張 莉

(西安財經(jīng)大學(xué),西安 710100)

2022年最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告強調(diào),深入學(xué)習(xí)貫徹黨的二十大精神,以更高質(zhì)量檢察履職守護未成年人健康成長?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法》)回應(yīng)社會關(guān)切,增設(shè)負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪,突出了對未成年女性的保護,但該罪保護法益是身心健康權(quán)還是性自主權(quán)存在爭議。需對本罪行為要素進一步解釋,便于定罪量刑。同時,基于本罪保護法益是性自主權(quán),需從未成年女性是否自愿及照護職責(zé)產(chǎn)生的時間等對本罪處罰范圍進行限縮。

一、問題的緣起

2020年,互聯(lián)網(wǎng)上備受爭議的鮑某某性侵養(yǎng)女事件,使網(wǎng)絡(luò)上頻繁出現(xiàn)養(yǎng)父母、醫(yī)生性侵等搜索詞條,社會希望鮑某某受法律制裁的呼聲很高。未成年人身心不成熟,認(rèn)知有缺陷,是社會重點關(guān)注對象。

因年齡、身份、金錢等原因,未成年女性與照護人員處于不對等地位。一是社會經(jīng)驗不對等。社會中雖有未成年人社會經(jīng)驗豐富,但一般未成年人社會生活時間短,應(yīng)對突發(fā)狀況時不夠理性。二是信任程度不對等。未成年女性由于法律、合同等與照護人員產(chǎn)生人身依附與信賴、依賴關(guān)系[1]。在面對陌生人觸碰她們會害怕、逃避,而面對照護人員會認(rèn)為是增進感情的方式。三是影響結(jié)果不對等。未成年女性遭性侵后,易出現(xiàn)生理和心理創(chuàng)傷。但若無法佐證認(rèn)定性侵,性侵者易逃避法律制裁。

上述不對等會致照護人員對未成年女性形成控制狀態(tài),未成年女性處于弱勢地位,故我國立法禁止二者發(fā)生性關(guān)系[2]。未成年人眼里,照護人員是權(quán)威,其在年齡和能力等方面,無對抗權(quán)威的意識和資本[3]。我國法律對未成年女性進行了特殊保護,案件不公開審理便是一種特殊保護,同時可知此類案件會對未成年女性造成的惡劣影響。

根據(jù)最有利于未成年人原則(1)2020年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》第四條明確規(guī)定了最有利于未成年人原則,作為指導(dǎo)未成年人保護工作的根本性原則,并且設(shè)定了六項具體要求。這一原則在明確“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護”基礎(chǔ)上,克服了以往局限于成年人視角對未成年人進行利益規(guī)制的慣性思維。,國家需保證未成年人健康成長。2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中便出現(xiàn)有關(guān)本罪內(nèi)容,但當(dāng)時僅針對特殊主體的性侵類案件,對司法人員做了一種提示性規(guī)定,并未創(chuàng)立特殊的強奸罪構(gòu)成要件。

本罪規(guī)制了處于照護關(guān)系下14—16周歲未成年女性被性侵的行為,是對強奸罪特殊類型的分情況處理。如何區(qū)分本罪與強奸罪是難點,侵害法益是性自主權(quán)還是身心健康權(quán)?處罰范圍能否進行限縮也是亟待解決的問題?；趯︴U某某案件及我國立法現(xiàn)狀的分析,本文將從負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的法益入手,探討本罪合理處罰范圍。

二、本罪保護法益的厘定

關(guān)于本罪保護法益,學(xué)界主要有性自主權(quán)說與身心健康說兩種觀點。

(一)性自主權(quán)說與身心健康說之爭

1.性自主權(quán)說

支持性自主權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為,14—16周歲的未成年女性具有一定辨別是非的能力,與幼女不同,不能認(rèn)為她們無刑事責(zé)任能力,故其有性自主權(quán)。楊麗珍教授認(rèn)為,性自主權(quán),是自然人自主決定是否實施性行為和何時、以何種方式實施性行為,以實現(xiàn)自己的性意愿和性利益而不受他人非法干預(yù)的權(quán)利[4]。也就是說,在法律允許范圍內(nèi),個人有通過自己的意思表示,作出與他人形成或不形成性關(guān)系這一決定,事實上其將性自主權(quán)理解為一種自我選擇權(quán)。上述概念雖出自民法,但從法秩序統(tǒng)一要求出發(fā),刑法應(yīng)當(dāng)保持與前置法民法一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

未成年女性易受照護人員誘騙與其產(chǎn)生性關(guān)系,故立法推定照護關(guān)系中的未成年女性的性自主權(quán)屬于難以自我決定的狀態(tài)之下,并非不具有性自主權(quán)[5]。

