王延倫 張雨詩

1.沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034；2.遼寧東拓律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110000

一、強(qiáng)行法的提出

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，世界各國通過進(jìn)行紐倫堡審判、東京審判等審理程序后，逐漸認(rèn)識到在各個國家進(jìn)行以國家意志為核心的“議定制”所訂立的協(xié)議之上，應(yīng)有一種更高位階的規(guī)則或者原則，不應(yīng)僅僅將國家同意作為唯一的國際事務(wù)的前提。簡而言之，國際社會需要有一種法律同任意法（jus dispositivum）相對，通過一種更高位階的規(guī)范對各國之間訂立的協(xié)議條約進(jìn)行一定的約束。這種規(guī)范便被稱為強(qiáng)行法，但當(dāng)時對于強(qiáng)行法的實質(zhì)說法不一，有的學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)行法是指國際法中的一種規(guī)定，其為反映國際社會整體或絕大部分國家的價值觀的認(rèn)定，此規(guī)定是由國家依據(jù)基礎(chǔ)規(guī)范而創(chuàng)設(shè)的。［1］也有學(xué)者認(rèn)為直接適用強(qiáng)行法是以彌補(bǔ)實在國際法的缺失。［2］這些論述與觀點不外乎是對強(qiáng)行法進(jìn)行了實質(zhì)或是抽象的解釋，即可以認(rèn)為強(qiáng)行法是各種規(guī)則的集合體，又認(rèn)為強(qiáng)行法是一種高位階抽象的“自然法”用以輔助彌補(bǔ)國際法的疏漏。而隨著時代的不斷發(fā)展，對于強(qiáng)行法的論述也在不斷產(chǎn)生著變化。

（一）強(qiáng)行法的理論源起

作為強(qiáng)行法出現(xiàn)之前國際社會所普遍采用的任意法而言，國家意志是訂立國際法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，或者可以說國家作為國際法的主體，其在整個國際法體系當(dāng)中是無法被制約的，我們通常認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)是并存的，但僅僅以訂立協(xié)議或者條約來看，其決定訂立與否、遵守與否的國家意志力卻超越了所需承擔(dān)的義務(wù)。為了將這種超然的狀態(tài)打破，強(qiáng)行法便應(yīng)運而生。就像學(xué)者們所期望的那樣，強(qiáng)行法作為任意法的對立一面，其通過創(chuàng)設(shè)制度的力量對國家參與國際事務(wù)提出了要求，而這也慢慢使得國際社會能夠獲得夢寐以求的秩序以及各國對于發(fā)展的預(yù)期?；蛟S是不滿足于此，學(xué)界開始對強(qiáng)行法進(jìn)行更加深入的反思與研究，寄希望于強(qiáng)行法能夠作為一部真正的高位階法律從而得到適用，學(xué)者們希望通過設(shè)立強(qiáng)行法能夠遏制國家的任意性，但這并不是對國家主權(quán)的限制，相反國家作為國際事務(wù)的參與者，都需要一種國際間的公共秩序，這對于各個國家對外進(jìn)行外交事務(wù)都具有天然的益處，因為強(qiáng)行法的存在使得國際社會存在了一種指標(biāo)，即無論國家是否愿意都應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。所以強(qiáng)行法的存在反而是有助于國家主權(quán)的進(jìn)一步實現(xiàn)，畢竟各國主權(quán)（外交資格）也需要存在一個相對穩(wěn)定的國際環(huán)境才得以取得與其他國際法主體進(jìn)行交往。

（二）強(qiáng)行法的功能認(rèn)知

強(qiáng)行法從起源伊始便承擔(dān)著一種類似于“自然法”的作用，作為一種高位階的國際事務(wù)規(guī)范，學(xué)者們對其功能作了各種各樣的猜想：有人希望強(qiáng)行法作為一種“超級規(guī)則”可以裁斷或否決當(dāng)今國際社會存在并認(rèn)可的條約，或者習(xí)慣，即強(qiáng)行法具有最高位階，不可被其他的規(guī)則所推翻；抑或有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)行法具有普遍約束力，可以說即使國際法主體之間沒有條約乃至于國際習(xí)慣，但仍有一種規(guī)則來約束彼此的行為，緩和彼此的關(guān)系，而這種規(guī)則可以稱之為強(qiáng)行法。

