陶小冬 鄭 健

1.南通大學(xué)附屬婦幼保健院，江蘇 南通 226000；2.上海市匯業(yè)（南通）律師事務(wù)所，江蘇 南通 226000

一、問題的引出

（一）案情展開

2020 年8 月28 日，患者因嘔血2 小時急診就診，診斷：食管胃底靜脈曲張破裂伴出血、肝硬化失代償、脾大，經(jīng)過治療后無繼續(xù)嘔血、黑便，無頭暈、胸悶心慌。家屬要求轉(zhuǎn)院治療。

2020 年8 月29 日，患者轉(zhuǎn)入某二甲醫(yī)院普外科繼續(xù)治療。入院診斷：上消化道出血、肝硬化伴食管靜脈曲張破裂出血、門靜脈高壓、2 型糖尿病等。9 月2 日9 時整至13 時20 分，醫(yī)方普外科主任醫(yī)師為患者全麻下行腹腔鏡中轉(zhuǎn)開腹脾切除術(shù)+賁周血管離斷術(shù)。術(shù)中創(chuàng)面滲血不止，考慮DIC（彌散性血管內(nèi)凝血）可能、考慮嚴(yán)重貧血。經(jīng)過持續(xù)輸血補(bǔ)液以及治療，仍然無效果，患者于當(dāng)天死亡。

2020 年11 月6 日，醫(yī)患雙方通過當(dāng)?shù)匦l(wèi)健委委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)于2020年12 月22 日出具《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》，認(rèn)定該案例屬于一級甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)主要責(zé)任。

醫(yī)療技術(shù)上是否存在問題固然是一個重要方面，但是讓患者家屬無法釋懷的卻是醫(yī)方的說明告知方面?！夺t(yī)療事故技術(shù)鑒定書》中提到“醫(yī)方術(shù)前委托告知不規(guī)范，未充分履行告知義務(wù)，高風(fēng)險(xiǎn)手術(shù)無家屬同意簽字”。本例糾紛中，患者為一級聽力殘疾，平時都是通過手機(jī)打字發(fā)消息進(jìn)行交流，但醫(yī)方在進(jìn)行手術(shù)之前并沒有告知患者家屬要進(jìn)行的手術(shù)內(nèi)容，而只是讓患者本人在手術(shù)知情和麻醉知情同意書上簽字。按照患者女兒的說法，是醫(yī)方明知道患者家屬不同意該手術(shù)而故意避開，不讓其知曉。這一點(diǎn)也始終讓患者家屬無法理解。［1］

（二）引出的問題及相關(guān)法律規(guī)定

上述糾紛發(fā)生的時間為2020 年8 月份，彼時《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）尚未生效，適用的為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（已廢止，以下簡稱原《侵權(quán)責(zé)任法》），根據(jù)原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”如果按照該條規(guī)定，在上述糾紛中醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)對手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)等情況向患者進(jìn)行了告知，患者本人也親自在告知書上面簽字，那么為何《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》中認(rèn)為醫(yī)方告知不當(dāng)？患者為一級聽力殘疾，是否屬于原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中的“不宜向患者說明”的情形？在《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》中并未對上述問題進(jìn)行明確解釋說明。同時，在前述問題沒有得到徹底解決時，《民法典》在原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的基礎(chǔ)上對醫(yī)務(wù)人員的說明告知義務(wù)作出了更加嚴(yán)格的要求，要求醫(yī)務(wù)人員應(yīng)對患者“具體說明”相關(guān)醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，并且取得患者或者近親屬“明確同意”方可實(shí)施診療行為。

綜上，上述醫(yī)患糾紛中醫(yī)務(wù)人員的說明對象是否合法，以及《民法典》實(shí)施后醫(yī)務(wù)人員如何具體履行說明義務(wù)都需要進(jìn)一步的分析和明確，以便在司法審判中能夠達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。由于篇幅有限，本文將主要針對上述爭議問題進(jìn)行闡述。

二、《民法典》對醫(yī)務(wù)人員說明對象的要求

（一）患者本人

醫(yī)務(wù)人員的說明告知義務(wù)的對象，毋庸置疑排在首位的為患者本人?；颊吆歪t(yī)院為醫(yī)療服務(wù)中的主體，同時患者也是接受診療行為的人，醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)和責(zé)任將患者的病情和醫(yī)療措施向患者本人說明，并取得患者本人的明確同意。

（二）患者的近親屬

通常情況下醫(yī)務(wù)人員說明告知的對象為患者本人，然而，當(dāng)發(fā)生“不能或不宜向患者說明的”情形時，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬進(jìn)行說明，并取得其書面同意。而關(guān)鍵在于該情形應(yīng)如何認(rèn)定，這也是上述案例中的爭議焦點(diǎn)。

《民法典》將原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中的“不宜向患者說明的”修改為“不能或不宜向患者說明的”，在“不宜”的基礎(chǔ)上增加了“不能”的情形，完善了醫(yī)務(wù)人員向患者近親屬說明的情形，更加對醫(yī)務(wù)人員的說明告知要求進(jìn)行了明確。

