黃志雄 羅曠怡

2018 年以來，各國通過書面文件、高官演講等形式積極表達本國對于網(wǎng)絡空間國際法核心問題的主張，似乎已經(jīng)蔚然成風。這一現(xiàn)象，不僅與2018 年之前各國在網(wǎng)絡空間國際法這一領域的態(tài)度形成鮮明對比，而且在國際法其他領域也不多見，因而頗為值得關注。然而，盡管此前學界對于特定國家的立場主張以及在某一具體問題上的各國代表性主張有過若干研究成果，①例如，Schmitt,Michael N.(2022).The United Kingdom on International Law in Cyberspace.EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law.Retrieved on 5th July 2023 from:ejiltalk.org/the-united-kingdom-on-international-law-incyberspace/;張華：《網(wǎng)絡空間適用自衛(wèi)權的法律不確定性與中國立場表達——基于新近各國立場文件的思考》，《云南社會科學》2021 年第6 期。但迄今為止，尚未有成果對這一現(xiàn)象本身加以系統(tǒng)研究。本文擬在梳理有關國家就網(wǎng)絡空間建章立制密集發(fā)表立場聲明這一新現(xiàn)象的基礎上，對其背后的原因、所涉及的法律論辯以及存在的局限性加以深入探討，進而提出中國的應對之策。

一、網(wǎng)絡空間建章立制新階段：國家密集發(fā)表立場聲明

進入21 世紀特別是2010 年以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展和國家日益深度參與網(wǎng)絡空間國際治理，網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的制定日益受到重視。2013 年6 月，聯(lián)合國信息安全政府專家組（以下簡稱“政府專家組”）達成的一份具有里程碑式意義的文件，確認“國際法、特別是《聯(lián)合國憲章》適用于各國使用信通技術，對維持和平與穩(wěn)定及促進創(chuàng)造開放、安全、和平和無障礙信通技術環(huán)境至關重要”①General Assembly (2013),Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security,A/68/98,para.19.，“網(wǎng)絡空間需要國際法治、現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間”由此成為各國共識。然而，由于網(wǎng)絡空間的新穎性和復雜性，國際社會圍繞國際法如何適用于網(wǎng)絡空間、是否需要在現(xiàn)有國際法之外制定新的專門性規(guī)則等關鍵問題仍存在重大分歧。政府專家組在2015 年繼續(xù)取得一定進展后，旋即在2017 年遭遇重大挫折，其主要原因正是各方之間的上述分歧難以彌合。②See Schmitt,Michael N.(2021).The Sixth United Nations GGE and International Law in Cyberspace.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.justsecurity.org/76864/the-sixth-united-nations-gge-and-international-law-in-cyberspace/.

表1 總計36 份立場聲明的分年統(tǒng)計（截至2023 年9 月，含2018 年前美國的兩次演講

國際法主要是國家間的法律，“在歷史的當前時刻，國家仍處于國際法律體系的核心”③Rosalyn Higgins (1994).Problems and Process: International Law and How We Use It.Oxford: Clarendon Press,39.。然而，在2018 年之前，除了美國國務院兩任法律顧問高洪柱、布萊恩?依根分別于2012 年、2016 年發(fā)表專題演講（以下簡稱“高洪柱演講”和“依根演講”），對美國關于網(wǎng)絡空間國際法的立場加以宣示外④See Harold Koh (2012).International Law in Cyberspace,Remarks as Prepared for Delivery by Harold Hongju Koh to the USCYBERCOM Inter-Agency Legal Conference Ft.Meade,MD,Sept.18,2012,Harvard International Law Journal Online,54,13-37;Brian J.Egan (2017).International Law and Stability in Cyberspace,Berkeley Journal of International Law,35,169-180.，各國極少較為系統(tǒng)地表達相關立場主張。不過，2018 年以來，越來越多的國家開始加入這一行列。2018 年5 月，英國司法大臣杰里米?賴特發(fā)表《21 世紀的網(wǎng)絡與國際法》主旨演講（以下簡稱“賴特演講”），內(nèi)容涉及網(wǎng)絡空間的主權與不干涉原則、武力攻擊標準、自衛(wèi)權和國際人道法的適用、國家責任等問題。⑤Jeremy Wright QC (2018).Cyber and International Law in the 21st Century.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.gov.uk/government/speeches/cyber-and-international-law-in-the-21st-century.2019 年9 月，法國國防部發(fā)布《適用于網(wǎng)絡空間行動的國際法》文件，系統(tǒng)闡述了法國政府關于國際法如何適用于網(wǎng)絡空間的主張，在網(wǎng)絡空間國家主權的義務屬性、反措施的范圍和方式、自衛(wèi)權的行使等問題上都提出了較受關注的見解。⑥Droit International Appliqué aux Opérations dans le Cyberspace (International Law Applicable to Operations in Cyberspace)(9th Sept.2019).Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.defense.gouv.fr/content/download/565895/9750877/file/Droit+interna t+appliqu%C3%A9+aux+op%C3%A9rations+Cyberespace.pdf.中文版參見法國國防部：《適用于網(wǎng)絡空間行動的國際法》，王巖譯，黃志雄、謝垚琪校，《武大國際法評論》2019 年第6 期。2021 年3 月，德國政府發(fā)布《國際法在網(wǎng)絡空間的適用》立場文件，圍繞“源于《聯(lián)合國憲章》的國家義務”“國際人道法規(guī)定的國家義務”“國家作出回應的選項”等內(nèi)容提出一系列主張。⑦The Federal Government (2021).On the Application of International Law in Cyberspace Position Paper-March 2021.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.auswaertiges-amt.de/blob/2446304/2ae17233b62966a4b7f16d50ca3c6802/on-theapplication-of-international-law-in-cyberspace-data.pdf.除此之外，荷蘭、愛沙尼亞、新西蘭、以色列、伊朗、俄羅斯、中國等國也通過高官演講或發(fā)表立場文件等方式，對本國有關國際法適用于網(wǎng)絡空間的立場主張加以闡釋。據(jù)統(tǒng)計，2018 年至今共有30 個國家先后發(fā)表34 份正式立場聲明①說明一下，對于部分國家的相關表態(tài)或發(fā)言（特別是在有關國際組織、多邊論壇及其進程中一些相對簡略的發(fā)言）是否應當納入本文所討論的“新近國家立場聲明”）可能見仁見智?？晒﹨⒖嫉氖牵趪H上有一定影響的“實踐中的國際網(wǎng)絡法：互動工具箱”（International Cyber Law in Practice: Interactive Toolkit），其官網(wǎng)同樣列出了36 份國家立場聲明。See National Position.Retrieved on 1st Sept.2023 from:https://cyberlaw.ccdcoe.org/wiki/Category:National_position.，而且，這一態(tài)勢仍在持續(xù)之中，很可能將有更多國家陸續(xù)加入發(fā)聲行列。

從國家類型來看，目前較系統(tǒng)發(fā)表立場主張的30 個國家里，大多數(shù)（22 個，約占73.3%）是西方國家，非西方國家僅有8 個（俄羅斯、中國、巴西、巴基斯坦、哈薩克斯坦、肯尼亞、新加坡、伊朗，約占26.7%）。美國（4 次）、英國（3 次）、愛沙尼亞（2 次）等部分國家還不止一次發(fā)表立場聲明。從聲明形式來看，在總計36 份立場聲明中，大多數(shù)（29 份，約占80.6%）是通過向聯(lián)合國提交或自行發(fā)布書面文件來表達立場，但也有7 份（約占19.4%）是通過有關國家的總統(tǒng)、司法部長、國務院或國防部法律顧問等高官演講的形式發(fā)聲。

有關國家在網(wǎng)絡空間國際法發(fā)展的關鍵問題上從相對沉默到密集發(fā)聲的轉向，是當前網(wǎng)絡空間建章立制中一個十分值得關注的現(xiàn)象。而且，相當數(shù)量國家在較短的時間內(nèi)就國際法發(fā)展的有關問題持續(xù)密集發(fā)聲，這一現(xiàn)象在國際法其他領域也幾無先例，由此提出了諸多值得深入思考的問題，例如為什么會出現(xiàn)這一獨特現(xiàn)象？這些立場主張所涉及的法律論辯及其意義是什么？現(xiàn)有立場主張存在何種不足？中國應如何加以應對？

