彭桂兵,張鳳逸

引言

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)作為新中國第一部以“典”命名的法律,其地位和重要性不言而喻?！睹穹ǖ洹纷畲蟮膭?chuàng)新和亮點(diǎn)就是人格權(quán)的獨(dú)立成編[1],它回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)、高科技、大數(shù)據(jù)時(shí)代科技爆炸和科技進(jìn)步帶來的時(shí)代問題。特效師洪某將女演員迪麗熱巴出演的電視劇中激吻鏡頭的男主角替換為自己,引發(fā)網(wǎng)友熱議,中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍在接受澎湃新聞采訪時(shí)表示,洪某合成與迪麗熱巴的假視頻行為“已經(jīng)超出了正常的容忍范圍”,是典型的侵權(quán)行為,具體涉及肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和一般人格權(quán)。其實(shí)早在2019年,一款名為“ZAO”的換臉App就在朋友圈刷屏,該軟件介紹,用戶使用AI技術(shù),只需要一張正臉照,就可以將視頻中他人的臉換成自己的臉。一時(shí)間,網(wǎng)絡(luò)中充斥著各種換臉圖片、換臉視頻。但由于涉嫌侵犯用戶隱私,工業(yè)和信息化部對“ZAO”的負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談,要求其整改,最終“ZAO”App被下架。

“深度偽造”利用的是基于深度學(xué)習(xí)技術(shù)的“生成對抗網(wǎng)絡(luò)”(Generative Adversarial Network,簡稱GAN)。GAN由生成器和判別器組成,其中生成器生成看似真實(shí)的假圖片;判別器將原始圖片和假圖片進(jìn)行對比,判斷哪一張是真實(shí)的。生成器根據(jù)判別器的反饋不斷調(diào)整其生成方法,循環(huán)往復(fù),生成器和判別器相互學(xué)習(xí)、相互對抗,直至生成器制造出幾乎無法辨別真?zhèn)蔚膱D片。在視頻深度偽造中,GAN常被用來進(jìn)行人的面部替換。長久以來,用傳統(tǒng)PS等技術(shù)修改的圖像被檢測起來簡便直接,也容易被識別,而“深度偽造”技術(shù)改寫了這種局面,讓偽造物更加難以辨別[2]。

在AI換臉造成的法律風(fēng)險(xiǎn)中,肖像侵權(quán)首當(dāng)其沖?！吧疃葌卧臁奔夹g(shù)濫用在無論是色情視頻,還是虛假信息中,都有可能對公民的肖像權(quán)造成侵害。對于這種存在嚴(yán)重隱患的侵權(quán)現(xiàn)象,《民法典人格權(quán)編草案(二次審議稿)》第799條增加“不得利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)”的規(guī)則表述。最終,在《民法典》第1019條形成正式規(guī)范:“任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損,或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意,不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像,但是法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

《民法典人格權(quán)編草案(二次審議稿)》之所以明文列出“利用信息技術(shù)手段偽造”,是因?yàn)殡S著深度學(xué)習(xí)模型技術(shù)的發(fā)展,“換臉”等深度偽造他人肖像、聲音的侵權(quán)行為已經(jīng)屢見不鮮,不僅會對自然人人格權(quán)益造成侵害,更嚴(yán)重的后果是可能造成惡劣的社會影響,危害國家安全和社會公共利益[3]。作為一部全國人民代表大會通過的位階高的法律規(guī)范,《民法典》需要保持穩(wěn)定性,既要對已有的問題做出回應(yīng),又要對未來可能出現(xiàn)的法律糾紛做出預(yù)測,進(jìn)行預(yù)防。因此,《民法典》第1019條使用的是“利用信息技術(shù)手段偽造”,而非“深度偽造”。相較而言,前者更加具有包容性,預(yù)示和包含著未來科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的可能。但在現(xiàn)行技術(shù)水平下,“利用信息技術(shù)手段偽造”,主要就是指當(dāng)前比較流行的“深度偽造”技術(shù)[4]。事實(shí)上,在《民法典》頒布實(shí)行后,國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部又聯(lián)合發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),對“深度偽造”帶來的法律問題進(jìn)行具體規(guī)范,認(rèn)為“深度偽造”屬于深度合成技術(shù)的一個(gè)方面,特指利用深度學(xué)習(xí)、虛擬現(xiàn)實(shí)等生成合成類算法制作文本、圖像、視頻、音頻、虛擬場景等的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù),具體包括人臉生成、人臉替換、人臉屬性編輯、人臉操控、姿態(tài)操控等生成或者編輯圖像、視頻內(nèi)容中生物特征的技術(shù)等?！兑?guī)定》對“深度偽造”的規(guī)制更為細(xì)致具體,但《民法典》的法律位階更高,其規(guī)制更具統(tǒng)領(lǐng)性和原則性意義。雖然以“法典”的名義從肖像權(quán)保護(hù)的角度對“深度偽造”技術(shù)進(jìn)行規(guī)制是一種創(chuàng)新,但《民法典》第1019條也引發(fā)了爭議。

