楊紅良

上海市金茂律師事務(wù)所，上海 200002

各國立法例都將要約與承諾作為當(dāng)事人之間成立合同①在本文中，“契約”是在與“合同”相同的意義上使用的。的要件，未經(jīng)本人同意不得為其設(shè)定合同義務(wù)。這是個人權(quán)利自由在私法領(lǐng)域的充分體現(xiàn)，某種意義上也是人類文明進步的一個標(biāo)志。

與之不同的是，“事實合同”理論，不采用“要約—承諾”的締約程序，而是因發(fā)生特定的事實行為而成立，合同成立的基礎(chǔ)是行為，而不是當(dāng)事人意思表示的一致。該理論傳入我國以來，在學(xué)界也引起過相當(dāng)反響。但是，理論研究主要集中于對該理論的概念的闡釋，缺乏對于實務(wù)的觀照。司法實務(wù)中，則存在著誤解和錯用“事實合同”的現(xiàn)象，甚至至今還有援用“事實合同”規(guī)則判案的現(xiàn)象?；诖?，在我國民法背景下，對于“事實合同”是否得到認可，以及司法實務(wù)中可否援用“事實合同”作為裁判依據(jù)，作一些探討，在當(dāng)下仍具有現(xiàn)實意義。

一、“事實合同”理論要點簡析

眾所周知，契約以在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為主旨，只有經(jīng)當(dāng)事人意思合致才能成立合同，基于合同的權(quán)利義務(wù)必須是“你情我愿”的結(jié)果，這歷來是各國民法理論的通說，而“事實合同”理論對之提出了挑戰(zhàn)。

民法學(xué)界一般將德國學(xué)者豪普特在1941 年發(fā)表的《論事實合同》作為“事實理論”理論誕生的標(biāo)志。豪普特認為，傳統(tǒng)的只能根據(jù)當(dāng)事人的意思合致才能成立合同的觀點并不符合社會現(xiàn)實，也不能合理解釋現(xiàn)實中的全部民事法律關(guān)系。他提出一項全新的理論，認為在若干情形下，契約關(guān)系得因一定的事實過程而成立，當(dāng)事人的意思如何，在所不問。此種因一定的事實過程而成立的契約，豪普特稱為“事實上的契約關(guān)系”，其與傳統(tǒng)契約觀念不同的僅是其成立方式而已，關(guān)于其內(nèi)容，契約法的規(guī)定可以全部適用。［1］豪普特指出，“事實合同關(guān)系”范圍廣泛，無法給出一個統(tǒng)一清晰的構(gòu)成要件，但他區(qū)分了三大類“事實合同關(guān)系”：第一類基于社會接觸的；第二類基于加入共同體關(guān)系的；第三類基于社會性給付義務(wù)的。［2］這三者中，豪普特對“基于社會性給付義務(wù)的”“事實合同關(guān)系”著墨最多，認為在諸如煤氣、自來水、電之類帶有強公共性的產(chǎn)品供應(yīng)與消費關(guān)系中，產(chǎn)品供應(yīng)者居于主導(dǎo)地位，擁有幾乎全部的話語權(quán)和締約權(quán)，消費者則弱小無助，沒有談判的機會和能力。所以，與其說是供應(yīng)商與消費者之間通過合意形成了供用合同關(guān)系，還不如說是在供應(yīng)方開設(shè)了“獨我一家”供求局面的情形下，消費者實施純粹的消費行為后，雙方之間便形成了供用合同關(guān)系，其中并不存在一方要約另一方承諾的締約過程。

豪普特明確要求“法律行為性質(zhì)的締約被限制在對其適宜的功能范圍內(nèi)，而合同關(guān)系的事實性成立進程則被承認為與此并列的獨立要件構(gòu)成”?？梢?，“事實合同”理論與傳統(tǒng)合同理論相比是大異其趣的。無論從縱向還是橫向看，“事實契約”顯然是在傳統(tǒng)契約理論之外提出的一套嶄新的合同理論。也許是因為能夠迎合現(xiàn)實生活中的多樣性、復(fù)雜性，“事實合同”理論一度被認為在解釋非典型性合同時，比傳統(tǒng)理論學(xué)說更有說服力，對于特定情形下認定當(dāng)事人間形成合同關(guān)系具有更合理的解釋力，能更加妥善保護當(dāng)事人利益，故該理論曾一度廣受關(guān)注和一定程度的認可，甚至被直接用到司法實踐中。但是，因為從根本上動搖了傳統(tǒng)契約理論的根基，同時又不能提出強有力的自我辯護，所以“事實合同”理論并沒有被哪個國家正式吸收入法，至今仍只是以一種理論學(xué)說形態(tài)存在。正如有學(xué)者所說，“事實契約”說之創(chuàng)設(shè)雖看似能簡單明了地為當(dāng)事人之請求權(quán)提供契約法上的基礎(chǔ)，但是其在法律教義學(xué)上的漏洞和不嚴密之處甚多，其正當(dāng)性應(yīng)被否定。［3］于是乎，“事實合同”理論雖然并非如有的學(xué)者所說“曇花一現(xiàn)”［4］，但終究沒有持續(xù)產(chǎn)生如其創(chuàng)立之初被預(yù)設(shè)的影響。