2.身心健康說

身心健康說的基礎(chǔ)是性同意年齡的部分提高。正常情況下,性同意年齡為14周歲。但照護關(guān)系中被照護主體的性同意年齡為16周歲。而本罪的行為對象未達(dá)到16周歲這一性同意年齡,故不具有性自主權(quán)。

14—16周歲的未成年女性在照護關(guān)系中,認(rèn)定她們同14周歲以下的幼女相同,不具備自主選擇與他人進行性行為的權(quán)利[6],即無性自主權(quán)。同低齡幼女相同,將其性自主權(quán)處于無法自我行使的狀態(tài),事實認(rèn)定其不具有性自主權(quán)。在身心健康說的視角之下,一旦二者發(fā)生了性關(guān)系,無論未成年女性的主觀狀態(tài)如何,照護人員均需承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)性自主權(quán)說的證成

本文認(rèn)為該罪保護法益為14—16周歲未成年女性的性自主權(quán)。若認(rèn)為本罪法益為其身心健康權(quán),則會產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)、刑事責(zé)任年齡立法體系矛盾等問題。

1.身心健康說的不足

(1)可能導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。周光權(quán)教授認(rèn)為本罪屬于部分提高性同意年齡,但又認(rèn)定其保護法益為性自主權(quán),原因是主體的不對等,致未成年女性的性自主權(quán)不能自主行使[7]。但若認(rèn)定部分提高性同意年齡,則未成年女性無性自主權(quán),又何談行使?此時二者發(fā)生性關(guān)系侵犯的是身心健康權(quán)[8],行為人構(gòu)成強奸罪。但刑法單獨規(guī)定本罪且法定刑更輕,可見若保護法益為身心健康權(quán),則本罪罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

(2)可能導(dǎo)致刑事責(zé)任年齡立法體系的矛盾?！缎谭ā废抡{(diào)未成年人實施故意殺人等惡性犯罪最低刑事責(zé)任年齡,12—14周歲的未成年人可能承擔(dān)刑事責(zé)任。對比剝奪他人生命權(quán)和處分自己性自主權(quán),剝奪他人生命權(quán)明顯更為復(fù)雜困難。綜合來看,身心健康說會導(dǎo)致刑法體系中不同年齡需承擔(dān)的責(zé)任具有一定的矛盾之處。

(3)可能侵犯行為對象的部分權(quán)利。身心健康說認(rèn)為14—16周歲的未成年女性未到性同意年齡,但14—16周歲的未成年女性雖身心未發(fā)育完全,但對于性與戀愛有自己的認(rèn)知,不能抹殺她們對于性和戀愛追求的權(quán)利[9]。身心健康說間接否認(rèn)了此權(quán)利。付立慶教授認(rèn)為,性同意年齡部分提高屬于家長主義,可以接受一定程度上可將其視為大人的軟家長主義,而非不分情況將其視為孩子,無視未成年女性真實意愿[10]。

2.性自主權(quán)是我國性犯罪的共通法益

我國與性行為有關(guān)罪名集中在《刑法》第四、六章的條款中,雖未直接描述性自主權(quán),但立法者將強奸罪、強制猥褻罪等排在侵犯生命健康權(quán)罪名后、侵犯自由權(quán)罪名前,將本罪規(guī)定為侵害人身權(quán)利,可知性自主權(quán)是獨立且有重大價值的權(quán)利。

從典型性犯罪強奸罪出發(fā)討論,強奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女是否同意性交的意志,即性自主權(quán)。性犯罪中,大多可通過強制手段、違背婦女意志等詞追蹤到性自主權(quán),如強奸罪規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑”。其他性犯罪也有相關(guān)規(guī)定,即使幼女也有性自主權(quán),因其認(rèn)識能力、行為能力不完全,故法律認(rèn)定其不能完全支配,故14—16周歲的女性較幼女而言自然具有性自主權(quán)。

3.性自主權(quán)在特殊關(guān)系中易受影響

照護關(guān)系下的未成年女性在生活、醫(yī)療、教育等方面都受到一種特殊影響。照護關(guān)系中,未成年女性處于被監(jiān)護、被治療、被教育的一方,在經(jīng)濟和能力上都屬弱勢,易受恐嚇、侮辱、辱罵等,致未成年女性沒有安全感,產(chǎn)生一系列不利于未成年女性的后果[11]。心理學(xué)研究表明,一個人長時間遭受壓迫或者是暴力之后,就會選擇臣服和聽從。在這種環(huán)境下長大,面對性侵時易受曾經(jīng)或現(xiàn)在的思維習(xí)慣以及生活狀態(tài)的影響。

