趙書鶴

上海交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院，上海 201314

立法及司法實(shí)踐中對持有型毒品犯罪認(rèn)定的偏差極大程度源于傳統(tǒng)刑法理論未能準(zhǔn)確且適當(dāng)?shù)亟鉀Q持有型犯罪，尤其是持有型毒品犯罪的范圍及類型等理論問題，傳統(tǒng)理論以單一持有行為對持有型犯罪范圍及類型的劃分，使得除非法持有毒品罪以外的其他與持有行為復(fù)合交織在一起的行為所構(gòu)成的毒品犯罪無法涵蓋在持有型毒品犯罪當(dāng)中，在理論上制約了司法實(shí)踐中對其他持有型毒品犯罪的認(rèn)定。因此，擴(kuò)大闡釋持有型毒品犯罪的范圍以及重新解釋、劃分持有型毒品犯罪的類型，至關(guān)重要。

一、傳統(tǒng)持有型毒品犯罪范圍及分類理論存在的現(xiàn)實(shí)困境

由于持有行為的特殊性，其行為天然地容易與其他行為，如販賣行為、運(yùn)輸行為等相伴相生，而隨著社會的發(fā)展，含有持有的犯罪行為日益復(fù)雜化，司法實(shí)踐中越來越多地出現(xiàn)由持有行為與多種行為交織在一起的復(fù)合行為所引發(fā)的犯罪，如，為了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品；為他人代購毒品；為他人代管毒品。這便導(dǎo)致，一方面，眾多復(fù)合行為或因缺少構(gòu)成其他罪名的構(gòu)成要件或因司法實(shí)踐認(rèn)定過程中證據(jù)不足而無法認(rèn)定為其他類型的犯罪，最終無法以其他行為定性，只能期待以持有型犯罪定罪，但另一方面，由于傳統(tǒng)持有型犯罪的范圍過窄以及類型劃分雜亂，許多由復(fù)合行為所引發(fā)的疑難問題因相關(guān)理論的缺失，又很難找到恰當(dāng)?shù)睦碚撝?，最終只能以模棱兩可的主觀臆斷強(qiáng)行靠入某一類似理論，從而造成司法實(shí)踐中該類犯罪的適用極不統(tǒng)一的難題。因此，進(jìn)一步擴(kuò)大解釋持有型犯罪的范圍，將所有含有持有的行為統(tǒng)一評價(jià)于持有型犯罪，同時(shí)重新梳理與確立持有型犯罪的類型，至關(guān)重要。

二、持有型毒品犯罪范圍探討

持有型毒品犯罪作為持有型犯罪中最具代表性的一類犯罪，其范圍需隨著持有型犯罪范圍的變化而變化，因此，探討持有型毒品犯罪的范圍需要先行討論持有型犯罪的范圍。

（一）持有型犯罪范圍探討

傳統(tǒng)理論對持有型犯罪的范圍界定爭議較大，主要存在“五罪名說”“六罪名說”“七罪名說”“八罪名說”“十一罪名說”和“十二罪名說”［1-3］，但其均是依照單一持有行為所進(jìn)行的劃分，差別只在于對持有行為理解的不同。以最主流的兩種觀點(diǎn)為例，“五罪名說”認(rèn)為持有型犯罪僅包含單一持有行為，其范圍大小是由刑法對持有對象的規(guī)定來體現(xiàn)的，即其由五個(gè)罪名結(jié)構(gòu)為“（非法）持有＋管制物品名稱”的犯罪構(gòu)成［4］；“十二罪名說”則認(rèn)為持有型犯罪包含所有單一廣義的持有行為，其包含所有與持有相同或相似外在的行為，主要包括罪名結(jié)構(gòu)為“（非法）持有＋管制財(cái)物名稱”“非法攜帶＋管制物品名稱”“非法儲存＋管制物品名稱”“私藏＋管制物品名稱”“窩藏＋管制物品名稱”“掩飾、隱瞞＋管制財(cái)物名稱”的犯罪以及罪名結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)不明顯，但實(shí)際為純粹持有行為的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。但此種以單一行為樣態(tài)進(jìn)行劃分的方法，即使擴(kuò)大了持有對象、持有行為的內(nèi)涵和外延，理解范圍依然過小，仍然無法解決司法實(shí)踐中由持有行為引發(fā)的所有問題。筆者認(rèn)為，持有型犯罪應(yīng)指含有不具備持有資格的行為人持有管制財(cái)物的狀態(tài)的犯罪，即所有含有廣義持有行為的行為所構(gòu)成的犯罪，其行為既包括傳統(tǒng)持有型犯罪所認(rèn)為的所有單一型的持有行為，也包括未涵蓋在傳統(tǒng)持有型犯罪中的所有復(fù)合型的持有行為。