綜合來看，筆者更愿意認(rèn)為強(qiáng)行法是一種最普遍的認(rèn)同，國際法毫無疑問依舊是具備了軟法的特征，但也正是因為這種軟法才使得國際法能夠產(chǎn)生出強(qiáng)行法這一更高位階的法。誠然國際法的主體主要是國際或國際組織，但不可否認(rèn)的是其都是由一個個活生生的人所組成的集合體，所以我們更可以將國際法的受眾擴(kuò)大到全人類，那么國際法所要保護(hù)的，其實已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是國家的利益而是人類的利益，那么自然強(qiáng)行法作為一種“自然法”便具有了普遍的認(rèn)同，因為強(qiáng)行法規(guī)定了國際主體的對世義務(wù)，它保護(hù)的是全人類的權(quán)利。而這也恰恰證明了強(qiáng)行法所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)為普遍認(rèn)同，在這種認(rèn)同之下，違背全人類利益的做法便自然不被認(rèn)定為有效，也就達(dá)到了強(qiáng)行法所要具備的功能。

（三）強(qiáng)行法的確立

關(guān)于強(qiáng)行法的定義從強(qiáng)行法理論出現(xiàn)便層出不窮，正如上文所提及的將強(qiáng)行法作為規(guī)則規(guī)范的集合或者對于現(xiàn)存法的補(bǔ)充等等，直到1969 年聯(lián)合國出臺的《維也納條約法公約》對國際強(qiáng)行法提出了權(quán)威的觀點以及定義，這是在國際法的發(fā)展中邁出的重大一步，表明了國際社會不僅僅拘泥于平滑的任意法發(fā)展，而是希望能夠通過一種方法達(dá)到新的國際上的“公共秩序”。作為世界上第一個對強(qiáng)行法做出規(guī)定的國際性權(quán)威性法律文件，其作用不可謂不大，這說明了國際社會已經(jīng)不再滿足于一條條協(xié)議、一項項條約的積累，轉(zhuǎn)而去尋求一種更加普適的、更加高階的規(guī)則來作為國際事務(wù)的準(zhǔn)則?！毒S也納條約法公約》的出現(xiàn)，將強(qiáng)行法作為國際法的判斷標(biāo)準(zhǔn)也鮮明表現(xiàn)出來，正如其中第五十三條所規(guī)定的：條約在締結(jié)時與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律（強(qiáng)行法）所抵觸無效。［3］不僅僅對強(qiáng)行法的功能進(jìn)行了闡明，同時也對其制約方式進(jìn)行規(guī)定。

《維也納條約法公約》第五十三條也對強(qiáng)行法做了簡明的定義，“就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”［4］筆者將其進(jìn)行略微更改，首先，關(guān)于主體范疇，在當(dāng)今世界已經(jīng)不僅僅局限于由國家組成國際社會，也包括了大量的國際組織，或者甚至可以說被國家、國際組織所組成的國際社會的認(rèn)同，即是全人類的普遍認(rèn)同，只不過由于這種認(rèn)同難以明確表示，所以將主體認(rèn)定為國家以及國際組織更為妥當(dāng)；其次，對于損抑一詞筆者認(rèn)為免除更恰當(dāng)，依據(jù)原文中“derogation”的含義，更多指的是規(guī)則或者法律的豁免或者是一種舒緩狀態(tài)（an exemption from or relaxation of a rule or law）；并且作為強(qiáng)行法而言，是否對強(qiáng)行法進(jìn)行損抑不免容易成為國際法主體自我解釋的突破口，則強(qiáng)制性便難以達(dá)到，但若不允許免除或者不允許放松則更可以體現(xiàn)出強(qiáng)行法作為一項普遍規(guī)則的強(qiáng)制力，或者說絕對強(qiáng)制力。

《維也納條約法公約》提出強(qiáng)行法定義之后，我國學(xué)者也逐漸對其定義進(jìn)行了系統(tǒng)的論述，張瀟劍教授便指出“所謂國際強(qiáng)行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規(guī)范的總稱，這類原則和規(guī)范由國際社會成員作為整體通過條約或習(xí)慣，以明示或默示的方式接受并承認(rèn)為具有絕對強(qiáng)制性，且非同等強(qiáng)行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效”。［5］萬鄂湘教授也提出“國際對強(qiáng)行法的接受與承認(rèn)具有整體性；強(qiáng)行法規(guī)范的效力具有絕對性；強(qiáng)行法的效力具有普遍性以及強(qiáng)行法規(guī)范具有可變更性”。［6］根據(jù)以上討論，我們不難得出強(qiáng)行法所具有的強(qiáng)制力其實僅僅在于一種認(rèn)同力，說到底也就是強(qiáng)行法依然是作為國際法具有軟法的狀態(tài)，那么在當(dāng)代對于其適用便也提出了更多的要求。