一是質(zhì)疑把“深度偽造”和“丑化”“污損”并列作為肖像侵權(quán)行為類型的正當(dāng)性。從法教義學(xué)出發(fā),法條規(guī)定:“任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損,或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人肖像權(quán)”,“丑化” “污損”“利用信息技術(shù)手段偽造”具有法益損害的相當(dāng)性[5]。有學(xué)者對三種侵害肖像權(quán)的行為在文義解釋和司法實(shí)踐中是否可以并列提出質(zhì)疑。從詞義上看,“丑化”是將某事物歪曲成丑的,“污損”意味著弄臟且損壞,二者包括行為和結(jié)果,而“利用信息技術(shù)手段偽造”則在包括行為和結(jié)果的基礎(chǔ)上,涵蓋了手段。利用信息技術(shù)手段偽造他人肖像的行為并不一定會導(dǎo)致丑化、污損他人肖像的結(jié)果,將上述三種行為并列作為侵害肖像權(quán)的方式并不妥當(dāng),并且“深度偽造”技術(shù)實(shí)質(zhì)上侵害了受害人的肖像自主權(quán),而侵害肖像自主權(quán)可以由第1019條第2款“未經(jīng)肖像權(quán)人同意,不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像,但是法律另有規(guī)定的除外”解決,因而無須單獨(dú)將“利用信息技術(shù)手段偽造”作為侵犯肖像權(quán)的事由[6]。

二是質(zhì)疑第1019條是否可以有效解決“深度偽造”技術(shù)濫用問題。有學(xué)者認(rèn)為,《民法典》第1019條出臺增加了對“深度合成”技術(shù)惡意使用的違法成本,能夠有效規(guī)約人們的行為[7]。但也有學(xué)者提出了相反的觀點(diǎn),雖然第1019條已經(jīng)生效,但其實(shí)際在規(guī)制“深度偽造”侵犯肖像權(quán)行為能發(fā)揮多大作用尚未可知,并且現(xiàn)行法律對“深度偽造”惡意使用的侵害界定仍不夠完善[8]。

《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權(quán)行為類型化是否具有合理性,及其規(guī)制效力如何?我們認(rèn)為有必要對此進(jìn)行詳細(xì)探討,下文將圍繞這兩大問題展開討論。

一、《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權(quán)行為類型化的合理性

《民法典》第1019條列出了三種侵犯肖像權(quán)的行為,分別為“丑化”“污損”“利用信息技術(shù)手段偽造”?！俺蠡薄拔蹞p”侵犯他人肖像有例可循,在《民法典》中被類型化無可厚非,而采用“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)則十分新穎。僅以“丑化”“污損”難以規(guī)制新技術(shù)帶來的肖像侵權(quán)問題,不同于使用傳統(tǒng)信息技術(shù)如通過PS侵犯他人肖像,“深度偽造”技術(shù)更為復(fù)雜,即使沒有“丑化”“污損”他人的肖像,也可能構(gòu)成侵害。若以“未經(jīng)肖像權(quán)人同意”的視角來看待利用深度偽造技術(shù)侵犯肖像的行為,則在司法判決上難免規(guī)制力度不足,不能很好地保護(hù)肖像權(quán)人的利益。

事實(shí)上,從技術(shù)角度看,“深度偽造”有別于“丑化”“污損”,原因在于“深度偽造”是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物,其侵權(quán)手段更為特殊。“丑化”“污損”某人肖像比較容易辨別,而“深度偽造”侵犯肖像權(quán)則具有高度的迷惑性和巨大的破壞性,一方面難以分辨侵權(quán)視頻真假,即使用最前沿的人臉識別系統(tǒng),分辨的錯(cuò)誤率依然奇高,普通人更是需要經(jīng)過特殊訓(xùn)練,才能辨別其真?zhèn)蝃9];另一方面侵權(quán)視頻往往在網(wǎng)絡(luò)空間大規(guī)模傳播,并且很可能侵犯多個(gè)肖像權(quán)人利益,蘊(yùn)含極大風(fēng)險(xiǎn)。從法律角度看,“深度偽造”區(qū)別于“丑化” “污損”,成為一種和其并列類型的侵權(quán)形式,主要可以從侵權(quán)構(gòu)成要件、侵權(quán)客體和歸責(zé)主體三個(gè)方面來分析其正當(dāng)性。

(一)“深度偽造”與“丑化” “污損”侵犯肖像權(quán)構(gòu)成要件之區(qū)別

“深度偽造”侵犯肖像權(quán)有自己獨(dú)特的構(gòu)成要件,其與“丑化” “污損”的不同主要體現(xiàn)在侵權(quán)行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)四個(gè)方面。

1.侵權(quán)行為:破壞肖像完整性與未經(jīng)肖像權(quán)人同意

有兩種方式構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán):一是破壞他人肖像完整性,二是未經(jīng)肖像權(quán)人授權(quán)私自利用他人肖像[10]。

《民法典》第1019條第1款通過兩句話分別規(guī)制了這兩種行為。“丑化”“污損”肖像屬于破壞他人肖像完整性;利用“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán),是將原有的肖像轉(zhuǎn)移到他人的身體上,破壞肖像完整性毋庸置疑。相較而言,前者的破壞程度更高,具有明顯的損害后果;后者雖然構(gòu)成對肖像完整性的破壞,但破壞程度有待考量。

如果《民法典》第1019條不單獨(dú)對“利用信息技術(shù)手段偽造”進(jìn)行規(guī)定,那么在實(shí)際的司法實(shí)踐中,很可能將此類情形歸類于“未經(jīng)肖像權(quán)人同意”的情況。然而,“深度偽造”具有很強(qiáng)的負(fù)面效應(yīng),如果不首先將其肖像侵權(quán)的違法性明確,則偽造的視頻可能被進(jìn)一步不當(dāng)利用。