二、國家密集發(fā)表網(wǎng)絡空間國際法立場聲明的原因

基于對網(wǎng)絡空間國際法發(fā)展脈絡的考察，不難看出，2018 年以來有關國家密集發(fā)布相關立場聲明，有著多方面的復雜原因。根本而言，這是網(wǎng)絡空間國際規(guī)則博弈進入“深水區(qū)”的必然結果。更具體地說，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，既有西方國家利用其話語優(yōu)勢極力塑造網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的因素，同時也在一定程度上順應了網(wǎng)絡空間加快建章立制的客觀需要。

（一）網(wǎng)絡空間國際規(guī)則博弈進入“深水區(qū)”

以2013 年聯(lián)合國信息安全政府專家組報告的通過為主要標志，國際社會就國際法適用于網(wǎng)絡空間達成的原則共識，為網(wǎng)絡空間法治化的后續(xù)討論奠定了重要基礎。事實證明，現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的適用遵循著一條“先易后難”的路徑——在網(wǎng)絡空間秩序構建的初期階段，各方易于依托相對成型的現(xiàn)有國際法框架（如《聯(lián)合國憲章》的相關內(nèi)容），相對快捷地填補相關國際規(guī)則的空白狀況，但與此同時，更為復雜和關鍵的問題被留在后期，包括：（1）現(xiàn)有國際法應當如何適用于網(wǎng)絡空間？網(wǎng)絡空間作為一個新的虛擬空間，有許多獨特的技術屬性亟待人們加以深入認識，很多現(xiàn)有國際法的內(nèi)容有時并不能簡單套用到網(wǎng)絡空間。例如，僅僅產(chǎn)生非物質損失的網(wǎng)絡攻擊能否以及在何種情況下可構成《聯(lián)合國憲章》第2 條第4 款所指的“使用武力”和第51 條所指的“武力攻擊”？（2）在現(xiàn)有國際法的適用之外，是否還需要針對現(xiàn)行規(guī)則缺位或者存在大量模糊和有待澄清之處（例如，網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡軍備競賽），“量身定制”專門性的新規(guī)則？②黃志雄：《國際法在網(wǎng)絡空間的適用：秩序構建中的規(guī)則博弈》，《環(huán)球法律評論》2016 年第3 期。僅從法律層面來看，這些問題已經(jīng)異常復雜、棘手，更令人擔憂的是，由于意識形態(tài)、價值觀以及現(xiàn)實國家利益等方面的差異，對上述問題討論的政治化色彩日益濃厚，各主要國家圍繞著網(wǎng)絡空間的秩序構建和規(guī)則博弈逐漸形成兩大對立陣營，即美國為首的西方發(fā)達國家陣營和中國、俄羅斯為代表的新興國家陣營。屆期為2016—2017 年的第五屆聯(lián)合國信息安全政府專家組談判，由于各方圍繞對特定網(wǎng)絡攻擊行使自衛(wèi)權、國際人道法（武裝沖突法）在網(wǎng)絡空間的適用、受網(wǎng)絡攻擊國家采取反措施等國際法如何適用于網(wǎng)絡空間的問題存在較大分歧，談判于2017 年6 月以失敗告終。③Schmitt,Michael N.&Liis Vihul (2017).International Cyber Law Politicized: The UN GGE’s Failure to Advance Cyber Norms,Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.justsecurity.org/42768/international-cyber-law-politicized-gges-failureadvance-cyber -norms/.在打擊網(wǎng)絡犯罪方面，西方國家早在2001 年就推動制定了一個區(qū)域性的《網(wǎng)絡犯罪公約》（又稱《布達佩斯公約》），但當2010 年代以來中國、俄羅斯等國試圖在聯(lián)合國框架下制定一個新的全球性公約時，西方國家卻以各種理由一再加以阻撓。①吳海文、張鵬：《打擊網(wǎng)絡犯罪國際規(guī)則的現(xiàn)狀、爭議和未來》，《中國應用法學》2020 年第2 期。盡管上述問題的形成原因和解決之道都是多方面的，但歸根結底，國家是其“系鈴人”，“解鈴人”也只能是國家。

（二）美國等西方國家利用其話語優(yōu)勢極力塑造網(wǎng)絡空間國際規(guī)則

在上述兩大對立陣營中，西方國家作為現(xiàn)有國際秩序的主導者，在網(wǎng)絡空間相關事務中有著明顯的技術和話語優(yōu)勢，并牢牢把握著該領域的主導權。具體而言，這些國家作為現(xiàn)有國際法的主導者和制定者，力圖將其主導制定的國際法規(guī)則推行到網(wǎng)絡空間，并反對制定新條約，力圖以此達到對其最為有利的結果。為此，這些國家利用其話語優(yōu)勢，多次通過戰(zhàn)略文件、高官演講、立場文件等形式推廣其主張，以此積極“領跑”。在這方面，美國的作用尤為明顯。早在2011 年出臺的《網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略》中，美國政府就強調“長期存在的在和平時期和武裝沖突中指引國家行為的國際規(guī)范也適用于網(wǎng)絡空間”②The White House (2011).International Strategy for Cyberspace: Prosperity,Security,and Openness in a Networked World,Retrieved on 5th July 2023 from: http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/rss_viewer/international_strategy_for_cyberspace.pdf,9.，并由此提出了現(xiàn)有國際法適用的問題。2012 年“高洪柱演講”更是直言不諱地指出：“對網(wǎng)絡空間遵循既有規(guī)則、我們也有賴于這些規(guī)則的認識越普遍，我們就能更有力地對抗那些試圖引入可能與我們的利益相悖的全新規(guī)則的國家。”③See Harold Koh,International Law in Cyberspace,11.2016 年“依根演講”進一步強調，現(xiàn)有國際法的各項原則構成美國關于在和平時期和武裝沖突中維護網(wǎng)絡空間穩(wěn)定的戰(zhàn)略框架的奠基石（cornerstone），并推動“各國應在各種國際和國內(nèi)場合盡可能充分地公開表明它們對現(xiàn)有國際法如何適用于網(wǎng)絡空間國家行為的看法”④Brian J.Egan,International Law and Stability in Cyberspace,172,180.。

在很大程度上，2018 年以來西方國家發(fā)表的相關立場聲明，正是對“高洪柱演講”和“依根演講”中上述理念的呼應，也是對美國率先通過政策文件和高官演講來推廣其主張這一做法的效仿、擴散和深化。例如，2018 年以來最早的一份立場聲明——英國“賴特演講”提出：“通過（公開并明確地闡述本國認為受約束的規(guī)則），我們不僅表明了我們對基于規(guī)則的國際秩序的承諾，還展現(xiàn)了我們在其發(fā)展中的領導地位。”⑤Jeremy Wright QC,Cyber and International Law in the 21st Century.也正是出于確立現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間適用的主渠道地位并澄清這些規(guī)則“如何適用”的目的，幾乎所有西方國家的立場聲明都致力于探討和澄清主權、不干涉、訴諸武力權、國際人道法、國家責任法、國際人權法等現(xiàn)有國際法適用的問題，宣示對其有利的立場主張。