1.“不能向患者說明的”情形分析

“不能向患者說明的”情形，指患者本身不具備接受醫(yī)務(wù)人員說明的行為能力，以及其他原因?qū)е箩t(yī)務(wù)人員無法向患者進(jìn)行說明的情形，主要包括以下情形。

第一，患者為無民事行為能力人，包括未滿8周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的人，例如精神病患者或者心智發(fā)育不完善者，應(yīng)由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為，而法定代理人的認(rèn)定應(yīng)按照《民法典》第二十七條以及二十八條的規(guī)定確定。

第二，患者為限制民事行為能力的未成年人，即已滿8 周歲的未成年人，其中已滿16 周歲不滿18 周歲并且以自己的勞動收入為主要生活來源的，醫(yī)務(wù)人員可以直接向其本人告知。至于已滿8 周歲至不滿16 周歲的未成年人，患者若病情一般、溝通良好、只需實(shí)施常規(guī)診療的，可直接向其說明并取得其明確同意，且詳細(xì)記錄病歷；而對于病情嚴(yán)重、需要手術(shù)或者醫(yī)療費(fèi)用較多時，應(yīng)由其法定代理人同意方可實(shí)施。［2］

第三，患者為限制行為能力的成年人，即不能完全辨認(rèn)自己行為能力的成年人。此情況的患者在就診時醫(yī)務(wù)人員難以對其民事行為能力作出明確的判斷，如果此種患者溝通良好、接受性強(qiáng)、意思表達(dá)清晰，那么可以向其作出說明告知；反之，應(yīng)予以慎重，必要時由其近親屬陪同治療。

第四，處于昏迷、重傷、搶救等情形無法表達(dá)自己意志的患者，此時醫(yī)務(wù)人員無法向患者本人作出明確的說明，應(yīng)向其近親屬作出說明。

第五，患者由于身體或者其他原因，導(dǎo)致其無法接受醫(yī)務(wù)人員的說明，例如年紀(jì)較大無理解能力的老年人、聾啞人又無法通過書面文字交流等各種情形的患者，需要醫(yī)務(wù)人員根據(jù)具體情況判斷。

2.“不宜向患者說明的”情形分析

“不宜向患者說明的”情形，指患者具備接受醫(yī)務(wù)人員說明的行為能力，以及醫(yī)務(wù)人員能夠?qū)颊哌M(jìn)行說明的情況下，向患者說明會對患者產(chǎn)生不利的后果，此時應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明。該情形主要為保護(hù)性醫(yī)療措施，當(dāng)患者罹患惡性腫瘤等重大疾病時，由于某些患者的承受能力較低，如果對其說明有可能導(dǎo)致其發(fā)生不利的后果，這種情況應(yīng)向患者的近親屬說明。但如果患者的接受能力較強(qiáng)、溝通良好、性格比較樂觀，那么可以試探性地對其說明，但應(yīng)嚴(yán)格把握避免發(fā)生不良情況。

（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或授權(quán)負(fù)責(zé)人

《民法典》第一千二百二十條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”由于患者的病情嚴(yán)重需要及時治療，但患者又無法表達(dá)自己的意志，同時又不能取得其近親屬的意見，這時應(yīng)向醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人說明，并經(jīng)過其批準(zhǔn)后方可實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。上述條款適用的患者為“生命垂危者”，如果患者的病情并未達(dá)到“生命垂?！钡某潭?，但是也需要緊急治療，例如因交通事故受傷需要立即手術(shù)，而患者為小學(xué)生，此時又無法聯(lián)系上其近親屬，那么是否應(yīng)繼續(xù)實(shí)施手術(shù)。本文認(rèn)為，當(dāng)患者的生命健康與其知情同意發(fā)生沖突時，應(yīng)以保護(hù)前者為原則，雖然《民法典》并未就此明確規(guī)定，但也應(yīng)根據(jù)上述條款及時向醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人說明，并取得其批準(zhǔn)后實(shí)施。同時，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條中對此也進(jìn)行了規(guī)定，即無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施醫(yī)療救治。

（四）患者的授權(quán)委托人

在實(shí)踐中，患者住院時醫(yī)務(wù)人員都會要求患者簽署《授權(quán)委托書》，由患者明確授權(quán)他人可以代為進(jìn)行臨床決策，而受托人通常為患者的近親屬。雖然《民法典》明確規(guī)定了民事主體可以通過委托代理的形式由代理人實(shí)施民事法律行為，但由于患者在診療過程中涉及的為自身的生命健康權(quán)，具有人身專屬性，所以本文認(rèn)為患者簽署的《授權(quán)委托書》存在法理上的缺陷。因此，本文建議即使患者簽署了《授權(quán)委托書》，但在患者意識清楚且能夠表達(dá)自己意志時，也應(yīng)向患者說明；反之，應(yīng)向患者的受托人說明，因?yàn)橄鄬碚f受托人是患者更為信任的為其利益著想的人。