2.損害事實(shí):“深度偽造”侵犯肖像權(quán)損害事實(shí)明顯,損害后果嚴(yán)重

損害事實(shí)是指他人財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)益所遭受的不利影響,包括財(cái)產(chǎn)損害、非財(cái)產(chǎn)損害,非財(cái)產(chǎn)損害又包括人身損害、精神損害。在民法典時(shí)代到來之前,“以營利為目的”是構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的必要條件,但隨著人工智能和大數(shù)據(jù)的發(fā)展,利用“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)往往并非出于營利目的。因此,《民法典》取消了“以營利為目的”的表述,從而更加全面保護(hù)公民的肖像權(quán)。同時(shí),這也意味著肖像權(quán)侵權(quán)不一定會產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)性損害。

即便未造成財(cái)產(chǎn)性損害,也不影響侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。雖然利用“深度偽造”技術(shù)置換他人面部的真?zhèn)巫R別困難,但此種行為既破壞了他人肖像完整性,又未經(jīng)肖像權(quán)人授權(quán),是一種明顯的侵權(quán)行為?！睹穹ǖ洹返?79條規(guī)定,破壞他人肖像完整性應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任。利用“深度偽造”制作視頻,一般不會引起財(cái)產(chǎn)性損害,而主要是精神損害。侵權(quán)視頻通過網(wǎng)絡(luò)平臺的傳播,侵權(quán)影響擴(kuò)大,從而對肖像權(quán)人權(quán)益造成更大損害,而且精神損害難以具體衡量。根據(jù)《民法典》第1183條的規(guī)定,只有造成“嚴(yán)重精神損害”,方可主張精神損害賠償。

3.因果關(guān)系:“深度偽造”技術(shù)使用與肖像受損存在因果關(guān)系

當(dāng)一個(gè)行為導(dǎo)致了一個(gè)結(jié)果,則稱行為和結(jié)果之間具有因果關(guān)系。其中,“導(dǎo)致”是判斷是否具有“責(zé)任成立的因果關(guān)系”的關(guān)鍵。在“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)的情形中,視頻制作者未經(jīng)許可使用了他人的肖像,從而導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生,因此“深度偽造”技術(shù)的使用和肖像受損之間存在因果關(guān)系。但可能出現(xiàn)此種情況:利用“深度偽造”技術(shù)制作侵權(quán)視頻和傳播侵權(quán)視頻是兩個(gè)不同的行為,侵權(quán)視頻制作者可能主張是由于傳播者的傳播行為導(dǎo)致了侵權(quán)行為的發(fā)生,以此尋求免責(zé)。我們認(rèn)為這種說法是沒有道理的,原因在于利用“深度偽造”技術(shù)使用他人肖像才會導(dǎo)致他人肖像受損。再說,如果沒有傳播物,也不會有傳播行為的發(fā)生。

從因果關(guān)系上看,“深度偽造”侵害肖像權(quán)與“丑化”“污損”侵害肖像權(quán)的最大區(qū)別就在于,不同的“丑化”“污損”行為不存在可共同向上追溯的物體或行為,但“深度偽造”技術(shù)卻是所有“深度偽造”侵害肖像權(quán)行為共同的“因”。雖然技術(shù)不可能成為侵權(quán)結(jié)果的“因”,但可以說“深度偽造”技術(shù)和侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。

4.主觀過錯(cuò):“深度偽造”侵犯肖像權(quán)未必有主觀意愿

“過錯(cuò)”是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價(jià),意味著主觀責(zé)任。只有在有應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的客觀情況出現(xiàn)時(shí),才可能提出主觀責(zé)任的問題[11]。有學(xué)者認(rèn)為,僅從心理狀態(tài)來界定過失,已然落后于侵權(quán)法的演進(jìn)和司法實(shí)踐[12]。因此,需要從可預(yù)知的行為后果來加以判斷。采用“丑化”“污損”行為侵犯他人肖像權(quán),侵權(quán)人顯然可以預(yù)知行為可能導(dǎo)致的負(fù)面后果,因此可以認(rèn)定為存在主觀故意。但對于“深度偽造”視頻而言,他人肖像在視頻中呈現(xiàn)的未必是負(fù)面的形象,視頻制作者可能僅出于某種表達(dá)的目的而使用他人肖像,因此在主觀過錯(cuò)的認(rèn)定上存在困難。

我們認(rèn)為,判定“深度偽造”視頻制作者是否具有主觀層面的侵權(quán)意愿,應(yīng)當(dāng)依據(jù)視頻內(nèi)容加以判斷:若“深度偽造”視頻涉及色情淫穢、侮辱誹謗等,視頻制作者顯然具有主觀侵權(quán)的意愿;若出于觀點(diǎn)表達(dá),未經(jīng)他人許可使用其肖像,雖然構(gòu)成侵權(quán)行為,但不具備主觀侵權(quán)的意愿。

(二)“深度偽造”侵犯肖像權(quán)的侵權(quán)客體復(fù)雜

一般而言,一個(gè)侵權(quán)行為會導(dǎo)致一個(gè)或多個(gè)主體受害,而利用“深度偽造”技術(shù)實(shí)施的侵權(quán)行為具有復(fù)雜性,受害主體也會因此存在不同。