還應看到的是，通過立場聲明對相關國際法問題展開公開論辯這一方式，正是西方國家所慣于和善于使用的外交手段。具體就高官演講這種立場聲明形式而言，盡管其表達的正式性和規(guī)范性可能稍遜于書面文件，但互動交流和“論辯”的效果顯然更勝一籌，同時在西方國家更為盛行。因此，不足為奇的是，至今為止7 次通過高官演講發(fā)表的立場聲明均來自西方國家，包括美國三份（2012 年“高洪柱演講”、2016 年“依根演講”、2020 年國防部總法律顧問保羅?內(nèi)伊的演講——以下簡稱“內(nèi)伊演講”⑥Paul Ney (2020).DOD General Counsel Remarks at U.S.Cyber Command Legal Conference,Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.defense.gov/Newsroom/Speeches/Speech/Article/2099378/dod-general-counsel-remarks-at-us-cybercommand-legal-conference/.），英國兩份（2018 年“賴特演講”、2022 年司法大臣蘇拉?布雷弗曼的演講——以下簡稱“布雷弗曼演講”⑦Attorney General Suella Braverman (2022).International Law in Future Frontiers.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.gov.uk/government/speeches/international-law-in-future-frontiers..），愛沙尼亞一份（2019 年科斯蒂?卡露萊德總統(tǒng)的演講——以下簡稱“卡露萊德演講”⑧President of the Republic at the opening of CyCon 2019.Retrieved on 5th July 2023 from: https://ceipfiles.s3.amazonaws.com/pdf/CyberNorms/LawStatements/Remarks+by+the+President+of+the+Republic+of+Estonia+at+the+Opening+of+CyC on+2019.pdf.），以色列一份（2020年司法部副部長羅伊?舍恩多夫演講）。另外，一些國家的書面文件或高官演講越來越多地借用虛擬案例等具體場景來闡述本國關于相關國際法規(guī)則的適用主張。①例如，2021 年澳大利亞發(fā)布的立場文件，在附件《澳大利亞的非正式文件：關于國際法在網(wǎng)絡空間適用的案例研究》中，分析了乙國針對甲國政府系統(tǒng)和網(wǎng)站采取網(wǎng)絡行動等三個不同場景下相關國際法的適用問題；2022 年英國“布雷弗曼演講”中，圍繞能源安全、基本醫(yī)療、經(jīng)濟穩(wěn)定和民主進程等四個場景，探討了不干涉原則的適用。See General Assembly(2021),Official Compendium of Voluntary National Contributions on the Subject of How International Law Applies to the Use of Information and Communications Technologies by States Submitted by Participating Governmental Experts in the Group of Governmental Experts on Advancing Responsible State Behaviour in Cyberspace in the Context of International Security Established Pursuant to General Assembly Resolution 73/266 (hereinafter ‘Official Compendium’),A/76/136,pp.8-12;Attorney General Suella Braverman,International Law in Future Frontiers.這種類似“案例教學”的論辯方式，同樣是西方國家所得心應手的。

（三）網(wǎng)絡空間亟須加快建章立制

在政府專家組2013 年和2015 年兩個報告分別就國際法適用于網(wǎng)絡空間等問題達成一定共識之后，各主要國家圍繞相關焦點問題分歧加大，政府專家組以及2018 年設立的聯(lián)合國信息安全開放式工作組（以下簡稱“開放式工作組”）等多邊進程進展乏力，網(wǎng)絡空間的“規(guī)則赤字”和“治理赤字”日益凸顯。在此情況下，各國通過單邊立場聲明來推動網(wǎng)絡空間國際法的澄清和發(fā)展，便成為一個現(xiàn)實的選擇。“賴特演講”中的下述觀點不無道理：“作為國際法的制定者與主體，各國……有責任清楚地了解我們的國際法義務如何約束我們。我們通過我們的條約義務、我們的行動、我們的實踐，以及我們的公開聲明來履行這一責任。我認為這一責任也延伸到了網(wǎng)絡空間?！雹贘eremy Wright QC,Cyber and International Law in the 21st Century.他還指出：“以規(guī)則為基礎的國際秩序只有在規(guī)則能夠被清晰理解的情況下才能奏效，而在規(guī)則不明確的地方，我們要設法使其清晰化?！雹跩eremy Wright QC,Cyber and International Law in the 21st Century.正是基于通過國家單邊立場聲明澄清和發(fā)展網(wǎng)絡空間國際法的重要性，2021 年聯(lián)合國信息安全政府專家組報告指出：“在不妨礙現(xiàn)有國際法和國際法今后進一步發(fā)展的情況下，專家組認識到，各國在聯(lián)合國就國際法的具體規(guī)則和原則如何適用于各國使用信通技術的問題繼續(xù)進行集體討論和交換意見，對于加深共同理解、避免誤解、提高可預測性和穩(wěn)定性而言是不可或缺的。各國之間的區(qū)域和雙邊意見交流，可以為此類討論提供參考和支持。”該報告還專門提出：“根據(jù)專家組的任務規(guī)定，將在聯(lián)合國裁軍事務廳的網(wǎng)站上提供關于各國使用信通技術時的國際法的適用這一主題的國家自愿提交文件的正式匯編（A/76/136）。專家組鼓勵所有國家繼續(xù)通過聯(lián)合國秘書長并酌情通過其他渠道自愿分享其國家觀點和評估意見。”④General Assembly (2021),Group of Governmental Experts on Advancing Responsible State Behaviour in Cyberspace in the Context of International Security,A/76/135,5.這一表述，既在客觀上認可了此前一些國家發(fā)布單方立場聲明的意義，也推動了此后更多國家加入發(fā)布單方立場聲明的行列。特別值得一提的是，澳大利亞、巴西、愛沙尼亞、德國、日本、哈薩克斯坦、肯尼亞、荷蘭、挪威、羅馬尼亞、俄羅斯、新加坡、瑞士、英國、美國等15 個國家向政府專家組提交書面立場文件，并于2021 年7 月作為政府專家組報告附件的匯編文件公開發(fā)布⑤See General Assembly,Official Compendium,1-142.，這也成為有關國家最為密集地發(fā)布單方立場聲明的場合。

概言之，近年來較為密集地發(fā)表的各國立場聲明，是在網(wǎng)絡空間國際規(guī)則發(fā)展和博弈的關鍵階段，有關國家圍繞網(wǎng)絡空間國際法的一系列關鍵問題積極宣示立場主張的結果。在一些學者看來，由于此前國家不愿參與網(wǎng)絡空間國際法的制定，因此造成的“權力真空”不得不通過相關非國家行為體的軟法性倡議（如微軟2017 年提出的《數(shù)字日內(nèi)瓦公約》⑥See A Digital Geneva Convention to Protect Cyberspace,Microsoft Policy Papers.Retrieved on 5th July 2023 from:https://query.prod.cms.rt.microsoft.com/cms/api/am/binary/RW67QH.以及2013 年、2017 年出版的《塔林手冊》1.0 版和2.0版①Michael N.Schmitt (Ed.).(2013).Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare,Cambridge:Cambridge University Press;Michael N.Schmitt (Ed.).(2017).Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations,Cambridge: Cambridge University Press.）來填補。②Kubo Ma?ák (2017).From Cyber Norms to Cyber Rules: Re-engaging States as Law-maker.Leiden Journal of International Law,30,886.主權國家“回歸”推動網(wǎng)絡空間國際法的發(fā)展，無疑具有積極意義。但是，一些國家憑借其話語優(yōu)勢對網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的單方面塑造也值得警惕。

三、作為法律論辯的網(wǎng)絡空間新近國家立場聲明

國家在網(wǎng)絡空間國際法領域從相對沉默到較為密集地發(fā)表立場聲明，可能具有何種法律影響？筆者認為，這些立場聲明的核心內(nèi)容表現(xiàn)為對網(wǎng)絡空間國際法相關問題的“論辯”——在宏觀層面，這涉及對網(wǎng)絡空間不同造法路徑的選擇；在微觀層面，則同時涉及現(xiàn)有國際法規(guī)則如何適用于網(wǎng)絡空間以及通過國家實踐和法律確信的表達來塑造新的習慣規(guī)則。

（一）圍繞網(wǎng)絡空間不同規(guī)則發(fā)展路徑的論辯

圍繞“適用現(xiàn)有國際法”和“制定新條約”這兩大規(guī)則發(fā)展路徑的爭議，是當前網(wǎng)絡空間規(guī)則博弈中一個具有根本性影響的問題。在這一問題背后，既涉及通過既有法律規(guī)則來規(guī)制新興技術的可行性和有效性等法律分歧，又涉及各國謀求通過不同規(guī)則發(fā)展路徑來實現(xiàn)本國國際話語權和規(guī)則制定權最大化的政治爭奪。在近年來的國家立場聲明中，上述爭議仍然持續(xù)存在。具體而言，總體上強調現(xiàn)有國際法的適用而反對制定新條約的西方國家，其論辯主要從兩方面來展開：一是強調現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的完全適用及其重大意義，并著重針對一些非西方國家對《聯(lián)合國憲章》所規(guī)定自衛(wèi)權以及國際人道法等在網(wǎng)絡空間可適用性的質疑加以回應。愛沙尼亞、瑞士、加拿大等國都對國際人道法的適用有可能加劇網(wǎng)絡空間軍事化或使“網(wǎng)絡戰(zhàn)”合法化的觀點進行了回應。事實上，幾乎所有西方國家的立場聲明都主要圍繞現(xiàn)有國際法適用的具體問題加以展開，而且在話語表達上都有意無意地將國際法等同于“現(xiàn)有國際法”。二是愛沙尼亞、捷克、挪威、羅馬尼亞、瑞典等一些國家還專門在其立場文件中明確指出：現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間已經(jīng)足夠，沒有必要制定新條約。例如，愛沙尼亞2021 立場文件指出：“制定具有法律約束力的新文書的想法尚不成熟，……目前的法律措施足以為網(wǎng)絡空間負責任國家行為提供指導?！雹跥eneral Assembly,Official Compendium,24.