（二）持有型毒品犯罪范圍探討

根據(jù)對象的不同，我國持有型犯罪可劃分為九種類型，其中，持有型毒品犯罪是以毒品為對象而劃分的一類持有型犯罪，其與持有型犯罪為特殊與一般的關(guān)系，因此，對傳統(tǒng)持有型犯罪范圍的理解較窄導(dǎo)致了持有型毒品犯罪的范圍較窄，即通說認(rèn)為，持有型毒品犯罪僅包含非法持有毒品罪。但司法實(shí)踐中真正難以界定的是單純持有行為與其他行為相交織的復(fù)合行為，因此，隨著持有型犯罪范圍的擴(kuò)大，持有型毒品犯罪的范圍亦不再只是傳統(tǒng)理論所認(rèn)為的非法持有毒品罪，而是包含持有毒品行為的所有犯罪，既包含單純持有毒品的行為所構(gòu)成的犯罪，也包含持有毒品行為與走私行為、販賣行為、運(yùn)輸行為、制造行為、窩藏行為、轉(zhuǎn)移行為、隱瞞行為、容留他人吸毒行為等其他行為交織的復(fù)合行為所構(gòu)成的犯罪，是最廣義的持有型毒品犯罪。是故，持有型毒品犯罪應(yīng)指含有不具備持有資格的行為人持有毒品的狀態(tài)的犯罪，其范圍除非法持有毒品罪以外還包括走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪以及容留他人吸毒罪。

三、持有型毒品犯罪的類型探析

傳統(tǒng)理論中對持有型毒品犯罪的類型劃分標(biāo)準(zhǔn)眾多，如依據(jù)行為人對毒品的控制、支配方式分為直接持有、通過他人持有、共同持有；依據(jù)來源分為購買持有、撿拾持有、繼承持有、贈與持有、偷盜持有；依據(jù)空間上的緊密性分為直接持有、間接持有；依據(jù)持有人數(shù)分為單獨(dú)持有、共同持有；依據(jù)行為人對持有毒品主觀上有無意識分為積極持有、消極持有［5］等。雖然上述分類皆有其合理性，但無法解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的許多典型、疑難問題，如為了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品；為他人代購毒品；為他人代管毒品；持有毒品狀態(tài)消失等，因此，實(shí)有重新梳理與確立新類型之必要。

（一）動態(tài)持有與靜態(tài)持有的重新界定

傳統(tǒng)理論中原本有對動態(tài)持有與靜態(tài)持有的劃分，通說認(rèn)為根據(jù)持有過程中毒品是否發(fā)生位移將持有分為動態(tài)持有和靜態(tài)持有，此種分類標(biāo)準(zhǔn)，不甚準(zhǔn)確。第一，持有是持續(xù)了一段時(shí)間的狀態(tài)，從取得毒品到持有毒品的過程中，毒品或多或少均發(fā)生過位移，僅按照此種標(biāo)準(zhǔn)劃分則無所謂靜態(tài)持有；第二，在空間上，若認(rèn)為只要發(fā)生了位置移動便成立動態(tài)，顯然亦無靜態(tài)的立足之地，因此，許多學(xué)者補(bǔ)充道，動態(tài)持有其空間位置變化需具有一定的距離；第三，時(shí)間上也應(yīng)持續(xù)一段時(shí)間，但此標(biāo)準(zhǔn)在判斷上或過于機(jī)械或難以把握，并未從本質(zhì)上區(qū)分動態(tài)與靜態(tài)。