對于肖像權(quán)的客體,大致有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格利益,肖像權(quán)的客體自然也是人格利益,因?yàn)樾は駲?quán)是一種精神性人格權(quán)益;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,人格權(quán)的客體是人格,而非人格利益,進(jìn)而推論肖像權(quán)的客體是肖像[13]。我們認(rèn)為,肖像是物質(zhì)性的,是客觀存在的,不應(yīng)被視為一種精神性人格權(quán)益,因而我們支持第二種觀點(diǎn),即肖像權(quán)的客體為肖像。在此基礎(chǔ)上,厘清“肖像”的概念是分析侵權(quán)客體的前提。

《民法典》第1018條給出了“肖像”的定義:“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象?！边@里有一個(gè)關(guān)鍵詞“可識別”。在《民法典》頒布之前,關(guān)于“肖像”究竟是以面部為主,還是包含整個(gè)外部形象,學(xué)者們曾展開過廣泛爭論,大致得出以下三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,肖像必須要有物質(zhì)載體,它所反映的是自然人的面部形象;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,肖像是以面部形象為主,但不囿于面部,自然人的其他局部特征也可以構(gòu)成肖像;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,肖像是指通過影像、雕塑、繪畫等造型藝術(shù)方式使自然人外貌在一定載體上再現(xiàn)的視覺形象。第三種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)都承認(rèn),除面部特征外,自然人的其他特征也可以構(gòu)成肖像,但二者不同之處在于,第二種觀點(diǎn)認(rèn)為肖像是自然人外部形象本身,第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為肖像是人的外在形象的再現(xiàn)。

顯然,《民法典》對于肖像的定義所采納的是第三種觀點(diǎn),此觀點(diǎn)更有利于保障人格權(quán)利。有學(xué)者指出,肖像的核心概念就在于可識別性,如果糾結(jié)于面部特征而不顧私權(quán)保護(hù),實(shí)際上只是為了追求審案方便[14]。肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)具有可識別性,如果不具備這一特征,即使他人濫用,也不構(gòu)成事實(shí)上的侵犯。值得注意的是,可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是肖像載體的內(nèi)容能夠引起一般人產(chǎn)生與特定個(gè)人有關(guān)的思想或情感活動[5]。

“深度偽造”技術(shù)的特征就是具有高度真實(shí)性,因此,從“可識別性”出發(fā),這項(xiàng)技術(shù)應(yīng)用必然會導(dǎo)致侵權(quán)客體復(fù)雜多樣。

1.真實(shí)肖像:侵害面部肖像權(quán)人與身體肖像權(quán)人利益

目前最為常見的“深度偽造”形式就是“換臉”,即將某人的頭像置換到另一人身體上,在此過程中,必然牽涉兩個(gè)主體。“面部”肖像權(quán)人利益自不必說,如前所述,從“可識別性”出發(fā),如果“身體”具有明顯特征,該自然人的身體肖像利益顯然也受到侵犯。因此,在利用“深度偽造”換臉過程中,就存在同時(shí)侵犯兩個(gè)主體的肖像權(quán)的可能。辨別偽造的肖像到底只侵犯面部肖像權(quán)人利益,還是同時(shí)侵犯了身體肖像權(quán)人利益,關(guān)鍵落腳點(diǎn)在于《民法典》規(guī)定的“可識別性”。

如在游戲主播“大司馬”被換臉成肌肉男的視頻中,“身體”雖然對大眾而言具有一定的視覺沖擊力,但是人們無法認(rèn)出這具“身體”到底是誰的,因而不具備“可識別性”,所以,只有“大司馬”的面部肖像利益受到侵犯。2019年廣為流傳的1994版《射雕英雄傳》換臉視頻,朱茵所飾演的黃蓉整張臉被置換成楊冪的臉。雖然朱茵和楊冪并未對此公開回應(yīng),但由于朱茵和楊冪是公眾人物,為社會公眾所熟知,理論上朱茵的身體肖像利益和楊冪的面部肖像利益都受到了侵犯。

還有一種“深度偽造”形式,即原視頻的身體被上傳肖像覆蓋,只保留肢體和面部動作,不再具備可識別性,這種情況下只有面部肖像權(quán)人的利益受到侵犯,這類偽造在最大程度上達(dá)到了以假亂真。

2.虛擬肖像:侵犯面部肖像權(quán)人或身體肖像權(quán)人利益

“深度偽造”最常見的形式就是將自然人的面部和身體進(jìn)行分離重組,這種形式往往基于真實(shí)的肖像。但是隨著技術(shù)的發(fā)展,“深度偽造”技術(shù)在大眾中普及,網(wǎng)友們開發(fā)出了新玩法,如將3D動畫角色等虛擬角色的面部形象合成到真人身上,或者將真人的面部肖像合成到虛擬角色的身體上。雖然嚴(yán)格意義上來說,對這兩種情形,人們能夠一眼鑒別真假,不具有欺騙性,但是從法律角度來看,前者“身體”如果具有“可識別性”,則會對該自然人造成利益侵犯,后者侵權(quán)與否則取決于被使用“面部”肖像人是否明確授權(quán)。

綜上,“深度偽造”技術(shù)追求高度真實(shí)性的欺騙,而《民法典》對于肖像的限定則在于“可識別性”。高度真實(shí)性與“可識別性”二者是趨同的,因此,“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)幾乎是其“天然”的屬性。