與此同時，中國、俄羅斯等非西方國家則在原則性認可現(xiàn)有國際法可適用性的前提下，對自衛(wèi)權、國際人道法等內(nèi)容在網(wǎng)絡空間的適用有所質疑，并認為現(xiàn)有國際法的適用不能解決網(wǎng)絡空間國際法的所有問題。中國表示，各國應“審慎對待武裝沖突法和訴諸武力法適用于網(wǎng)絡空間問題，防止沖突升級，避免網(wǎng)絡空間成為新的戰(zhàn)場”，并主張“根據(jù)形勢和技術發(fā)展，制定包括數(shù)據(jù)安全在內(nèi)的新國際規(guī)則”④外交部：《中國關于網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的立場》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/jks_674633/zclc_674645/qt_674659/202110/t20211012_9552671.shtml，2023 年7 月1 日。。俄羅斯也指出：“鑒于（信通技術）領域國家間法律關系的跨境性質，其法律規(guī)制應通過在聯(lián)合國層面制定和通過有約束力的普遍性國際信息安全公約來進行?！雹軬eneral Assembly,Official Compendium,86.

值得注意的是，隨著2021 年聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約談判進程的啟動和進展，有可能為制定網(wǎng)絡空間專門性法律文書的立場提供重要實踐支撐。⑥黃志雄、王新宇：《〈聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約〉談判分歧及展望》，《中國信息安全》2023 年第4 期。不過，圍繞網(wǎng)絡空間不同規(guī)則發(fā)展路徑問題的分歧和對立仍將長期存在，并將持續(xù)貫穿有關國家的論辯之中。

（二）圍繞現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間如何解釋和適用的論辯

國際社會就現(xiàn)有國際法可以適用于網(wǎng)絡空間已達成原則性共識，隨之而來的關鍵問題是，這些現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間應當如何適用？這一問題，首先需要通過對現(xiàn)有國際法加以合理和必要解釋來解決。正如巴西在其立場文件中所說：“法律往往跟不上科學進步的步伐，這會使得某些國際規(guī)則的適用產(chǎn)生相當大的不確定性?！绻麑H法如何適用于各國使用信通技術的解釋存在分歧，那么不可預測的行為、誤解和緊張局勢升級的風險就會增加。因此，重要的是確定各國在這一問題上的趨同之處，并在發(fā)現(xiàn)分歧時共同致力于提高現(xiàn)有規(guī)則解釋的一致性?！雹貵eneral Assembly,Official Compendium,18 .對現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間如何解釋和適用進行論辯，是相關立場聲明的一個突出內(nèi)容。例如，國際人道法在網(wǎng)絡空間的適用是近年來國際上討論較多的一個問題，而與國際人道法適用密切相關的一個基礎性概念是“攻擊”的概念，不得攻擊平民和民用物體等具體規(guī)定的適用都是以這一概念的界定為前提。1949 年日內(nèi)瓦公約《第一附加議定書》第49 條第1款規(guī)定：“‘攻擊’是指無論在攻擊或防御中針對敵方使用暴力的行為?！雹赑rotocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949,and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I),Article 49(1).那么，網(wǎng)絡行動在何種情況下可以構成該條所指的“攻擊”？現(xiàn)有學術討論和國家實踐中的多數(shù)觀點認為，盡管“網(wǎng)絡攻擊”往往并不伴隨動能武力的使用，但可以將暴力的考量從行為性質（攻擊的手段）轉移到行為效果上來，即只要網(wǎng)絡軍事行動產(chǎn)生了和動能武器效果相當?shù)谋┝蠊?，就可認定存在“攻擊”。③黃志雄、應瑤慧：《論區(qū)分原則在網(wǎng)絡武裝沖突中的適用——兼評〈塔林手冊 2.0 版〉相關內(nèi)容》，《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第5 期。不少國家的立場聲明中，也基于這一邏輯對第49 條第1 款意義上的“網(wǎng)絡攻擊”進行了解釋。例如，瑞士認為：“究竟何種行為構成武裝沖突中的‘網(wǎng)絡攻擊’，仍有待澄清。它至少包括合理預期會造成直接或間接的人員傷亡，或物體實際損害或破壞的網(wǎng)絡行動?！雹蹽eneral Assembly,Official Compendium,94.法國則進一步指出：“《日內(nèi)瓦公約第一附加議定書》第49 條規(guī)定的攻擊不要求造成人員傷亡或財產(chǎn)物理損毀。因此，如果干涉造成目標設備或系統(tǒng)不能提供應提供的服務（包括臨時性和可逆性），使敵方必須重新運行其系統(tǒng)或基礎設施，該網(wǎng)絡行動就構成攻擊。”⑤法國國防部：《適用于網(wǎng)絡空間行動的國際法》，王巖譯，黃志雄、謝垚琪校，《武大國際法評論》2019 年第6 期。上述立場主張表明，各國很大程度上是基于對物理世界與網(wǎng)絡空間行為性質和效果的“法律類推”（law by analogy），來不斷探索現(xiàn)有國際法相關規(guī)則如何適用于網(wǎng)絡空間。同樣，對于《聯(lián)合國憲章》第51 條所指自衛(wèi)權如何適用于網(wǎng)絡空間，相關國家聲明也主要基于“規(guī)模和效果”標準，進行了相應的解釋，并顯示出擴大自衛(wèi)權適用的傾向。⑥張華：《網(wǎng)絡空間適用自衛(wèi)權的法律不確定性與中國立場表達——基于新近各國立場文件的思考》。

各國圍繞現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間解釋和適用的論辯，對于澄清現(xiàn)有國際法如何適用的問題有著積極意義。但值得注意的是，即使對于那些在現(xiàn)實世界已經(jīng)得到公認的國際法規(guī)則來說，在通過“法律類推”將這些規(guī)則解釋和適用到有自身獨特屬性的虛擬網(wǎng)絡空間時，也往往會帶有較大的主觀和“自由裁量”色彩⑦黃志雄：《網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的新趨向——基于〈塔林手冊2.0 版〉的考察》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第1 期。，并有可能被少數(shù)掌握優(yōu)勢話語權的國家濫用。

（三）圍繞塑造網(wǎng)絡空間習慣規(guī)則的論辯

全球網(wǎng)絡空間具有互聯(lián)互通、即時性、匿名性等獨特屬性，不僅提出了諸多需要通過對現(xiàn)有國際法進行重新解釋來加以澄清的法律問題，也帶來了若干物理世界幾乎沒有涉及、現(xiàn)有國際法難以加以有效規(guī)制的若干新問題（如跨境數(shù)據(jù)流動、網(wǎng)絡犯罪和網(wǎng)絡恐怖主義等），因而有必要通過制定新的專門性規(guī)則來加以規(guī)制。而對于新的專門性規(guī)則的制定來說，除了國際條約這種由各國通過正式談判以書面形式締結、體現(xiàn)各國“明示同意”的文本外，國際習慣這種“常常由各國未經(jīng)協(xié)調的、獨立的、可能類似的行為”表達“默示同意”接受某一規(guī)則的形式也發(fā)揮著十分重要的作用。⑧See Gerald Fitzmaurice (1986).The Law and Procedure of the International Court of Justice,Cambridge: Grotius Publications,198.特別是在有關網(wǎng)絡空間新條約制定的討論進展相對緩慢的情況下，各國立場聲明中關于通過塑造習慣規(guī)則推動網(wǎng)絡空間新規(guī)則制定的論辯值得關注。

《國際法院規(guī)約》第38 條第1 款將國際習慣界定為“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。通常認為，這一表述反映了國際習慣得以形成的兩個要件，即“通例”（general practice）的存在這一客觀要件和“被接受為法律”這一主觀要件。①梁西主編：《國際法》（第3 版），武漢：武漢大學出版社，2011 年，第39 頁。那么，網(wǎng)絡空間新近國家立場聲明是否滿足習慣國際法的構成要件？這需要具體加以分析。