二、我國民法背景下的“事實合同”

我國民事立法歷經(jīng)變遷，但合同成立必須經(jīng)要約、承諾環(huán)節(jié)的基本規(guī)定，未曾改變。①當(dāng)然，此處未能涵蓋“要物合同”，但因“要物合同”不在此文討論范圍，故予忽略。縱向觀之，“事實合同”理論并未滲透入我國民事立法。

（一）過去的立法

《中華人民共和國民法通則》（已廢止，以下簡稱原《民法通則》）第八十五條僅規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”，并未規(guī)定合同成立的要件，但從其中“當(dāng)事人之間”（而不是“為”“對”當(dāng)事人）的表述可知，合同的成立有賴于當(dāng)事人為了“設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系”而由“自己”相向而行作出意思表示，從而排除了沒有意思表示的事實行為之于合同成立的空間。此外，無論是1988 年4 月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，還是2009 年修正的原《民法通則》，對合同成立的要件，均同樣未予明確規(guī)定。所以可以確認，原《民法通則》未予認可“事實合同”。

《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）第十二條中明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。合同內(nèi)容既然“由當(dāng)事人約定”，顯然排除了基于外在于當(dāng)事人的意志“強加”給當(dāng)事人并成為其內(nèi)容的合同成立模式。第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，第二十五條進一步規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”該兩個法條都沒有給合同成立方式留有例外空間。至此，原《合同法》已經(jīng)排除了通過“要約—承諾”之外其他形式締結(jié)合同的可能性，當(dāng)然也排除了“事實合同”。

值得討論的是，原《合同法》中有些條文，給人以“要約—承諾”之外還有其他合同成立途徑的想象空間，但這種想象并不符合立法本意。例如，原《合同法》第十條中的“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。其中“其他形式”，有人解讀為通過事實行為也可以成立合同。實際上，從文字表述方式看，這里的“其他形式”，顯然指當(dāng)事人雖然沒有通過語言或文字表達其締約的意思，但是通過與“書面形式、口頭形式”類似、對方能夠理解的其他方式傳達要與之締約的意思，對方接納，雙方間由此形成締約合意。這樣，合同同樣能夠成立。換言之，這里的“其他方式”還是在“要約—承諾”模式范圍之內(nèi)。2009 年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已廢止）第二條，則直接明確了該條中所謂成立合同的“其他形式”包括可推測行為：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以原《合同法》第十條第一款中的‘其他形式’訂立的合同?！痹偃纾袑W(xué)者認為：根據(jù)原《合同法》第三十六條、第三十七條規(guī)定，若雙方當(dāng)事人履行了合同主要義務(wù)，只要不違反法律強行性規(guī)定，則合同仍然成立，實踐中通常將這類合同關(guān)系稱為“事實合同”。［5］但是，細究條文，將之解讀為在“要約—承諾”模式之外合同成立還有其他形式，也是不能成立的。第三十六條規(guī)定：“書面合同沒有簽署但一方履行主要義務(wù)另一方接受的情形下，認定合同成立”。這里說的是規(guī)定或者約定的書面合同未必經(jīng)實際簽署也能在當(dāng)事人之間成立，這種情形下顯然可以得出接受方已對另一方要約予以承諾（只是沒有通過書面而是通過行為而已）的結(jié)論。有觀點就認為，從該法條中可以得出結(jié)論：要成立“事實合同”，必須有一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，同時另一方接受，雙方必須有合意的內(nèi)核，以合意為基礎(chǔ)。［6］第三十七條規(guī)定：“書面合同未經(jīng)簽署但當(dāng)事人一方履行主要義務(wù)另一方接受之的情形下，認定該合同成立”。這里說的同樣是當(dāng)事人的履行行為證明了一方的要約被另一方接受的合意過程，而并非在說雙方的行為本身被法律賦予了合同效力。