(三)“深度偽造”侵犯肖像權(quán)的歸責(zé)主體多元

“深度偽造”的主要相關(guān)方是深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者、深度偽造服務(wù)提供者和深度偽造服務(wù)使用者,他們可能成為法律意義上的侵權(quán)主體。深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者有別于深度偽造服務(wù)提供者,前者是為深度偽造合成服務(wù)提供技術(shù)支持的組織、個(gè)人,指算法的研發(fā)、改進(jìn)層面;后者是提供深度偽造服務(wù)的組織、個(gè)人,更多是指應(yīng)用層面,比如“ZAO”“DeepNude”等軟件服務(wù)者。

在我國,根據(jù)歸責(zé)原則的不同,可以將侵權(quán)行為劃分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為?，F(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)理論,主要分為過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任以及公平責(zé)任三種,對于過錯(cuò)責(zé)任又以舉證責(zé)任的歸屬來推定侵權(quán)責(zé)任主體是否有過錯(cuò)[15]。

我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從“深度偽造”三個(gè)相關(guān)方出發(fā),根據(jù)具體情形來判定其是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外還應(yīng)注意,網(wǎng)絡(luò)傳播平臺也有可能成為責(zé)任主體。

1.特殊情形下深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

著名的“快播案”體現(xiàn)一種“技術(shù)有罪”的觀點(diǎn)。主審法官做客北京法院直播網(wǎng)時(shí)強(qiáng)調(diào):“技術(shù)是人類利用自然規(guī)律的結(jié)果,一定程度上受到技術(shù)提供者和使用者意志的控制和影響,并體現(xiàn)技術(shù)提供者和使用者的目的和利益?！薄凹夹g(shù)有罪”認(rèn)為,如果一個(gè)違法行為是在某一項(xiàng)技術(shù)的主要參與下完成的,那么這項(xiàng)技術(shù)本身也是邪惡的,它的研發(fā)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法責(zé)任。在“快播案”中,用戶上傳淫穢視頻,屬于一般違法行為,但受到刑事處罰的是快播公司。雖然在庭審過程中,快播公司法定代表人一直強(qiáng)調(diào)“技術(shù)中立”,但并未得到法院的認(rèn)可,依舊被判處傳播淫穢物品牟利罪①。還比如,Pandownload的軟件開發(fā)者因軟件使用者隱私被泄露和不正當(dāng)競爭導(dǎo)致百度網(wǎng)盤蒙受損失而被捕,也是研發(fā)者承擔(dān)違法責(zé)任的案例。

技術(shù)本身是否有罪?技術(shù)開發(fā)者又需要在何種程度上承擔(dān)責(zé)任?我們認(rèn)為技術(shù)本身無所謂善惡,其誕生是純粹的,但技術(shù)中立并不意味著價(jià)值中立,在技術(shù)使用過程中暴露問題,應(yīng)由特定的主體承擔(dān)責(zé)任。如果“深度偽造”發(fā)生侵權(quán)是因?yàn)榧夹g(shù)漏洞,即技術(shù)本身存在缺陷,則深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《民法典》第1203條規(guī)定的責(zé)任分配,由軟件本身缺陷引起的侵權(quán)行為,開發(fā)商和運(yùn)營商需要承擔(dān)責(zé)任,被侵權(quán)人可以向開發(fā)商和運(yùn)營商請求賠償。如果是開發(fā)商過錯(cuò)導(dǎo)致軟件缺陷,負(fù)賠償責(zé)任的運(yùn)營商有權(quán)向開發(fā)商索賠;反之,則負(fù)賠償責(zé)任的開發(fā)商可以向運(yùn)營商索賠。

雖然“深度偽造”技術(shù)存在諸多應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn),可能引起一系列問題,但該項(xiàng)技術(shù)本身具有一定正面作用,無所謂純粹的善或惡,因此一般情況下深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。只有當(dāng)深度偽造服務(wù)技術(shù)支持者存在過錯(cuò),由技術(shù)本身存在缺陷而導(dǎo)致侵權(quán)行為時(shí),其才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

2.深度偽造服務(wù)使用者應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任

《民法典》第1019條針對的是具體行為引起的侵權(quán)糾紛,它所反映的是技術(shù)無罪、行為有罪。對“深度偽造”技術(shù)來說,技術(shù)支持者可能預(yù)料到這項(xiàng)技術(shù)存在濫用的風(fēng)險(xiǎn),但他們很難控制使用者的全部行為。在使用“深度偽造”技術(shù)導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生時(shí),理應(yīng)由使用者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。“深度偽造”侵犯肖像權(quán),應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)責(zé)任原則來確定使用者應(yīng)承擔(dān)的直接侵權(quán)責(zé)任,即以行為人具有過錯(cuò)作為令其就與其行為存在因果關(guān)系的損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在“深度偽造”侵犯肖像權(quán)事件中,利用該項(xiàng)技術(shù)實(shí)施侵權(quán)行為的使用者,是具有過錯(cuò)的一方,他的侵權(quán)行為直接導(dǎo)致被侵權(quán)人的肖像受損,因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

回到法條本身,《民法典》第1019條規(guī)定的侵權(quán)主體是“任何組織或者個(gè)人”,“深度偽造”僅僅是一項(xiàng)技術(shù),具體的侵權(quán)行為是由使用者所實(shí)施。歸根結(jié)底,這類侵權(quán)行為是行為人對被侵權(quán)人的行為,需根據(jù)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,來明確行為人的直接侵權(quán)責(zé)任。

3.深度偽造服務(wù)提供者承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任

“深度偽造”技術(shù)本身是一套嚴(yán)密的算法,對一般公眾而言,想要直接使用幾無可能。而深度偽造服務(wù)提供者通過提供技術(shù)軟件的方式降低了此項(xiàng)技術(shù)的使用門檻,讓使用者可以輕易接觸、使用“深度偽造”技術(shù)。