結(jié)合持有本身特點(diǎn)、司法實(shí)踐需要、理論研究等，區(qū)分動態(tài)持有、靜態(tài)持有的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為案發(fā)時(shí)毒品與持有人的位置關(guān)系以及持有人的運(yùn)動狀態(tài)，即，第一，判斷案發(fā)時(shí)毒品是否與行為人處在同一密閉空間內(nèi)。第二，判斷此時(shí)該密閉空間相對于外界是否處在運(yùn)動之中，若案發(fā)時(shí)毒品與行為人不在同一密閉空間內(nèi)，則該持有人對該毒品屬于靜態(tài)持有；若案發(fā)時(shí)毒品與行為人在同一密閉空間內(nèi)，當(dāng)該密閉空間相對于外界處于靜止之中時(shí)，則該持有人對該毒品依然屬于靜態(tài)持有，但當(dāng)該密閉空間相對于外界處于運(yùn)動之中時(shí)，該持有人對該毒品便屬于動態(tài)持有。簡而言之，當(dāng)且僅當(dāng)同時(shí)滿足毒品與持有人在同一密閉空間內(nèi)且該密閉空間相對于外界處于運(yùn)動之中時(shí)，該持有人對該毒品的持有才屬于動態(tài)持有，除此之外均認(rèn)定為靜態(tài)持有。由此概念可判斷持有人在乘坐交通工具的過程中持有毒品為動態(tài)持有；在持有人住所處查獲毒品的持有為靜態(tài)持有。

（二）自吸者持有與非自吸者持有的類型劃分

吸毒在我國不認(rèn)定為犯罪，因此為自己吸食毒品而持有在界定行為性質(zhì)及定罪量刑上便具有特殊性和復(fù)雜性，例如，如何界定為了自己吸食在途持有毒品或從既吸毒又販毒的行為人住所處查獲毒品的問題成為司法實(shí)踐難題，因此，確有必要依據(jù)持有毒品是否具有為自己吸食的目的而進(jìn)行分類。但由于實(shí)踐中毒品持有者往往具有多重目的，伴隨其他行為，因此，為使標(biāo)準(zhǔn)明確、清晰，利于司法實(shí)踐認(rèn)定，筆者采用單一界定標(biāo)準(zhǔn)，即不考慮行為人是否具有其他行為和目的，主要依據(jù)行為人是否具有為了自己吸食的目的，只要持有為自己吸食的目的便認(rèn)定為自吸者持有，即自吸者持有是指含有為自己吸食而為的持有，包括為了自己吸食的同時(shí)也為了與他人共同吸食而持有，包括既為了出賣又為了吸食而為的持有等；非自吸者持有是指不含有為自己吸食的目的而為的持有，包括僅為了運(yùn)輸而為的持有，包括僅為他人代購或僅為他人保管而為的持有等。

（三）自主持有與他主持有的類型劃分

傳統(tǒng)理論也有類似于自主持有、他主持有的劃分，但少有將持有明確表述為自主持有、他主持有的，而是標(biāo)準(zhǔn)各異、表述亦各不相同，例如，學(xué)者劉自軍在其文章中根據(jù)行為人對毒品的控制、支配方式將持有毒品分為行為人自己直接持有、通過他人持有以及共同持有［6］。四川省檢察人員陳亞東、魏巍在其文章中將持有分為自主持有與輔助持有［7］。以上根據(jù)司法實(shí)踐需要所做的劃分雖均具有一定的合理性，但均稍有不妥。前者劃分存在互相交叉，容易產(chǎn)生歧義，通常情況下通過他人持有的持有人與直接持有人構(gòu)成共同持有，共同持有應(yīng)與單獨(dú)持有相對構(gòu)成一個(gè)集合；后者的分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，自主持有是以持有人持有意思的對象為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是為誰持有；輔助持有是以持有人持有意愿的程度為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是持有意愿強(qiáng)弱，而輔助持有是借鑒了民法上占有輔助人的概念，強(qiáng)調(diào)的是不構(gòu)成持有犯罪的一種身份角色，不為持有型毒品犯罪的分類重點(diǎn)研究，但是否具有為自己持有的意思在持有型毒品犯罪的研究中起著重要的作用，涉及了為自己持有還是為他人代購、代管兩種不同的行為類型，具有區(qū)分的必要。