事實上，由于網(wǎng)絡行動的隱蔽性以及網(wǎng)絡能力往往涉及國家安全的敏感領域，許多國家在歸因上也傾向于不予公開披露，因此，實際操作性的國家實踐較為隱蔽，對相關國際習慣的影響相對較小，可識別和審查的更多是國家對法律問題作出回應性解釋的言語行為實踐，包括通過高官演講和書面文件表達的國家立場聲明。波蘭表示，“在有關國際法的關鍵問題上公開表明立場的做法……為習慣法的發(fā)展提供了機會”。④The Republic of Poland’s Position on the Application of International Law in Cyberspace,Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.gov.pl/attachment/3203b18b-a83f-4b92-8da2-fa0e3b449131.在一些國家官方的“國家實踐摘要”中，國家在推特發(fā)表的聲明內(nèi)容已經(jīng)被視為國家實踐及其證據(jù)。⑤黃志雄、羅曠怡：《論國際法的“數(shù)字化轉型”——兼評〈國際法的數(shù)字挑戰(zhàn)〉白皮書》，《武大國際法評論》2023年第3 期。當然，由于各國在外交實踐中確實有可能存在“言行不一”的情況，因此，在評估各國的言語行為時也需要保持必要的謹慎，同時應考慮特定國家的所有現(xiàn)有實踐（包括實際操作實踐）及其來源并進行整體評估。如果特定國家的實踐不一致，可根據(jù)情形減少賦予該實踐的權重。⑥See Michael Wood &Omri Sender (2020).State Practice,Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Retrieved on 5th July 2023 from:https://opil.ouplaw.com/display/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1107#law-9780199231690-e1107-div1-13;ILC,Draft Conclusions on Identification of Customary International Law,with Commentaries,Conclusion 7,134.

必須指出的是，通例的存在，一般在時間上要求有較長的延續(xù)性，在空間上要求包括較廣泛的國家，在數(shù)量上要求有多次不斷的實踐，在方式上要求對同類問題采取經(jīng)常和一致的做法。⑦梁西主編：《國際法》（第3 版），第39 頁。但是，上述每一個因素在實際認定中都有很大的不確定性，但少數(shù)大國的態(tài)度往往被賦予特殊的重要性，以至于“國際法律體系中最為強大的國家的行為對國際習慣法的形成具有更為重要的作用，……多數(shù)國際習慣法是由極少數(shù)國家創(chuàng)設出來的”⑧Alan Boyle &Christine Chinkin (2007).The Making of International Law.Oxford: Oxford University Press,28.。

另一方面，存在的通例“經(jīng)接受為法律”這一主觀要件，是指各國對這種通例體現(xiàn)出來的行為規(guī)則認為是一種需要遵守的規(guī)則，即存在相關的“法律確信”（opinio juris）。各國關于國際法適用于網(wǎng)絡空間的公開立場聲明，涉及大量的現(xiàn)有國際法規(guī)則和法律術語，并有相應的法律論證，不難表明有關國家對于所闡述的內(nèi)容帶有法律權利或義務感，即對法律上有權利或者有義務如此行事的信念，⑨See ILC,Draft Conclusions on Identification of Customary International Law,with Commentaries,Conclusion 10,140-142.以2019 年愛沙尼亞“卡露萊德演講”為例，該演講在宣示該國5 點核心主張時，使用了“女士們，先生們，愛沙尼亞官方對網(wǎng)絡空間國際法的立場如下：……”的表述。President of the Republic at the opening of Cy Con 2019,2.因而易于符合被接受為法律（法律確信）的證據(jù)形式。國家通過發(fā)表立場聲明來塑造習慣國際法規(guī)則，在國際實踐中不乏先例。①如1945 年美國總統(tǒng)杜魯門發(fā)布公告，聲稱美國對其海岸附近大陸架的自然資源擁有管轄權，這引發(fā)了其他國家的效仿，并導致國家對毗鄰其海岸的大陸架底土和海床的管轄權在較短時間內(nèi)得到國際法上的確認。See Donald R.Rothwell &Tim Stephens (2010).The International Law of the Sea.Oxford: Hart Publishing,5-6.就各國對于網(wǎng)絡空間國際法具體問題的法律主張而言，不少也確實屬于對新的習慣國際法的推動，而不是對現(xiàn)有國際法的解釋。例如，“賴特演講”就明確主張：網(wǎng)絡空間國家主權僅僅是一項國際法原則，但從該原則中無法推衍出一條具體規(guī)則，要求各國不得從事低于不干涉原則門檻的網(wǎng)絡行動。換言之，網(wǎng)絡空間國家主權是一項國際法原則而不是包含具體義務的法律規(guī)則。②See Jeremy Wright QC,Cyber and International Law in the 21st Century.“內(nèi)伊演講”也對此加以呼應，認為“似乎并不存在這樣一項規(guī)則，即所有侵犯網(wǎng)絡空間主權的行為必然涉及對國際法的違反”③Paul Ney,DOD General Counsel Remarks at U.S.Cyber Command Legal Conference.。這種架空網(wǎng)絡空間主權原則、否定其義務屬性的主張，已經(jīng)超出了對現(xiàn)有國際法如何適用于網(wǎng)絡空間進行解釋的范疇，而意在確立網(wǎng)絡空間新的習慣國際法規(guī)則，但難以為大多數(shù)國家所接受。又如，“布雷弗曼演講”中展現(xiàn)了英國對不干涉原則下“強迫”（coercion）要件新的立場，即認為該要件的實質是剝奪一國對保留領域的控制自由（freedom of control），而非國際法院以及大多數(shù)國家實踐中認可的“選擇自由”（freedom to choose）；據(jù)此，一個國家的能源供應設施或醫(yī)療設施因遭受網(wǎng)絡攻擊而無法正常運行的情形即滿足“強迫”要件、構成對不干涉原則的違反。④See Attorney General Suella Braverman,International Law in Future Frontiers.究其實質，這一主張與英國所推崇的主權原則義務屬性否定論不無關系，意在通過降低構成干涉行為的標準，來彌補主權原則不能直接適用的短板，最終徹底以不干涉原則取代主權原則。但是，這實際上是在塑造網(wǎng)絡空間新的不干涉原則。

簡言之，立場聲明作為各國之間的法律論辯，不僅大量地對現(xiàn)有國際法規(guī)則在網(wǎng)絡空間的適用加以解釋，也可以成為塑造網(wǎng)絡空間新的習慣國際法的國家實踐和法律確信及其證據(jù)，從而在不同層面影響著網(wǎng)絡空間國際法的澄清與發(fā)展。盡管在這一論辯過程中，對于法律解釋和發(fā)展都存在很大主觀性與不確定性，但它也印證了國際法上論辯主義的觀點，即從論辯角度來看，國際社會的基本規(guī)范不是以條約或習慣的形式出現(xiàn)，而主要表現(xiàn)為單方面的國際法主張和決策；國際法是國家用以對抗和競爭的話語體系，運用國際法是爭議各方試圖尋求和確立優(yōu)勢立場的過程。⑤陳一峰：《超越規(guī)則：國際法的論辯主義轉向》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2023 年第1 期。

四、網(wǎng)絡空間新近立場聲明的局限性

各國闡明其對于網(wǎng)絡空間國際法的國家立場有著積極意義，可以明確各國在網(wǎng)絡空間的法律義務和期望，加強對話、促進國家間的共同理解，從而維護網(wǎng)絡空間的和平、安全與穩(wěn)定。然而，現(xiàn)有國家立場在內(nèi)容表達的共識度和深入度、發(fā)聲國家的數(shù)量和代表性等方面還有著較大的局限性，上述積極作用的發(fā)揮難免受到重重制約。