這種影響可能是在長期陪伴中產(chǎn)生的,也可能是短期教育產(chǎn)生。錯誤的影響會導(dǎo)致其違背自己真實意愿,在意思表示時,由于久居內(nèi)心的壓迫感、恐懼感,最終選擇了同意發(fā)生性關(guān)系,然而這種同意并非是內(nèi)心真實的意愿。

三、本罪行為要素的認(rèn)定

(一)隱性強制狀態(tài)的認(rèn)定

本罪與強奸罪最明顯區(qū)別是發(fā)生性關(guān)系時未成年女性處于何種強制狀態(tài)下。若處于顯性強制狀態(tài)下則構(gòu)成強奸罪,處于隱性強制狀態(tài)下則構(gòu)成本罪[12]。顯性強制狀態(tài)指發(fā)生性關(guān)系時行為人有明顯壓制行為讓未成年女性不能不敢不知反抗。隱性強制狀態(tài)指行為人自身威嚴(yán)讓未成年女性處于不能不敢不知反抗的情形。若對兩種強制狀態(tài)不加以區(qū)分,其性行為發(fā)生自然會被認(rèn)定為構(gòu)成強奸罪的要件,此時本罪便形同虛設(shè)。

確定二者產(chǎn)生性關(guān)系時處于何種強制狀態(tài)下,需考慮行為人的手段措施是否明顯違背婦女的意志[13]。因照護關(guān)系下發(fā)生性關(guān)系具有長期、持續(xù)、隱蔽的特點,且部分情況下是否同意的事實難以證明,故分析未成年女性的意思表示需考慮多方面因素[14]。

目前,我國對成年女性是否自愿發(fā)生性關(guān)系,仍存在半推半就、事中同意等多種情況,認(rèn)定未成年女性是否自愿尤為困難。若照護關(guān)系中的二人基于戀愛關(guān)系發(fā)生性行為,則無法認(rèn)定構(gòu)成本罪,更不構(gòu)成強奸罪。在個別案例中,照護關(guān)系中的二人甚至到了談婚論嫁的地步。這種情況不應(yīng)屬于對性自主權(quán)的侵犯,而是性自主權(quán)的正常行使,不具有刑事可罰性。但需對未成年女性的外在表現(xiàn)、內(nèi)心意思以及客觀證據(jù)進行分析,從而認(rèn)定二者的關(guān)系。具體可以對二人生活痕跡、鄰居對二人關(guān)系的看法進行確認(rèn)。

未成年女性在金錢上對照護職責(zé)人員有依賴關(guān)系、人身上對其有信賴關(guān)系。若照護人員以此為要挾或為自己創(chuàng)造條件,未成年女性雖主觀不愿,但迫于對金錢的需求、心理的依賴等,只能同意與其發(fā)生性關(guān)系。這并非其真實意思表示,而是行為人利用了照護職責(zé)形成的隱性強制狀態(tài),因此構(gòu)成本罪。以師生關(guān)系為例,老師將女學(xué)生帶至辦公室,未使用暴力控制和脅迫,而是用眼神或動作示意讓學(xué)生與其發(fā)生性關(guān)系,便是一種隱性的強制狀態(tài)。

(二)利用照護職責(zé)的認(rèn)定

《刑法》第二百三十六條之一規(guī)定,具有特殊職責(zé)的人員才能夠構(gòu)成本罪,但如何判斷是否利用特殊職責(zé)是實務(wù)中的困難。有學(xué)者認(rèn)為,只要照護關(guān)系中的二者發(fā)生了性關(guān)系即構(gòu)成了本罪,即推定行為人使用了照護職責(zé)。但筆者認(rèn)為,對利用特殊職責(zé)進行判定,需考慮未成年女性的真實意愿及二者的真實關(guān)系,不應(yīng)直接用身份決定行為性質(zhì)。

照護關(guān)系下的二人發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成本罪,對照護人員的要求是否有些過高?以師生關(guān)系為例,若老師留下15周歲的女學(xué)生在其個人居所進行學(xué)習(xí)輔導(dǎo)但發(fā)生性關(guān)系,此時可以認(rèn)定老師利用了特殊職責(zé)。給學(xué)生單獨輔導(dǎo)很明顯是發(fā)生性關(guān)系的條件,該條件利用了教育職責(zé),但若女學(xué)生邀請老師去家中且主動產(chǎn)生性行為,此時老師并未利用其職責(zé)。女學(xué)生與老師若是情侶關(guān)系,也不能認(rèn)定老師利用特殊職責(zé)。如前文所述,14—16周歲的未成年女性有性自主權(quán),不論何時何地自愿發(fā)生性關(guān)系,都不能認(rèn)定老師利用了照護職責(zé)。若直接以犯罪對上述性行為進行處罰有一定重刑主義的偏向。