深度偽造服務(wù)提供者主要提供技術(shù)服務(wù),當(dāng)然,也會對內(nèi)容實(shí)施干預(yù)。他們一方面將各種經(jīng)過組織、篩選、審查的信息提供給使用者,另一方面也為信息交流提供技術(shù)支撐。深度偽造服務(wù)提供者為使用者提供了視頻更換的平臺,也擔(dān)有審查的責(zé)任和義務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

相較于原先的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》,《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》完善了“紅旗規(guī)則”,第1197條在以往“知道”事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上增加了“應(yīng)當(dāng)知道”的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)[16],從而提高了運(yùn)營商的注意義務(wù),有利于預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生?！吧疃葌卧臁避浖旧硖N(yùn)含著極大的法律風(fēng)險(xiǎn),尤其是使用者“換臉”會無可避免地涉及肖像侵權(quán)問題,深度偽造服務(wù)提供者有責(zé)任、有義務(wù)對“應(yīng)當(dāng)知道”的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審查。

此外,《民法典》第1195條涉及“通知-刪除”義務(wù)。當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)“深度偽造”技術(shù)使用者侵害其權(quán)利時(shí),有權(quán)通知軟件運(yùn)營商采取刪除、屏蔽等必要措施[17]。在“深度偽造”侵權(quán)問題上,權(quán)利人有權(quán)通知深度偽造服務(wù)提供者相關(guān)視頻涉及侵權(quán),并且提供相關(guān)證據(jù)和自身身份證明,如果深度偽造服務(wù)提供者沒有及時(shí)采取必要措施,則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任?！吧疃葌卧臁奔夹g(shù)軟件完全有可能在使用者上傳他人肖像時(shí)做出提示甚至限制,并對肖像進(jìn)行檢測,但深度偽造服務(wù)提供者出于運(yùn)營成本考慮而放棄事前監(jiān)管,導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生。在此情況下即便深度偽造服務(wù)提供者對侵權(quán)行為真的不知情,也應(yīng)當(dāng)被判定為主觀上存在過失,從而承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

4.其他責(zé)任主體:網(wǎng)絡(luò)傳播平臺

關(guān)于“深度偽造”侵犯肖像權(quán)還牽涉?zhèn)鞑サ膯栴},即涉嫌侵犯肖像權(quán)的視頻有可能不僅僅在“深度偽造”軟件平臺傳播,還有可能在其他網(wǎng)絡(luò)平臺傳播。對于這些網(wǎng)絡(luò)平臺,同樣適用“紅旗規(guī)則”和“通知-刪除”義務(wù),他們應(yīng)當(dāng)與深度偽造服務(wù)提供者承擔(dān)同等侵權(quán)責(zé)任。

二、《民法典》第1019條規(guī)制“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)的局限

在《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》《數(shù)據(jù)安全管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》等部門規(guī)章中,均有涉及規(guī)制“深度偽造”技術(shù)可能的侵權(quán)行為,但《民法典》第1019條是針對“深度偽造”技術(shù)應(yīng)用最為明確的禁止性規(guī)范。對于AI換臉制作而言,除非當(dāng)事雙方達(dá)成協(xié)議,否則必然會出現(xiàn)肖像侵權(quán)行為?！吧疃葌卧臁奔夹g(shù)可以隨意替換圖像、視頻中角色的面部,以至于出現(xiàn)“只需一張照片,出演天下好戲”的情況[18]。以至于有人感慨:“我們本一直依賴視頻作為事實(shí)的證據(jù),如今看來,這不過是一個(gè)歷史性的運(yùn)氣罷了。”可見,法律對此項(xiàng)技術(shù)做出規(guī)制有其必然性。我國有關(guān)“深度偽造”技術(shù)的法律規(guī)制如表1所示。

表1 我國有關(guān)“深度偽造”技術(shù)的法律規(guī)制

從保護(hù)肖像權(quán)的角度對“深度偽造”技術(shù)進(jìn)行立法規(guī)制,是《民法典》的一大創(chuàng)新,但也有其局限性。

第一,肖像權(quán)人獲知被侵權(quán)信息困難?！睹穹ǖ洹返?019條禁止任何組織和個(gè)人利用“深度偽造”技術(shù)侵犯他人肖像權(quán),看似是一條剛性規(guī)定,實(shí)則作用有限。原因在于《民法典》是一部私法,用于處理民事主體之間的糾紛。在私法領(lǐng)域,公民要想利用法律維護(hù)自身權(quán)益,需要提起法律訴訟。因此,《民法典》第1019條要想真正發(fā)揮作用,就需要被侵權(quán)人提起訴訟。但從“深度偽造”技術(shù)應(yīng)用的實(shí)踐來看,即使是公眾人物,都很難發(fā)現(xiàn)自己的肖像被用于偽造,更何況是普通公民呢?在網(wǎng)絡(luò)空間,“深度偽造”視頻不僅數(shù)量巨多,而且難以被定位,普通公民要發(fā)現(xiàn)自己的肖像被用于偽造,其難度無異于大海撈針。如果肖像權(quán)人連自己的侵權(quán)事實(shí)都難以得知,又談何利用《民法典》第1019條去維護(hù)自身的合法權(quán)益?真正利用《民法典》1019條主張侵權(quán)的人并不多,長此以往,這款法律條文的法律效力并不能得到凸顯,對“深度偽造”侵犯肖像的行為也并不能有效規(guī)制。