（一）內(nèi)容表達的共識度和深入度不足

近年來相關立場聲明的大量發(fā)表，的確在一定程度上推動了各國在網(wǎng)絡空間國際法相關問題上的理解與共識，有關國家（特別是更積極地發(fā)表立場聲明的西方國家之間）在諸如網(wǎng)絡空間自衛(wèi)權、反措施、國際人道法等很多問題上立場趨于接近。但與此同時，不可否認的是，不僅東西方國家之間圍繞網(wǎng)絡空間新條約制定、自衛(wèi)權適用等問題仍有較多分歧，即便在西方國家之間，彼此存在對立觀點的問題也仍然不少。以主權原則為例，如前所述，以英國和美國為代表的少數(shù)國家試圖否定主權原則本身構成一項可以約束國家網(wǎng)絡行為、產(chǎn)生國際法律責任的國際法義務，但發(fā)布立場聲明的其他大多數(shù)國家（包括很多西方國家）則主張，主權既是國家間交往的基本原則，也是具有約束力的國際法規(guī)則，特定網(wǎng)絡行動可以構成對他國主權的侵犯。荷蘭、法國、伊朗、捷克、芬蘭、德國、加拿大、愛沙尼亞、意大利、日本、新西蘭、挪威、羅馬尼亞、瑞典等多數(shù)國家都支持這一主張。然而，即使在上述網(wǎng)絡主權義務屬性的肯定論者中，對于侵犯主權的門檻也存在不同認識，一種代表性觀點認為侵入他國網(wǎng)絡且須達到特定門檻、造成特定后果才構成侵犯主權，另一種觀點則主張任何未經(jīng)授權的侵入他國的網(wǎng)絡行動都可能構成侵犯主權。就前者而言，不同國家對于侵犯主權需要達到何種具體門檻、造成何種具體后果（如未經(jīng)許可入侵他國網(wǎng)絡系統(tǒng)、竊取數(shù)據(jù)、造成網(wǎng)絡設施的物理損害或人員傷亡等）仍存在多種不同理解，因此各方論證的共識度也仍然有限。

不干涉原則的適用問題同樣如此，特別是在“強迫”要件的解釋等關鍵問題上，盡管大多數(shù)國家傾向于認為網(wǎng)絡空間不干涉原則中的該要件應予以寬泛解釋，但對其具體涵義仍存在較大分歧。英國在“布雷弗曼演講”中所體現(xiàn)出來的試圖將“強迫”行為從剝奪一國“選擇自由”擴大到剝奪該國“控制自由”的危險傾向①See Attorney General Suella Braverman,International Law in Future Frontiers.，更因其法理依據(jù)缺乏、實踐后果有害而難以凝聚共識。此外，愛沙尼亞通過“卡露萊德演講”率先提出的“集體反措施”概念②其含義是：“沒有直接受到傷害的國家可以采取反措施，來支持直接受到惡意網(wǎng)絡行動影響的國家?！盤resident of the Republic at the opening of Cy Con 2019,4.，盡管得到了英國等少數(shù)國家的支持③“布雷弗曼演講”提出：“在面對敵對與非法的網(wǎng)絡入侵時，一些國家根本沒有能力自行作出有效應對。各國可考慮國際法框架如何順應或如何能夠順應受害國關于進行集體應對的求助?！盨ee Attorney General Suella Braverman,International Law in Future Frontiers.，但法國④法國主張：“根據(jù)國際法，此種反措施只能在法國是受害國時才可采取。因此，不允許采取集體反措施，從而排除了法國在第三國權利受到損害時采取此類措施的可能性。”法國國防部：《適用于網(wǎng)絡空間行動的國際法》，王巖譯，黃志雄、謝垚琪校，第144 頁。、加拿大⑤加拿大指出：“加拿大考慮了‘網(wǎng)絡集體反措施’的概念，但迄今為止，沒有看到足夠的國家實踐或法律確信來得出國際法允許采取這些措施的結論?！盨ee Government of Canada (2022).International Law applicable in cyberspace.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.international.gc.ca/world-monde/issues_development-enjeux_developpement/peace_security-paix_securite/cyberspace_law-cyberespace_droit.aspx?lang=eng.等國卻明確反對。而在網(wǎng)絡空間審慎原則的法律性質問題上，盡管絕大多數(shù)西方國家的立場聲明都討論了這一原則，而且多數(shù)國家認為這是可以適用于網(wǎng)絡空間的一項現(xiàn)有國際法原則，美國⑥美國指出：“美國并不認為存在支持審慎已經(jīng)構成國際法上的一般性義務的國家實踐和法律確信。”General Assembly,Official Compendium,141.、英國⑦英國聲稱，“目前還沒有足夠的國家實踐來確立一項可適用于網(wǎng)絡空間活動的有關‘審慎’的專門性習慣國際法規(guī)則”，認為審慎僅僅是不具約束力的規(guī)范。See General Assembly,Official Compendium,117.等一些國家仍堅持對其法律性質加以否定。上述例證，各國通過立場聲明在網(wǎng)絡空間國際法領域凝聚共識并不會一帆風順。

而從深入度來看，即使在西方國家中，除了法國2019年報告（英文稿約19頁）、德國2021年立場文件（英文稿約15 頁）、澳大利亞2021 年立場文件（英文稿約15 頁，含附件）篇幅稍長外，其他國家多數(shù)只有寥寥數(shù)頁，內(nèi)容卻涵蓋了現(xiàn)有國際法的諸多問題，因而在不少問題上都只能幾句話簡單討論，對現(xiàn)有國際法的解釋和適用以及塑造新的習慣國際法規(guī)則的意義都較為有限。仍以不干涉原則為例，盡管受所謂的2016 年“俄羅斯網(wǎng)絡干涉美國總統(tǒng)大選”等事件影響，該原則成為各西方國家立場聲明中討論最多、篇幅相對最長的主題之一，但目前大多數(shù)國家要么尚未針對不干涉原則及其“強迫”要件進行具體解釋，要么仍然停留在“僅僅具有影響力或說服力的網(wǎng)絡活動不符合強迫要件”等籠統(tǒng)意義上。即使美國⑧See General Assembly,Official Compendium,140 .、加拿大⑨See Government of Canada,International Law applicable in cyberspace.、哥斯達黎加⑩See Ministry of Foreign Affairs of Costa Rica (2023).Costa Rica’s Position on the Application of International Law in Cyberspace.Retrieved on 5th July 2023 from:https://docs-library.unoda.org/Open-Ended_Working_Group_on_Information_and_Communication_Technologies_-_(2021)/Costa_Rica_-_Position_Paper_-_International_Law_in_Cyberspace.pdf,7-8.等國家結合干涉國家選舉、金融、教育等公共服務能力的具體情境進行分析，也不夠深入和精確，難以為確定違反不干涉原則的具體門檻提供有效指引。至于非西方國家所發(fā)表立場聲明，普遍而言則明顯篇幅更短、內(nèi)容更單薄、深入度更缺乏。

回程在蘇州，時已秋轉冬，天氣沁涼。晚上穿單衣找到個賣烤串的羊肉湯店，邊抱怨天氣涼得快邊要了個蔥段覆蓋蘿卜和羊肉的砂鍋，一鍋下去，覺得全身滾燙，寒意全都化作白氣，冒到一佛升天。立刻覺得：“嗯，夜宵的感覺回來了?！?/p>

（二）發(fā)聲國家的數(shù)量和代表性有限

如前所述，截至2023 年9 月，在聯(lián)合國193 個會員國中（這也是目前國際上公認的主權國家），只有30 個國家（約占15.5%）發(fā)表共36 份正式立場聲明，絕大多數(shù)國家（約占84.5%）尚未發(fā)表立場聲明。從已發(fā)表立場聲明的國家的表達能力與意愿來看，可以大致分為兩個梯隊。

第一梯隊包括美國、英國、日本、澳大利亞、以色列等在內(nèi)的22 個西方國家，它們通過高官演講、書面文件等多種形式發(fā)表立場聲明，基本全面涉及各種現(xiàn)有國際法原則規(guī)則的適用，篇幅相對較長（10頁左右），法律論證相對詳細。例如，美國在2021 年立場文件中針對“使用武力”，圍繞事件的背景、行為者及其意圖、目標及其位置、網(wǎng)絡活動所造成的影響等具體因素進行闡釋，并進一步細化使用武力自衛(wèi)的必要性和相稱性規(guī)則，認為“在針對在網(wǎng)絡空間或通過網(wǎng)絡空間的實際或迫在眉睫的武力攻擊采取武力自衛(wèi)措施前，各國應當考慮被動的網(wǎng)絡防御或者低于使用武力門檻的主動防御是否足以化解實際的武力攻擊或迫在眉睫的此類威脅”①General Assembly,Official Compendium,137.。有的國家還具體援引《塔林手冊》等有代表性的學者倡議，作為論證本國立場聲明的依據(jù)或者商榷的對象。例如，德國2021 年立場文件5 次在正文中、34 次在注釋中援引《塔林手冊2.0 版》的觀點，為其對于主權、不干涉、禁止使用武力等問題的立場主張增強法理基礎和說服力；法國在2019 年立場文件正文8 處、注釋7 處引用《塔林手冊2.0 版》，將其作為商榷的對象，針對審慎義務、自衛(wèi)權、武裝沖突下的“網(wǎng)絡攻擊”概念等問題，提出不同于《塔林手冊2.0 版》大部分專家意見的新觀點或解釋。