推定二人發(fā)生性關(guān)系時照護人員利用了照護職責(zé),未考慮未成年女性自身意思表示,忽略了性自主權(quán)的存在。同時,負(fù)有照護職責(zé)的人員在未造成隱性強制狀態(tài)的情況下,直接對照護人員定罪處罰,其暗含些許重罰的觀念。事實上,若二者發(fā)生性關(guān)系是雙方自愿的結(jié)果,便屬道德譴責(zé)的內(nèi)容,判定其構(gòu)成犯罪也有些許違背了罪刑法定。

四、本罪處罰范圍的限縮

有學(xué)者認(rèn)為,《刑法》規(guī)定了本罪,故應(yīng)嚴(yán)格按照法條規(guī)定,對所有照護關(guān)系間的性行為進行處罰,不論未成年女性是否自愿、性行為何時產(chǎn)生。在本罪確立適用范圍的同時也應(yīng)進行限縮,以便更好地把握本罪的規(guī)范范圍與立法目的,避免不正當(dāng)入罪,保證刑罰的正當(dāng)性和必要性,實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(一)未成年女性自愿與照護職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系

未成年女性身心雖未發(fā)育完全,但也擁有一定明辨是非的能力。本文認(rèn)定該罪保護法益為性自主權(quán),故戀愛過程中對性進行探索屬正?，F(xiàn)象。不能因為其戀愛對象是照護人員,就將二者間正常的性行為納入本罪規(guī)制范圍。例如,家教行業(yè)老師和學(xué)生由于長時間產(chǎn)生多次交集,很容易互生好感而發(fā)展成戀愛關(guān)系。因戀愛關(guān)系發(fā)生性行為是合乎情理的,道德可以譴責(zé)。若進行刑法規(guī)制,據(jù)上文所述可能侵害未成年女性的部分權(quán)利,擴大刑法規(guī)制的范圍,將合法行為非法化,易降低法律的權(quán)威性,引起人們對于法律適用的不滿。

(二)照護關(guān)系形成前已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系

負(fù)有照護職責(zé)人員與未成年女性性關(guān)系先于照護關(guān)系產(chǎn)生且持續(xù)存在。性關(guān)系先于照護關(guān)系形成,其先前所發(fā)生的性行為由于無照護關(guān)系屬于無罪。不能因二者間新產(chǎn)生的照護關(guān)系,覆蓋、阻礙從先前持續(xù)到現(xiàn)在的性關(guān)系的正當(dāng)性。以師生關(guān)系為例,14周歲未成年女性正常戀愛,期間發(fā)生了性行為。但15周歲時該女性成為戀愛對象的學(xué)生,戀愛對象成為照護人員。此時雖然有照護關(guān)系,但二人之前就已發(fā)生過性關(guān)系,對該女性身心健康和性自主權(quán)都沒有侵害,也未利用自己的優(yōu)勢地位影響未成年女性做出正確意思表示,便不構(gòu)成本罪。同時,由于該學(xué)生已滿14周歲且自愿與其戀愛對象發(fā)生性行為,亦不構(gòu)成強奸罪。

(三)照護職責(zé)人員對未成年女性年齡認(rèn)知錯誤

奸淫幼女構(gòu)成強奸罪,需明知對方是幼女。成立負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪也應(yīng)要求照護人員明知對方處于14—16周歲,此處的明知包括確定明知和推定明知。雖照護關(guān)系確定時未成年女性已滿14周歲,但由于無法得知其確切年齡,將14—16周歲錯認(rèn)為已滿16周歲未成年女性可作為限縮處罰的情形。但該情形不適用與未成年女性朝夕相處的人群,如父母、養(yǎng)父母或其他監(jiān)護人。他們長期與未成年女性相伴,有足夠客觀事實與現(xiàn)象知曉未成年女性的真實年齡。其他人員因不確定因素,將一個身材發(fā)育較好的16周歲少女認(rèn)定為18周歲是非常有可能的。故若行為人有充分證據(jù)證明其錯認(rèn)年齡,且未成年女性屬于自愿,可認(rèn)為行為人無主觀故意,不構(gòu)成本罪。

五、結(jié)論

負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪作為新增罪名,其適用的爭議點很多。本文對該罪的保護法益、行為要素及處罰限縮情形進行了認(rèn)定與歸納。只有將本罪的保護法益認(rèn)定為性自主權(quán)才能使本罪發(fā)揮其獨特作用。同時,認(rèn)定照護職責(zé)的利用,能夠保證刑法基本職能的實現(xiàn),便于通過分析確定本罪的處罰范圍,實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。