晚于原《合同法》出臺的《中華人民共和國民法總則》（已廢止，以下簡稱原《民法總則》）沒有就合同作出一般性規(guī)定，進而也沒有對合同成立的要件作出規(guī)定，所以自然也不可能給“事實合同”留下空間。

（二）現(xiàn)行立法

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十四條中規(guī)定的“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”與原《民法通則》第八十五條中“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”一致；第四百六十九條中規(guī)定的“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”與原《合同法》第十條中“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”相同；第四百七十條中“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”與原《合同法》第十二條中的“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”相同。顯然，如上文所述，該等條文都排除了“事實合同”的存在空間。原《合同法》第三十六條、三十七條，也基本被照搬進《民法典》第四百九十條，在此亦不贅述。

但是，特別值得關(guān)注的是，《民法典》第四百七十一條規(guī)定的“當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式”，與原《合同法》第十三條相比，這里多了“其他方式”，并被放在平行于“要約、承諾方式”的“或者”地位，顯得尤為突兀。此外，第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。那么，由此是否就可以認定《民法典》認可通過與“要約—承諾”模式處于平行地位的“其他方式”能夠成立合同了呢？

筆者認為，從體系解釋的角度來看，《民法典》第四百七十一條中的“其他方式”，系指包括第四百九十九條中懸賞廣告之類的“其他方式”，但都屬于合意締約，只是其形態(tài)相對特殊。還有，第六百七十九條規(guī)定“自然人之間借款的，自貸款人提供借款時合同成立”，自“貸款人提供借款時”，顯然已經(jīng)完成了借貸雙方之間的“要約—承諾”過程。進而言之，第四百七十一條中“其他方式”并未脫離出“要約—承諾”程序。至于第四百八十三條，文義上應(yīng)解讀為“承諾”在本條中具有統(tǒng)領(lǐng)地位，該條規(guī)定的是特定情形下承諾“未生效”時合同照樣能夠成立，但前提是有承諾。

《中華人民共和國民法典注釋本》對《民法典》第四百七十一條中的“其他方式”解釋為“交叉要約、同時表示、意思實現(xiàn)等合同訂立方式”。顯然，“交叉要約、同時表示、意思實現(xiàn)”都屬于“要約—承諾”的特殊、具體表現(xiàn)和實現(xiàn)形態(tài)，所以此處的“其他方式”，依然還在“要約—承諾”的框架之內(nèi)。崔建遠教授認為：“《民法典》未就合同成立的要件設(shè)置條文，通說認為當(dāng)事人、意思表示一致應(yīng)為合同成立的要件，至于標(biāo)的是否為要件之一，則說法不一?！保?］胡東海教授表示：“在合同糾紛案件中，圍繞合同成立的證明責(zé)任分配，當(dāng)事人爭議的對象經(jīng)常僅限于是否存在合意”，“原告主張合同成立應(yīng)證明要約生效和承諾生效”。［8］

需要說明的是，縱觀我國民事立法，當(dāng)然并非限于原《民法通則》、原《合同法》、原《民法總則》、《民法典》，但對于合同成立要件的規(guī)定，集中于該四部法律。其他專門立法如對合同成立作出規(guī)定的，屬于特定領(lǐng)域中合同成立要件的具體化，不會偏離前述四部法律的基本規(guī)定。例如，《中華人民共和國電子商務(wù)法》第四十九條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當(dāng)事人另有約定的，從其約定。”《中華人民共和國保險法》第十三條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立?！薄吨腥A人民共和國海商法》第一百七十五條規(guī)定：“救助方與被救助方就海難救助達成協(xié)議，救助合同成立?！备鶕?jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第六十條，“投資人交納認購的基金份額的款項時，基金合同成立”。投資人正是基于對基金管理人發(fā)布的“招募說明書、基金合同及其他有關(guān)文件”中權(quán)利義務(wù)內(nèi)容認可而作出的民事法律行為，基金管理人是要約方，投資人是承諾方。

綜上，我國民事立法當(dāng)中，至今并未給“事實合同”留下空間。

三、我國司法實務(wù)中的“事實合同”