第二,侵權(quán)影響與規(guī)制手段不相匹配。從目前的司法實(shí)踐來看,一般權(quán)利人肖像權(quán)被侵犯會從侮辱誹謗或者商業(yè)用途來提起訴訟,很少根據(jù)《民法典》第1019條來進(jìn)行維權(quán)。這是因?yàn)榈?019條規(guī)定既沒有強(qiáng)有力的責(zé)任承擔(dān)方式,也沒有明確值得被侵權(quán)人提起訴訟的嚴(yán)重程度。從2022年上海市法院上傳至裁判文書網(wǎng)的92份肖像侵權(quán)判決書來看,大多數(shù)關(guān)于肖像侵權(quán)的案例仍是由于侵權(quán)人“丑化”“污損”肖像權(quán)人肖像,或未經(jīng)肖像權(quán)人許可使用其肖像謀取商業(yè)利益,僅有兩則“深度偽造”侵犯肖像權(quán)的案例,原告在商業(yè)用途起訴的基礎(chǔ)上,也積極維護(hù)自身肖像的完整性②。

侮辱誹謗主要涉及名譽(yù)保護(hù),權(quán)利人如果依此來主張自己的肖像權(quán)保護(hù),則不僅要證明自身的肖像未經(jīng)許可被使用,還要證明“深度偽造”視頻內(nèi)容是“侮辱”或者“誹謗”,難度更大?！睹穹ǖ洹穼γu(yù)保護(hù)的條款主要為第1024條、第1025條和第1026條,與第1019條缺乏聯(lián)系。如果這些條款之間搭建起聯(lián)系,則可能更好地規(guī)制“深度偽造”侵犯肖像權(quán)。

三、完善《民法典》第1019條作為“深度偽造”法律規(guī)制核心

《民法典》作為一部位階高的法律,對其他立法具有統(tǒng)領(lǐng)性的作用。因此,要完善對“深度偽造”技術(shù)規(guī)制的法律體系,首先應(yīng)完善《民法典》第1019條。

前文已述,《民法典》第1019條對“深度偽造”技術(shù)規(guī)制存在兩方面的局限:一是肖像權(quán)人獲取侵權(quán)信息困難,容易出現(xiàn)侵權(quán)人“侵權(quán)無責(zé)”的情況;二是侵權(quán)影響和規(guī)制手段不相匹配,缺乏強(qiáng)制有力的責(zé)任承擔(dān)方式。第一種局限是由于當(dāng)下復(fù)雜的傳播實(shí)踐所導(dǎo)致的,第二種局限可以通過具體的司法解釋進(jìn)行完善。

(一)在《民法典》第1019條中增加對傳播主體規(guī)制的條款

在智能傳播時(shí)代,一個(gè)侵權(quán)行為往往不僅僅存在于侵權(quán)人和被侵權(quán)人兩個(gè)主體之間,傳播者也可能牽涉其中。就利用“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)來說,固然是視頻制作者對肖像權(quán)人的權(quán)益造成損害,但視頻傳播者對損害結(jié)果的擴(kuò)大化也起到了助推作用。

如果不對傳播主體加以限制,就很有可能出現(xiàn)一個(gè)侵權(quán)視頻經(jīng)過反復(fù)搬運(yùn),最后被侵權(quán)人只知侵權(quán)視頻存在,只知終端的傳播者,而不知直接的侵權(quán)視頻制作者的情況。此外,也正是因?yàn)閭鞑?使得被侵權(quán)人受到的損害變大。通過對傳播主體追責(zé),一方面有利于限制侵權(quán)視頻的傳播,盡可能降低被侵權(quán)人權(quán)益受到的損害;另一方面也有利于被侵權(quán)人進(jìn)行溯源,找到視頻制作者并追究其責(zé)任。

目前《民法典》第1019條的規(guī)定僅僅是針對視頻制作者和深度偽造技術(shù)服務(wù)商,而缺乏對傳播主體的限制。傳播主體可以細(xì)分為傳播平臺和傳播用戶,用戶個(gè)人傳播侵權(quán)視頻的行為會給被侵權(quán)人權(quán)益造成損害,固然需要受到規(guī)制,而傳播平臺同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,傳播平臺對平臺內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)積極地履行注意義務(wù)。

在《民法典》第1019條中增加相應(yīng)條款以規(guī)制傳播主體,如“深度合成服務(wù)提供商發(fā)現(xiàn)用戶發(fā)布、傳播利用信息技術(shù)手段偽造侵犯他人肖像的信息,應(yīng)當(dāng)對深度合成服務(wù)使用者采取警示、限制功能、暫停服務(wù)、關(guān)閉賬號等處置措施,防止信息擴(kuò)散”。對傳播主體進(jìn)行規(guī)制,是適應(yīng)當(dāng)下復(fù)雜的傳播實(shí)踐的,也更有利于保護(hù)肖像權(quán)人的權(quán)益。

(二)呼吁出臺司法解釋指導(dǎo)《民法典》第1019條的適用

《民法典》是一部簡約化的法典,僅以7編1260條構(gòu)建起較為完備的民事法律規(guī)范體系[19],確立了民事活動的基本原則,為社會提供明確的價(jià)值導(dǎo)引。但《民法典》仍有一定的解釋空間,其具體實(shí)施適用離不開相應(yīng)的司法解釋[20]。