第二梯隊包括俄羅斯、中國、巴西、巴基斯坦、哈薩克斯坦、肯尼亞、新加坡、伊朗等8 個非西方國家，主要以書面形式表達自身立場，但立場偏原則性或者不鮮明，法律論據(jù)普遍較薄弱、篇幅較短，巴西的立場文件有5 頁左右，其他國家多為2—3 頁。有些國家的立場主張并不完全聚焦于現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的適用，如俄羅斯②See General Assembly,Official Compendium,80 .和中國③參見外交部：《中國關于網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的立場》。就表明了制定新條約和新規(guī)范的必要性和可行性。其他國家也基于自身卷入的網(wǎng)絡沖突各有關切。例如，伊朗除了經(jīng)常被指控對沙特阿拉伯、以色列、美國和其他地區(qū)競爭對手進行網(wǎng)絡攻擊，自身也是震網(wǎng)（Stuxnet）蠕蟲病毒等計算機病毒網(wǎng)絡攻擊的受害者。為了應對網(wǎng)絡空間的威脅與機遇，伊朗發(fā)展了自己的網(wǎng)絡能力和理論。伊朗武裝部隊發(fā)表了對于主權不干涉、禁止使用武力原則的政策立場，并表示保留對任何級別的網(wǎng)絡威脅作出反應的權利。④See General Staff of Iranian Armed Forces Warns of Tough Reaction to Any Cyber Threat (2020).Retrieved on 5th July 2023 from:https://nournews.ir/En/News/53144/General-Staff-of-Iranian-Armed-Forces-Warns-of-Tough-Reaction-to-Any-Cyber-Threat.巴基斯坦則比較關心發(fā)展中國家的網(wǎng)絡能力建設，在其立場文件中呼吁聯(lián)合國訓練研究所、國際電信聯(lián)盟、聯(lián)合國裁軍研究所等為來自發(fā)展中國家的網(wǎng)絡安全專業(yè)人員提供關鍵基礎設施安全、網(wǎng)絡政策制定、網(wǎng)絡空間國際法適用等方面的獎學金、助學金和培訓。⑤See Pakistan's Position on the Application of International Law in Cyberspace (2023).Retrieved on 5th July 2023 from:https://docs-library.unoda.org/Open-Ended_Working_Group_on_Information_and_Communication_Technologies_-_(2021)/UNODA.pdf.

根據(jù)全球一流高校智庫“哈佛大學貝爾弗科學與國際事務中心”發(fā)布的兩份網(wǎng)絡空間能力指數(shù)報告《國家網(wǎng)絡空間能力指數(shù)2020》⑥2020 年全球網(wǎng)絡能力指數(shù)排名前十位分別是：美國、中國、英國、俄羅斯、荷蘭、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞。See Julia Voo,Irfan Hemani,Simon Jones,Winnona DeSombre,Dan Cassidy &Anina Schwarzenbach (2020).National Cyber Power Index 2020.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.belfercenter.org/publication/national-cyber-power-index-2020.和《國家網(wǎng)絡空間能力指數(shù)2022》⑦2022 年全球網(wǎng)絡能力指數(shù)排名前十位分別是：美國、中國、俄羅斯、英國、澳大利亞、荷蘭、韓國、越南、法國、伊朗。See Julia Voo,Irfan Hemani &Daniel Cassidy (2022).National Cyber Power Index 2022.Retrieved on 5th July 2023 from:https://www.belfercenter.org/publication/national-cyber-power-index-2022.，網(wǎng)絡能力排名前十的6 個西方國家屬于第一梯隊，立場表達能力和意愿也較強。由于美國等西方國家在現(xiàn)有國際秩序中的主導地位，它們在網(wǎng)絡空間立場聲明表達上也始終占據(jù)優(yōu)勢地位。同時，西方主導的學者倡議也為這些國家的法律論辯提供了有力支撐。例如，《塔林手冊》是受北約智庫“網(wǎng)絡合作防御卓越中心”支持、以美國海軍戰(zhàn)爭學院教授邁克爾?施密特為總主編的，“牛津進程”則由牛津大學道德、法律和武裝沖突研究中心等機構牽頭發(fā)起。而排名前十的4 個非西方國家（包括網(wǎng)絡能力排名前四的中國、俄羅斯），其立場表達能力和意愿與其網(wǎng)絡能力并不完全匹配。

總體而言，現(xiàn)有國家立場在內(nèi)容表達的共識度和深入度仍有不足，存在明顯的“碎片化”狀況和灰色地帶。發(fā)聲國家的數(shù)量和代表性也有限，凸顯了不同國家在國際法話語表達能力方面的差距。

五、網(wǎng)絡空間中國立場聲明現(xiàn)狀及未來因應

網(wǎng)絡空間國際秩序的走向與中國未來的發(fā)展空間休戚相關，該領域相關國際法規(guī)則和制度尚未成型，這為中國參與網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定提供了前所未有的契機。近年來，中國高度重視參與網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定，并提出了一系列的重要主張。例如，中國于2021 年10 月向聯(lián)合國信息安全開放式工作組提交《中國關于網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的立場》文件，較為系統(tǒng)地闡述了中國的相關核心主張，如《聯(lián)合國憲章》及其確立的主權平等、禁止使用武力或以武力相威脅、和平解決國際爭端、不干涉內(nèi)政等原則的適用應當成為網(wǎng)絡空間和平、安全與穩(wěn)定的基石；各國應審慎對待武裝沖突法和訴諸武力法適用于網(wǎng)絡空間問題，防止沖突升級，避免網(wǎng)絡空間成為新的戰(zhàn)場；應根據(jù)信息通信技術特點和形勢發(fā)展需要，在各方廣泛參與基礎上討論制定新的國際法律文書；等等。①參見外交部：《中國關于網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的立場》。中國政府還在2022 年向開放式工作組提交了《中方關于網(wǎng)絡主權的立場》，深入闡述了中國對于網(wǎng)絡主權的基本主張。②《中方關于網(wǎng)絡主權的立場》，https://documents.unoda.org/wp-content/uploads/2021/12/Chinese-Position-Paper-on-the-Application-of-the-Principle-of-Sovereignty-ENG.pdf，2023 年7 月1 日。

但另一方面，在網(wǎng)絡空間這一新領域，由于國際法適用等諸多問題還存在不確定性，這對中國運用和塑造國際法的能力提出了更大的挑戰(zhàn)。當前，中國在網(wǎng)絡空間的國際話語權和規(guī)則制定權仍存在一定短板，原因之一或許在于，中國在研究和運用國際法并據(jù)此提出符合本國利益的主張這一“軟實力”上還有所欠缺。具體而言，上述短板的一個表現(xiàn)是，中國提出的相關立場主張往往較為原則性，同時法律論證相對薄弱。例如，中國對于自衛(wèi)權和國際人道法（武裝沖突法）適用于網(wǎng)絡空間持謹慎態(tài)度，認為這將導致網(wǎng)絡空間沖突升級和“軍事化”，但從法律角度進行的相應論證則不多，從“法律論辯”的角度看說服力不強。另外，在審慎原則等其他很多國家熱烈討論的問題上，中國發(fā)聲不多，采取了相對沉默的態(tài)度。

