate）利率，也存在少數(shù)無(wú)息借貸（也就是má? nu-tuk利率。民間記錄顯示，法典中規(guī)定的借貸利率（約為銀20%、大麥33.3%）其實(shí)是烏爾第三王朝時(shí)期流行過(guò)的利率，但這種利率在古巴比倫時(shí)期就不再流行并已經(jīng)被má? gi-na取代。

（二）《漢謨拉比法典》被援引記錄的缺失

被援引是一份文書的法律效力的重要佐證。在司法活動(dòng)中，缺少援引適用、無(wú)法得到實(shí)施的法律條文無(wú)異于一紙空文。在學(xué)者們對(duì)法典性質(zhì)的討論中，法典是否被援引的問(wèn)題無(wú)法忽視：法典頒布后的法律文書中，尤其古巴比倫時(shí)代的審判文件中，極少見(jiàn)到對(duì)法典的援引，由此可見(jiàn)《漢謨拉比法典》可能并非一份可以實(shí)施的綜合性法律規(guī)范典籍。這一論點(diǎn)也為法典的“法學(xué)著作”論證提供了佐證。

二、現(xiàn)代法典的雛形

（一）對(duì)法典性質(zhì)反對(duì)論的反駁

歷史記錄中法典與現(xiàn)實(shí)的偏離以及缺少援引記錄的事實(shí)無(wú)法否認(rèn)，但更加不能否認(rèn)的是，這些記錄是具有一定時(shí)代特色的、在特定環(huán)境下的產(chǎn)物。單純以現(xiàn)代法學(xué)視角來(lái)考量具有強(qiáng)烈時(shí)代特色的文字記錄，忽視特定時(shí)期的歷史特征，所得出的結(jié)論則是具有當(dāng)代的局限性的。對(duì)于歷史記錄的考量除了從現(xiàn)代視角出發(fā)，還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用時(shí)間和空間上視角的變化所帶來(lái)的橫向與縱向比較視角，充分考慮多種要素的影響。

與民間記錄脫節(jié)的條文內(nèi)容一度成為反對(duì)法典性質(zhì)的重要證據(jù)。但考慮到法律本身的滯后性，筆者認(rèn)為，缺少民間契約記錄難以單獨(dú)否認(rèn)法典性質(zhì)。按照現(xiàn)代法學(xué)的共識(shí)，法律本身是具有一定滯后性的，無(wú)論是否以成文形式出現(xiàn)，法律往往處于這樣一種循環(huán)：出現(xiàn)了某種社會(huì)現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象導(dǎo)致了人與人之間廣義關(guān)系的變化，為了適應(yīng)這樣的變化，人們以自覺(jué)遵守的習(xí)慣、先前遵守的行為規(guī)則、從新確立的行為準(zhǔn)則來(lái)加以調(diào)整，以便在新的環(huán)境下更好地明確人與人之間的關(guān)系，這樣的行為規(guī)則反向影響了人們的行為與思想，進(jìn)而促進(jìn)了新的行為規(guī)則的產(chǎn)生。在這種典型的情況下，法律的出現(xiàn)是在某種社會(huì)現(xiàn)象之后的，法律往往是在追趕某種變化，這一點(diǎn)在成文法體系中尤為明顯。而早期人類法律活動(dòng)中習(xí)慣法占據(jù)了重要地位，成文法的出現(xiàn)是逐漸累積的結(jié)果，成文法本身的固定性也決定了它難以隨著社會(huì)習(xí)慣的變化而迅速變化。從這個(gè)角度來(lái)看，在法律條文難以變更的時(shí)間里，社會(huì)習(xí)慣就已經(jīng)起到了軟法的作用。此時(shí)的社會(huì)習(xí)慣與法律條文之間的差異，是法律自然發(fā)展的必然現(xiàn)象，也是法律與現(xiàn)實(shí)交互所產(chǎn)生的必然結(jié)果。與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)或許可以成為《漢謨拉比法典》中有炫耀國(guó)王功績(jī)意圖的佐證，但難以以此從根本上否定其成文法的本質(zhì)。

同時(shí)，缺少被援引的記錄并不能單獨(dú)證明《漢謨拉比法典》不具備法典性質(zhì)。古巴比倫時(shí)期的法律文書中未曾出現(xiàn)對(duì)該法典的援引的現(xiàn)象是受到多重因素影響的。缺少援引記錄現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面是由于當(dāng)時(shí)的司法權(quán)分配，另一方面是受到早期人類習(xí)慣法的影響。古巴比倫時(shí)期的司法程序并不要求直接援引，現(xiàn)有的眾多審判文字記錄也極少解釋判案的法律依據(jù)，可以說(shuō)古巴比倫的司法活動(dòng)從習(xí)慣上就省略了解釋援引的步驟。而古法比倫時(shí)期的司法權(quán)分配也較為復(fù)雜，古巴比倫國(guó)王所能行使的審判權(quán)僅是國(guó)家審判權(quán)中很小的一部分，只有部分法官才受國(guó)王直接控制，大量的審判由不受國(guó)王左右的地方法官及審判機(jī)構(gòu)承擔(dān)，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，國(guó)王頒布的法典也并非地方審判必須遵循的規(guī)則。這就意味著，即使是國(guó)王頒布的敕令也會(huì)面臨給地方習(xí)慣法讓步的情況。多重因素的作用下，缺少援引記錄很難單獨(dú)證明當(dāng)時(shí)頒布的法典只是一紙空文，又或證明其完全不具備法律效力。