我國是成文法國家?；谏衔乃觯痉▽崉?wù)中，不應(yīng)該認定“事實合同”之存在或以之為裁判依據(jù)，如果有的話，就屬于適用法律錯誤。

筆者搜索了“中國裁判文書網(wǎng)”，發(fā)現(xiàn)大量司法判例中，人民法院至少在表達上是認可了“事實合同”的①筆者于2023 年4 月7 日以“事實合同”或“事實上的合同”為全文關(guān)鍵詞搜索，發(fā)現(xiàn)共有民事裁判案例76945件；以“事實契約”或“事實上的契約”搜索，共有119 件。判例文書中的“事實合同”，多數(shù)為當(dāng)事人所主張，但即便以1/10 比例測算，人民法院認可“事實合同”的判例，也相當(dāng)可觀。。問題就在于，這些判例中援用“事實合同”概念，究竟只是在“要約—承諾”的傳統(tǒng)框架內(nèi)，認定合同成立的一種不甚恰當(dāng)?shù)谋硎龇绞蕉?，還是在該框架之外，另行認可了一套“事實合同”成立機制——如同“事實契約”學(xué)說發(fā)端以后的德國法院。

本文認為，司法實務(wù)中確認“事實合同”的，要么在“要約—承諾”框架內(nèi)擬制了合意，要么超越該框架，承認僅基于事實行為而成立“事實合同”。

（一）擬制合意締結(jié)的“事實合同”

合同領(lǐng)域所謂擬制合意，是指基于當(dāng)事人特定的外在行為表現(xiàn)，認定其主觀意識中存在締結(jié)合同的意思，從而具備了合同成立的“要約—承諾”要件。換言之，雖然當(dāng)事人沒有通過口頭、書面等傳統(tǒng)形式表達其締約的意思，但通過當(dāng)事人的行為，裁判者得以確認他們具有這種意思，從而可以確認合同成立。有的判例中人民法院確認“事實合同”，從其行文看，遵循的正是這樣的邏輯路徑。

在（2018）滬73 民初946 號案中，原被告雙方均沒有直接表述“事實合同”概念，只陳述了在因故未能正式簽署和履行的書面合同之外，雙方實際上各自履行了此外的合同義務(wù)?；诖耍ㄔ簭叫小罢J定雙方就涉案軟件開發(fā)事宜已建立了事實上的合同關(guān)系”，至于雙方間為何存在該“事實合同”關(guān)系，判決未予明說。但是，該判決基于“甲方于2016 年4 月12 日收到合同后，于22 日支付10 萬元，在《付款憑單》上注明的總金額和首付款金額與合同載明的開發(fā)費金額和支付方式基本一致，雙方對已支付款項對應(yīng)涉案軟件的開發(fā)亦不存在爭議；另乙方收到首付款后業(yè)已開始實際履行‘葉城項目’所涉‘社區(qū)人口基本信息采集管理系統(tǒng)’的開發(fā)義務(wù)”的事實，認定雙方間存在“事實上合同關(guān)系”，實際上亮明了雙方相向而行的行為，體現(xiàn)了其締結(jié)合同的意思的觀點。

在（2021）滬73 知民初1077 號案中，當(dāng)事人沒有在合同上蓋章，但因為“涉案合同實際由雙方最終定稿確認”，所以人民法院認定雙方間存在“事實合同關(guān)系”。在此，人民法院明顯是將當(dāng)事人雙方“最終確認”的行為認定為“要約—承諾”過程，但將此種情形成立的合同稱為“事實合同”。

在（2021）最高法民終412 號案中，雖然原告借用案外人的名義與被告簽訂了承包合同，但從原告每月向被告報送已完工程量計算表和計價數(shù)量表，能夠認定被告認可原告在施工中提供了機械設(shè)備，可見被告將案涉工程交給原告承接。此外，在原告退場與被告協(xié)商時，案外人并未參與，原告直接與被告簽訂會議紀要，由此可見被告明知原告系實際施工人。基于此，人民法院認定原告與被告間成立“事實合同”關(guān)系。在（2020）最高法民申5908 號案中，人民法院認為：“二審判決認定某投集團對某達公司掛靠某源公司的事實明知，某達公司與某投集團形成事實合同關(guān)系，某投集團應(yīng)向某達公司支付工程款，并無不當(dāng)?！痹摪钢校P(guān)于被告對于原告身份和行為的“認可”“明知”等表述，顯示人民法院確認原被告之間存在要約與承諾的締約過程。

類似判例不勝枚舉。可見，因為認定擬制合意的存在從而認定“事實合同”的案例中，部分人民法院不當(dāng)擴大了“事實合同”的外延，其實這類合同本質(zhì)上還在“要約—承諾”的傳統(tǒng)締約模式之內(nèi)，并不是真正意義上的“事實合同”。（2021）魯14 民終1215 號案中的如下觀點，大概可以代表司法實務(wù)中對于“事實合同”的認識誤區(qū)：“所謂事實合同，又稱為合同的其他形式，默示形式或者事實契約。事實合同也存在承諾與要約，當(dāng)事人未用語音、文字表達其意思表示，而是用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受要約，作出一定或者指定的行為作為承諾?！?/p>