然而，盡管美國等西方國家持續(xù)反對為網(wǎng)絡空間制定新條約，但實際上其卻越來越多地通過塑造網(wǎng)絡空間新的國際習慣“靜悄悄”地發(fā)展新規(guī)則，這不僅直接沖擊著中國致力于制定新條約的努力，而且要求中國在相關問題上采取更加積極主動的態(tài)度。這是因為，在有關習慣國際法乃至更大意義上的網(wǎng)絡空間國際規(guī)則法律論辯中，沉默（不作為）可能被視為國家表示接受通例的一種方式。換言之，在獲知他國的公開主張或某一情勢后的合理時間內(nèi)，國家沒有表達反對或抗議，而是選擇了沉默，那么在這種情況下沉默相當于一種同意表示。③See I.C.MacGibbon(1954).The Scope of Acquiescence in International Law,British Year of International Law,31,143.這時該國的沉默就可能成為他國主張禁止反言的證據(jù)，即使該國認為此事違背既定規(guī)則。④See MiChael Akehurst (1987).A Modern Introduction to International Law.London: ?Routledge,30.一個典型例證是，在“隆端寺案”中，柬埔寨與泰國就隆端寺主權歸屬存在紛爭，國際法院認為，涉案地圖雖然劃界有誤，但泰國多年的沉默已經(jīng)構成對地圖標明界限的默示同意，并且具有禁止反言的效力，不能再以任何錯誤來否定這種同意的真實性。See ICJ,The Temple Case,Cambodia v.Thailand,Judgment of 15 June 1962,62.因此，如果沉默的情形足以表明國家的立場態(tài)度構成禁止反言，國家將承擔由于沉默導致的不利后果。

有鑒于此，中國應當高度關注網(wǎng)絡空間國家立場表達的發(fā)展態(tài)勢，圍繞網(wǎng)絡空間造法路徑、現(xiàn)有國際法如何適用于網(wǎng)絡空間等關鍵問題，積極、有效地塑造網(wǎng)絡空間國際規(guī)則。

第一，堅持適用舊法和制定新規(guī)“兩條腿走路”，警惕和反對西方國家試圖把“現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間”等同于“網(wǎng)絡空間國際法”。一些西方國家在立場聲明中強調“以規(guī)則為基礎的國際秩序”，實際上通過解釋、改造現(xiàn)有國際法塑造網(wǎng)絡空間國際法規(guī)則，排斥或邊緣化非西方國家的觀點和利益，中國應對此保持警惕和明確反對，有理有據(jù)有節(jié)地揭示和批判美西方國家把“現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間”等同于“網(wǎng)絡空間國際法”，試圖通過習慣而非條約的方式“隱蔽”地發(fā)展新規(guī)則的根本動機，并呼吁應維護以《聯(lián)合國憲章》和國際法為基礎的國際秩序。除了舊法適用這一造法路徑，政府專家組早就敏銳地觀察到，“隨著時間的推移可以擬訂更多的規(guī)范，并單獨指出，今后可能酌情擬訂更多的約束性義務”①General Assembly,Report of the Group of Governmental Experts on Advancing Responsible State Behaviour in Cyberspace in the Context of International Security,para.16.。事實上，政府專家組2015 年報告為一系列專門針對網(wǎng)絡空間新問題（供應鏈安全、關鍵基礎設施保護等）而提出的新規(guī)范，以及中俄推動、正在談判制定的聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約，能夠在一定程度上彌補西方國家突出強調現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間的片面和偏頗之處。因此，針對網(wǎng)絡空間新的現(xiàn)實問題，中國應繼續(xù)保留和推動制定新規(guī)范、新條約的造法路徑，而非任由一些西方國家利用其話語優(yōu)勢，通過解釋現(xiàn)有國際法規(guī)則的適用、發(fā)展對其有利的習慣國際法。

第二，更加積極地使用國際法語言表達中國的立場主張，包括對中國關注和相關性較高的國際法規(guī)則進行有針對性的個案分析、法理闡釋和對西方相關主張予以有力的駁斥。盡管中國更傾向于針對新的現(xiàn)實問題采取制定新條約的方式，但是目前通過發(fā)表國家立場聲明塑造習慣國際法已經(jīng)成為日益重要的新戰(zhàn)場。中國應當參與這場立場聲明的論辯和博弈，積極面向國際社會公開闡明自身對現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的具體適用、針對新問題的新規(guī)則主張、適時制定新條約等核心立場，并注重對與本國利益攸關、國際關注度較高的主權、不干涉等問題進行有針對性的個案分析和法理闡釋，對西方相關主張進行論辯交鋒和有力駁斥。

第三，高度重視相關學者倡議在推動網(wǎng)絡空間國際法發(fā)展方面不可忽視的影響力，加強政界與學界的互動與合作，適時出臺一份內(nèi)容涵蓋網(wǎng)絡空間國際法領域主要議題、配以較為翔實的法律論證和說理的官方立場文件，同時支持中國學者就國際法適用于網(wǎng)絡空間積極發(fā)聲。一是在政府層面，中國可以通過吸納、整合學界研究成果，對國際法如何適用于網(wǎng)絡空間、制定新規(guī)則等核心問題進行更為深入和充分的說理論證。事實上，此前中國政府向開放式工作組提交的《中方關于網(wǎng)絡主權的立場》文件，吸收和體現(xiàn)了相關高校和智庫牽頭發(fā)布的《網(wǎng)絡主權：理論與實踐》（3.0 版）部分相關內(nèi)容，是中國政學互動的一個生動事例。二是在學者層面，中國學界有必要加強國內(nèi)以及國際層面的組織、協(xié)作，不斷提升中國在網(wǎng)絡空間國際法這一新領域的學術話語權。從塔林手冊、牛津進程等西方主導的學者倡議來看，這些倡議一個重要的成功經(jīng)驗是善于整合各方面力量，開展跨機構、跨領域、跨國別的協(xié)作。中國學界可以借鑒西方學者的有益經(jīng)驗，謀劃搭建中國主導、吸納多方力量（包括國外學術力量）的學者倡議平臺，在網(wǎng)絡空間全球治理和規(guī)則博弈中講好中國故事、貢獻中國智慧。

第四，基于中國以及其他非西方國家在規(guī)則塑造和話語能力方面的共同問題和訴求，積極同其他非西方國家協(xié)調立場，共同發(fā)聲。2023 年5 月，俄羅斯、白俄羅斯、朝鮮、尼加拉瓜和敘利亞共同向聯(lián)合國提交了《關于〈聯(lián)合國國際信息安全公約〉的更新版概念文件》就是這方面的鮮明例子。中國應當秉持“不結盟但抱團取暖”的原則，團結發(fā)展中國家的力量、代表發(fā)展中國家的利益，在網(wǎng)絡空間國際規(guī)則博弈中爭奪話語權與主導權。中國政府可以積極尋求在志同道合的國家之間建立共識，適時通過聯(lián)合聲明予以發(fā)聲，或者通過制定新條約對相關共識予以承認。同時，中國學界可以與發(fā)展中國家同行合作搭建代表發(fā)展中國家發(fā)聲的學者倡議平臺，力爭使相關成果在話語表達上易于為國外所接受、在定位上具有較強的“國際公共產(chǎn)品”色彩，增強倡議的國際影響力。

六、結語

近年來，主要在美西方國家的積極推動下，越來越多的國家圍繞網(wǎng)絡空間國際法相關問題，通過高官演講、書面文件等形式密集發(fā)表立場聲明。這一獨特現(xiàn)象，是在網(wǎng)絡空間建章立制的關鍵階段，有關國家圍繞國際法如何適用于網(wǎng)絡空間、是否需要在現(xiàn)有國際法之外制定新的專門性規(guī)則等關鍵問題，持續(xù)展開的一場法律論辯，并將對網(wǎng)絡空間國際法的發(fā)展走向產(chǎn)生深遠影響。

網(wǎng)絡空間的獨特屬性，以及各國特別是主要大國在意識形態(tài)、價值觀、國家利益和造法路徑方面的差異，決定了圍繞國際法適用于網(wǎng)絡空間等核心問題的分歧和博弈必將是長期存在和復雜演變的。中國應當高度重視這一發(fā)展態(tài)勢，不斷提升運用國際法話語進行法律論辯的能力，實現(xiàn)與西方相關主張形成論辯交鋒的有效表達，避免承擔由于沉默、原則性表述導致的不利后果，避免失去網(wǎng)絡空間國際規(guī)則演化進程中的主動權和話語權。無論是通過對現(xiàn)有國際法進行解釋和適用，還是通過正式造法程序制定新條約，抑或通過國家實踐和法律確信的表達“靜悄悄”地塑造新的習慣國際法，實現(xiàn)網(wǎng)絡空間國際法治是全人類的共同目標?；诰S護網(wǎng)絡空間的和平、安全、穩(wěn)定與繁榮及實現(xiàn)全人類共同福祉的目的，包括中國在內(nèi)的各國政府以及其他利益相關方均有責任積極發(fā)聲，為網(wǎng)絡空間的造法進程做出自己應有的貢獻。