（二）法典的雛形

就前述法典條文出現(xiàn)的不一致性與缺少援引記錄而言，《漢謨拉比法典》很難被稱為現(xiàn)代意義上的成文法典。但有一點(diǎn)值得注意，學(xué)者們?cè)谟懻摲ǖ湫再|(zhì)時(shí)往往以其序言作為切入點(diǎn)，而模糊了結(jié)語(yǔ)的有趣表述。從另一個(gè)角度來(lái)看，法典的結(jié)語(yǔ)可以被視為法典雛形的總括。在法典的結(jié)語(yǔ)中出現(xiàn)了一段在此前從未出現(xiàn)過(guò)的“詛咒”：

嗣后，國(guó)內(nèi)之統(tǒng)治者應(yīng)永久遵從銘于我石柱上公正之言辭。不應(yīng)變更余制定之法規(guī)，或余公布之條例，亦不準(zhǔn)毀損余之雕刻。其為有智慧而努力維持國(guó)內(nèi)治安者，應(yīng)主義書于我石柱上之言辭。余所制定之定式，規(guī)律，與法律，余所公布之條例，均可在此石柱上得之?！錇椴蛔⒁庥嚆懹谖沂现赞o者；其為輕蔑余之而言，不怕（神）之詛咒者其為廢棄余公布之法律，或變更余之言辭，或改換余之雕刻，或削除余之姓氏而以己之姓氏代之者……愿諸神之父，嘗為余奠定統(tǒng)治基礎(chǔ)之偉大阿努，愿彼撲滅其王位之光榮，擊毀其王節(jié)，詛咒其結(jié)果……

《漢謨拉比法典》的結(jié)語(yǔ)共19段，其價(jià)值并不應(yīng)當(dāng)因其相對(duì)簡(jiǎn)短的篇幅而受到忽略。在古美索不達(dá)米亞的世界中，這段告誡既是對(duì)后代的祝福，也是詛咒，愿遵循自己教誨的子孫得到神的庇佑福澤綿長(zhǎng)，同時(shí)對(duì)不遵循自己的正義的后世給予神的懲罰。以這段結(jié)語(yǔ)的態(tài)度來(lái)看，《漢謨拉比法典》至少是“一部面對(duì)后世的行為指南，為子孫制訂的國(guó)策”，結(jié)語(yǔ)的文字明確地表達(dá)了這一態(tài)度。但必須承認(rèn)，如果據(jù)此斷定其是一部具有完全的法律效力的法典，這個(gè)證據(jù)并不充分。至少在現(xiàn)代認(rèn)知中，不能反映實(shí)際社會(huì)生活狀況的條文合集是很難擔(dān)任法典這樣的角色的。結(jié)合《漢謨拉比法典》內(nèi)容本身的不一致性與脫離現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題及其深遠(yuǎn)影響，可以認(rèn)為《漢謨拉比法典》至少是對(duì)其出現(xiàn)之后的時(shí)代具有“指南”作用。在這個(gè)意義上，《漢謨拉比法典》雖然很難稱為現(xiàn)代意義上的法典，但至少在習(xí)慣法占據(jù)重要地位的古巴比倫時(shí)期就已經(jīng)產(chǎn)生了法典的雛形。

結(jié)束語(yǔ)

《漢謨拉比法典》在人類法律活動(dòng)及文獻(xiàn)記錄中具有重要意義，它是早期人類歷史上最完整的成文典籍之一，也是深入研究早期人類社會(huì)活動(dòng)、法律活動(dòng)的重要參考，幾十年來(lái)對(duì)其性質(zhì)的爭(zhēng)論一直難有定論。而如何確定這部法典性質(zhì)，這個(gè)問(wèn)題本身值得反思?，F(xiàn)代法學(xué)中對(duì)于某種行為的性質(zhì)的論證，其本身也一直處于發(fā)展過(guò)程中。若單純地以現(xiàn)代法學(xué)的視角來(lái)為人類早期法律活動(dòng)定性，而忽略當(dāng)時(shí)的權(quán)力結(jié)構(gòu)、社會(huì)習(xí)慣的特殊性，得出的結(jié)論未免具有一定局限，難以體現(xiàn)在特定環(huán)境、特殊語(yǔ)境下某種行為的正當(dāng)性，尤其是當(dāng)安于現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的大腦面臨相距甚遠(yuǎn)的原始社會(huì)時(shí)。對(duì)《漢謨拉比法典》的性質(zhì)討論不應(yīng)拘泥于單一的構(gòu)成法典與否的爭(zhēng)論，而應(yīng)當(dāng)將其置于更廣闊的歷史背景下來(lái)審視。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，具有多重特點(diǎn)或多重性質(zhì)的特質(zhì)也不應(yīng)當(dāng)成為單獨(dú)否認(rèn)其法典雛形的根本性證據(jù)。

參考文獻(xiàn)

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[2]愛(ài)德華滋.漢謨拉比法典[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[3]國(guó)洪更.古巴比倫法官判案不援引漢謨拉比法典原因探析：以古巴比倫王國(guó)司法實(shí)踐為中心的考察[J].北方論叢，2019（1）：85-97.

[4]黃悅波.試析漢謨拉比法典的文本性質(zhì)[J].北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）：33-38.

[5]李海峰.從民間契約看漢謨拉比法典的性質(zhì)[J].史學(xué)月刊，2014（3）：116-126.

作者簡(jiǎn)介：杜玲莎（1986— ），女，漢族，四川樂(lè)山人，中國(guó)電建集團(tuán)成都勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，二級(jí)企業(yè)法律顧問(wèn)，碩士。

研究方向：法制史、公司法、境內(nèi)外建工糾紛。

蔡文坤（1989— ），女，漢族，四川成都人，中國(guó)電建集團(tuán)成都勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，碩士。

研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際仲裁。

李鑫宇（1996— ），女，漢族，四川宜賓人，中國(guó)電建集團(tuán)成都勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，碩士。

研究方向：合同法、公司法。