三、《民法典》對醫(yī)務(wù)人員說明方式的要求

前述已經(jīng)提到，《民法典》對原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中醫(yī)務(wù)人員的說明方式作出了更加嚴(yán)格的要求，要求在需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)對患者“具體說明”相關(guān)醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，并且取得患者“明確同意”方可實(shí)施診療行為。對于“具體說明”來說，此次修改的主要原因在于大多數(shù)情況下醫(yī)務(wù)人員對患者的說明流于形式，難以做到對手術(shù)同意書、特殊治療告知書等其中具體內(nèi)容的明確說明，只是讓患者直接在上面簽字，使患者只是“知其然，但不知其所以然”。按照《民法典》的要求，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)做到對患者詳細(xì)的說明，將各種醫(yī)療方案的利弊、手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)一五一十地向患者說明，最后在患者充分知曉理解后，作出明確的醫(yī)療選擇。

關(guān)于患者“明確同意”的方式，《民法典》中取消了原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中的“書面同意”，意味著患者的知情同意方式不再限制于在醫(yī)療文書上簽字的形式，錄音、錄像以及其他能夠記錄患者的意思表示的都可以作為其“明確同意”的方式。此外，“明確”意味著要求患者的“同意”的意思表示應(yīng)該是具體的、清楚的、明確的，例如，同意何種檢查、何種手術(shù)、何種治療等等。［3］

四、完善醫(yī)務(wù)人員說明義務(wù)的建議——以上述案例為視角

（一）對特殊患者應(yīng)按照最有利于其方式說明

對于某些具備接受醫(yī)務(wù)人員說明的有行為能力以及能夠表達(dá)自己意志的患者，但是由于身體上或者其他原因，導(dǎo)致其不能夠按照正常的方式接受說明，需要醫(yī)務(wù)人員根據(jù)患者的自身?xiàng)l件選擇其他說明方式，如上述糾紛中的一級聽力殘疾患者。雖然患者的聽力有缺陷，但是作為醫(yī)務(wù)人員來說，應(yīng)通過書寫或類似方式向患者進(jìn)行說明，直至患者對醫(yī)務(wù)人員將要進(jìn)行的手術(shù)充分理解后再讓其決定是否進(jìn)行手術(shù)。例如，江蘇省淮安市第一人民醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員用紙筆和聾啞人術(shù)前交流，醫(yī)務(wù)人員足足寫了8 頁紙，內(nèi)容包括詢問最近有無感冒、詢問早上是否有進(jìn)食等基本信息，以及術(shù)后的一些注意事項(xiàng)，這樣才真正做到了“具體說明”和“明確同意”。［4］因此，從這里也可以看出上述糾紛中的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》分析說明中的“術(shù)前委托告知不規(guī)范，未充分履行告知義務(wù)”并無不當(dāng)，但是其中的“高風(fēng)險(xiǎn)手術(shù)無家屬同意簽字”是否合法僅根據(jù)現(xiàn)有資料無法判斷。如果該患者屬于本文“不能向患者說明的”情形分析中的第五種情況，那么醫(yī)務(wù)人員應(yīng)向患者的近親屬說明。

（二）對說明義務(wù)實(shí)施多方見證制度

由于醫(yī)務(wù)人員臨床事宜較多，有時很難做到對患者或者近親屬充分的說明，在實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療以及患者具有特殊情形時，為了避免出現(xiàn)說明告知上的缺陷，可以在醫(yī)院的醫(yī)務(wù)部門見證下進(jìn)行說明并簽字。同時，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)具備法律顧問，那么可以邀請律師一同參與見證，進(jìn)一步保障醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。

五、結(jié)論

《民法典》對醫(yī)務(wù)人員的說明義務(wù)規(guī)定得更加完善和嚴(yán)格。在說明對象上，通常情況下醫(yī)務(wù)人員的說明對象為患者本人；在出現(xiàn)“不能或不宜向患者說明的”情形時，應(yīng)向患者的近親屬說明，其中關(guān)于“不能”的情形，應(yīng)綜合患者本身是否具備接受醫(yī)務(wù)人員說明的行為能力以及是否能夠表達(dá)自己的意志等情況，關(guān)于“不宜”的情形，應(yīng)綜合考慮患者的承受能力進(jìn)行個案把握；當(dāng)無法向患者以及其近親屬說明時，如果患者病情緊急需要立即處理，那么可以經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施；至于患者有授權(quán)委托人，如果患者意識清楚且能夠表達(dá)自己意志時，也應(yīng)向患者本人說明。在說明方式上，應(yīng)對患者“具體說明”并取得其“明確同意”，即應(yīng)當(dāng)做到將各種醫(yī)療方案的利弊、手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)向患者詳細(xì)說明，在患者充分知曉理解后作出明確的醫(yī)療選擇；而“同意”的方式不再限制于書面形式，也包括錄音錄像等方式。最后，本文建議醫(yī)務(wù)人員應(yīng)根據(jù)患者的特殊情況按照最有利于其理解、接受的方式進(jìn)行說明，必要時在醫(yī)院醫(yī)務(wù)部門或者律師的見證下作出說明，保障雙方的權(quán)益。