《民法典》作為私法,沒有公法的強(qiáng)制力。按理說,《民法典》第1019條的出臺可以有效制止“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)行為的發(fā)生,但在目前有關(guān)肖像侵權(quán)的司法實(shí)踐中,被侵權(quán)人很少利用《民法典》第1019條主張自身的合法權(quán)益,原因在于侵權(quán)影響和規(guī)制手段不相匹配,所以我們呼吁出臺相應(yīng)的司法解釋以指導(dǎo)《民法典》第1019條的適用。事實(shí)上,自《民法典》頒布以后,最高人民法院已做了大量的司法解釋清理和重新制定工作,凡是與《民法典》規(guī)定不一致的,全部廢止,同時(shí)立足司法實(shí)踐的需要,重新制定修改[21]。但對于肖像權(quán)保護(hù)并無過多的司法解釋指導(dǎo),在《民法典》頒布之前,最高人民法院出臺的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中規(guī)定:“以營利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”但由于《民法典》對于肖像權(quán)的保護(hù)已經(jīng)刪除了“以營利為目的”這一侵權(quán)要件,因此這項(xiàng)司法解釋不再具有意義。

面對智能傳播時(shí)代復(fù)雜的傳播實(shí)踐,針對《民法典》第1019條新的司法解釋應(yīng)該注重規(guī)定侵犯肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,明確肖像權(quán)和其他人格權(quán)益的聯(lián)系。如法院在判定侵權(quán)賠償時(shí)可以從侵權(quán)人和被侵權(quán)人的社會地位、傳播范圍、是否采取事后補(bǔ)救措施等要素進(jìn)行考量。應(yīng)當(dāng)注意,司法解釋固然有助于應(yīng)對《民法典》實(shí)施過程中出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn),但不可過度創(chuàng)設(shè)新規(guī)則,出現(xiàn)司法解釋成為“準(zhǔn)立法”,削弱《民法典》及其配套規(guī)范體系效應(yīng)的情況。

(三)在《民法典》第1019條的框架下鼓勵(lì)行業(yè)自律

對于“深度偽造”技術(shù)侵犯肖像權(quán)的規(guī)制,需要在《民法典》第1019條的框架下,鼓勵(lì)構(gòu)建行業(yè)自治體系?？梢越梃b西方發(fā)達(dá)國家在這方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

美國專門針對“深度偽造”技術(shù)進(jìn)行立法規(guī)制,國會先后專門制定《2019年深度偽造報(bào)告法案》(DeepfakesReportActof2019)和《深度偽造責(zé)任法案》(DeepfakesAccountabilityAct),提出要加強(qiáng)技術(shù)攻防,呼吁開發(fā)檢測識別技術(shù)和反制技術(shù)。如Facebook(現(xiàn)為“Meta”)就曾斥巨資與麻省理工學(xué)院、牛津大學(xué)等高校共同發(fā)起“深度偽造檢測挑戰(zhàn)賽”(Deepfake Detection Challenge),獲得學(xué)術(shù)界的廣泛支持。

歐盟委員會于2018年召集主要科技公司和在線廣告行業(yè)的代表,制定行業(yè)自律自愿框架,發(fā)布《反虛假信息行為準(zhǔn)則》(CodeofPracticeonDisinformation),對平臺提出要求,認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我審查,從源頭打擊網(wǎng)絡(luò)虛假內(nèi)容。

綜合來看,美國和歐盟對“深度偽造”技術(shù)治理的措施包括:(1)通過立法進(jìn)行規(guī)制,明確相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任;(2)強(qiáng)化行業(yè)自我規(guī)制,要求平臺履行監(jiān)管義務(wù);(3)加強(qiáng)技術(shù)研發(fā),反制“深度偽造”技術(shù)[22]。

就此問題,我國可以借鑒學(xué)習(xí)美國和歐盟,在法律框架內(nèi),行業(yè)根據(jù)發(fā)展?fàn)顩r,形成共識,制定行為準(zhǔn)則或倡議,以應(yīng)對“深度偽造”技術(shù)應(yīng)用可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

傳播技術(shù)的發(fā)展往往與新型法律問題相伴而生,《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權(quán)類型化,是對技術(shù)發(fā)展所帶來的法律問題的回應(yīng)。與一般肖像侵權(quán)方式對比,“深度偽造”侵犯肖像權(quán)確有其特殊性。但也應(yīng)當(dāng)承認(rèn),第1019條有其局限性,在切實(shí)保護(hù)肖像權(quán)人的權(quán)益方面會稍顯力度不足。作為高位階的法律,《民法典》需要保持其穩(wěn)定性,在較長一段時(shí)間內(nèi),法律條文不會更改,因此,第1019條若要真正發(fā)揮作用,則需要結(jié)合具體的司法解釋。對于“深度偽造”技術(shù)的規(guī)制,法律固然起著決定性的作用,但也離不開業(yè)界的倫理共識,需要多方主體共同參與治理。我們期待《民法典》第1019條在未來的司法實(shí)踐中能發(fā)揮出更大的實(shí)際效用,切實(shí)規(guī)制“深度偽造”技術(shù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

注釋：

① 參見北京市第一中級人民法院(2016)京(01)刑終592號刑事判決書。

② 參見上海市金山區(qū)人民法院(2022)滬0116民初10304號民事判決書;上海市金山區(qū)人民法院(2022)滬0116民初13856號民事判決書。