因此，為解決司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的代為購買、代為保管等疑難問題，應(yīng)在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，借鑒民法上自主占有與他主占有的概念，按照持有人是否具有為自己持有的意思分為自主持有與他主持有，即以為自己持有的意思持有為自主持有，包括為自己持有的同時(shí)也為他人持有，即共同持有；以僅為他人持有的意思持有為他主持有。由此，僅為他人代購、代為保管毒品的均應(yīng)屬于他主持有。值得注意的是，本文所說自主持有、他主持有雖受到民法中占有分類的啟發(fā)，但與民法中自主占有、他主占有具有很大不同，此分類本身不考慮所有權(quán)等問題，自主與他主的定義也不盡相同，持有與占有亦是完全不同的兩個(gè)概念，不可加以混淆。

（四）曾經(jīng)持有與現(xiàn)時(shí)持有的類型劃分

傳統(tǒng)理論界經(jīng)常有關(guān)于曾經(jīng)持有與現(xiàn)時(shí)持有類似概念的劃分與討論，尤其是在圍繞著對持有狀態(tài)的界定問題上，常被討論的是如何理解曾經(jīng)持有、即將持有與持有型毒品犯罪的關(guān)系，以及對其如何認(rèn)定等問題。從理論上來看，根據(jù)持有發(fā)生的時(shí)態(tài)可以將其分為曾經(jīng)持有、現(xiàn)時(shí)持有與即將持有，但即將持有的問題在司法實(shí)踐中實(shí)際并不存在。刑法不能處罰思想，而持有又是一種事實(shí)上的支配和控制，即只有事實(shí)上形成了支配和控制才能形成持有，進(jìn)入到持有型毒品犯罪的研究范圍，未形成持有，無所謂持有型毒品犯罪。學(xué)界所認(rèn)為的即將持有，如未收到郵寄毒品、付錢后尚未拿到毒品等，其實(shí)質(zhì)是形成了持有但尚未形成直接占有的情況，依然屬于已經(jīng)持有，因此，持有型毒品犯罪中實(shí)際不存在即將持有的情況，司法實(shí)踐中也未有對于尚未形成持有狀態(tài)便定罪量刑的判決。是故，從司法實(shí)踐的角度來看，依據(jù)持有時(shí)態(tài)的不同，即是否處于正在持有狀態(tài)中，可將其劃分為曾經(jīng)持有和現(xiàn)時(shí)持有。

毒品犯罪，尤其是與持有毒品行為有關(guān)的毒品犯罪，是近些年愈發(fā)引起各國各界重視的嚴(yán)重犯罪行為，且對其認(rèn)定與懲治一直備受爭議。由裁判結(jié)果及其裁判依據(jù)來看，我國持有型毒品犯罪在司法實(shí)踐中主要存在著入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一和罪名適用不一致兩個(gè)問題，欲從根源上解決該問題需擴(kuò)大解釋持有型毒品犯罪的范圍以及重新梳理、劃分持有型毒品犯罪的類型。只有通過擴(kuò)大解釋持有型犯罪的范圍進(jìn)而擴(kuò)大解釋持有型毒品犯罪的范圍才能將所有不具備持有資格的行為人持有毒品的狀態(tài)的犯罪涵蓋其中，只有在此基礎(chǔ)上確立統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)，將持有重新梳理，劃分為動態(tài)持有與靜態(tài)持有、自吸者持有與非自吸者持有、自主持有與他主持有以及曾經(jīng)持有與現(xiàn)時(shí)持有，才能為解決紛繁復(fù)雜的持有型毒品犯罪提供理論基礎(chǔ)。