當(dāng)然，毋庸諱言的是，由于并未直白地用“擬制合意”表達推理過程，上述所謂“擬制合意”，本身也是筆者對于作出該等判決的法官之內(nèi)心意思的“擬制”，未必符合實際。如果法官意識中其實并沒有這個“擬制合意”，則其所稱“事實合同”，便是接近原初意義上異于“要約—承諾”模式而因事實過程成立的“事實合同”了。

（二）由事實行為成立的“事實合同”

明白表示未經(jīng)當(dāng)事人意思合致，僅基于事實行為也可以成立合同關(guān)系的司法裁判觀點，盡管不多見，但也事實存在。

有的判決①見（2021）最高法民終394 號。稱：“遵義某投公司和羅某雄之間缺乏繞過承包人某建公司而建立合同關(guān)系的合意，相關(guān)履行行為也未建立事實合同關(guān)系”。因為一當(dāng)事人的“相關(guān)履行行為”未能達到一定的程度（至于該“程度”為何，未予表明），故“也”“未能建立事實合同關(guān)系”；還有判決②見（2015）大民二終字第01333 號判決。稱：“僅憑本案現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明普蘭店市某資源局與某益公司之間就保證金已經(jīng)達成一致意思表示或已形成事實契約關(guān)系?！憋@然，該兩份判決雖然沒有確認案件中存在“事實合同”，但在法理觀點上已將“事實合同”與“要約—承諾”式合同等量齊觀，即認為在“要約—承諾”機制之外，還存在由事實行為本身成立合同的機制；還有判決③見（2018）遼06 民終1497 號判決。則更進一步，稱，原《合同法》第三十六條“沒有否定實際履行方式對于合同成立的效力，實際上是對行為合同、事實契約的肯定?！苯Y(jié)合案情，該判決具體表述為：“雖然雙方未訂立書面合同，但是雙方之間發(fā)生的以施工為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是客觀存在的，被上訴人直接向上訴人報告工程進度，上訴人亦分別兩次向被上訴人支付工程進度款，雙方已經(jīng)形成了事實上的合同關(guān)系?！?/p>

如果有心搜索便不難發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)性認可“事實合同”的判例已不在少數(shù)。當(dāng)然，如上面幾個判例已可反映出，不同人民法院對于“事實合同”所持立場的鮮明程度也是不同的。不過，需要說明的是，筆者尚未發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人明確表示不愿締約情形下人民法院依舊認定“事實合同”成立的案例。

四、余論

“事實合同”概念畢竟是個舶來品，我國理論和實務(wù)界對其的認知自然有個由淺入深、由表及里的過程。然而，二三十年過去了，我國民法理論和實務(wù)界對于“事實合同”的認知，還在相當(dāng)程度上和范圍內(nèi)存在混沌現(xiàn)象，這是令人有些遺憾的。將本可以用擬制合意解釋和規(guī)制的合同行為，界定為“事實合同”，如果系出于對“事實合同”概念的誤用，即認為當(dāng)事人的合意只要沒有明示或者默示出來，其合同便屬于“事實合同”，那還僅限于“承諾—邀約”框架內(nèi)立論，實質(zhì)上尚未涉及“事實合同”，可謂有名無實。但是，如果向前邁進一步，對于確實不存在締約合意的情形，從“事實合同”尋求規(guī)范依據(jù)進而認定合同成立，在合同法框架內(nèi)作出裁判，嚴格來說是適用法律的錯誤，因為我國立法并未認可過“事實合同”。為定分止?fàn)帲c其冒著這種錯誤用法的風(fēng)險，還不如從不當(dāng)?shù)美颠€、侵權(quán)損害賠償?shù)纫?guī)則中找到合適的請求權(quán)基礎(chǔ)。

如上文已述，境外曾經(jīng)風(fēng)靡一時的“事實合同”理論，主要是為了試圖解決三大類“事實合同關(guān)系”服務(wù)的。然而，借用王澤鑒先生所言，“傳統(tǒng)理論尚可規(guī)范現(xiàn)代大量典型交易，任意創(chuàng)設(shè)新奇概念，不免混淆法律體系”，［9］為該等領(lǐng)域的法律關(guān)系的認定和處理，我國已具備足夠的立法供給。作為學(xué)理探討，“事實合同”具有深遠的意義，或許會為未來立法指引獨特的方向，但是，司法實務(wù)中，以慎用、少用，甚至不用“事實合同”為宜。