二、強(qiáng)行法在當(dāng)代國際社會的發(fā)展

隨著國際社會的發(fā)展，學(xué)者們對《維也納條約法公約》第五十三條中所定義的強(qiáng)行法進(jìn)行了不同的解釋，力圖通過不同的理論來論證究竟哪些是國際上所認(rèn)同的強(qiáng)行法。國際法的組成部分，不僅僅包括各種協(xié)議條約公約，也存在著習(xí)慣或者是國際法原則，那么如何從繁雜的國際法中將強(qiáng)行法提取出來并加以規(guī)范便成了制約當(dāng)下國際法發(fā)展的重要議題。

（一）強(qiáng)行法的識別

自1969 年《維也納條約法公約》對強(qiáng)行法進(jìn)行定義之后，學(xué)者便試圖通過“國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑”一句對強(qiáng)行法的識別進(jìn)行理論上的論述，較為廣泛的理論有目的說以及規(guī)則效力說。關(guān)于目的說，諸如巴爾托什（Bartos）、拉赫斯（Lachs）、德·盧納（de Luna）、帕爾（Pal）、羅森（Rosenne）以及童金等學(xué)者都認(rèn)為強(qiáng)行法是一種原則，其目的是整個國際社會利益而存在的。［7］或者也可以稱目的說將強(qiáng)行法的認(rèn)同歸于整個國際社會的需要，認(rèn)為某一習(xí)慣或原則是否屬于強(qiáng)行法需要由國際社會利益所決定，而絕不僅僅是個別國家的利益需求。

關(guān)于規(guī)則效力說，支持此觀點的學(xué)者認(rèn)為將原則或習(xí)慣的目的作為認(rèn)定強(qiáng)行法的標(biāo)準(zhǔn)是不妥的，既不實用也不客觀。換言之，規(guī)則效力說認(rèn)為國際強(qiáng)行法規(guī)則是那些國家不得約定不受其約束的規(guī)則，國家即使是在其相互間的關(guān)系上，也不得以協(xié)議與之相背離。［7］同時，規(guī)則效力說認(rèn)為強(qiáng)行法應(yīng)該作為一項規(guī)則，對國際事務(wù)進(jìn)行具體規(guī)制，即強(qiáng)行法已經(jīng)并不僅僅是一項原則而是變成了強(qiáng)制規(guī)則。以上兩種學(xué)說究其本質(zhì)一個是從理念上對強(qiáng)行法進(jìn)行識別，另一種則是通過客觀上的實踐對強(qiáng)行法進(jìn)行識別。筆者認(rèn)為強(qiáng)行法其所規(guī)定的目的不僅僅是符合由各個國家所組成的國際社會的利益，而應(yīng)該符合的是由人類組成的國際社會的利益，畢竟國民之訴求往往與國家不盡相同。所以對于強(qiáng)行法的識別首先應(yīng)當(dāng)以是否符合國際上人類的普遍利益為先，其次才是通過對實踐中違反此原則的公約或條約是否無效來進(jìn)行識別。

（二）強(qiáng)行法與國際法基本原則

根據(jù)何志鵬教授的觀點，強(qiáng)行法是國際法的一個凝練升華的過程，即一種成文法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲H習(xí)慣，而這種國際習(xí)慣在經(jīng)過多個國際主體認(rèn)同后則逐漸成為一種一般法律原則從而被各個國際關(guān)系行為體接受，而在這些一般法律原則中逐漸凝練的最具有普適性的原則便逐漸成為強(qiáng)行法。［8］該觀點也很好地對當(dāng)今國際強(qiáng)行法的發(fā)展做出了闡明，很明顯成文法，尤其是條約法無法對未參與的國家或國際組織造成約束，而當(dāng)其逐漸成為一種國際習(xí)慣法之后，當(dāng)國際社會的實踐逐漸認(rèn)可該習(xí)慣則習(xí)慣法便慢慢向一般國際規(guī)則（general international law）轉(zhuǎn)變，這其實就是國際社會的認(rèn)同由少到多的一個過程；通過對一般國際規(guī)則進(jìn)行普適性的區(qū)分，強(qiáng)行法便自然而然出現(xiàn)。

在1969 年《維也納條約法公約》涉及強(qiáng)行法之后，國際法院對于強(qiáng)行法也做出適當(dāng)?shù)脑?，但不可否認(rèn)的是國際法院對于適用強(qiáng)行法依舊是處于盡量避免的狀態(tài)。1986 年的“尼加拉瓜”案標(biāo)志著國際法院承認(rèn)了強(qiáng)行法，但法院并未對其內(nèi)涵做出實質(zhì)的解釋；在“核武器”案中，國際法院在敘述文字中提及強(qiáng)行法但用語卻極其模糊；直到2006 年的“剛果領(lǐng)土武裝行動”案中，國際法院明確支持了強(qiáng)行法的存在，在審判中特別指出禁止種族滅絕及種族歧視是國際社會各個主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，是國際社會整體都需要認(rèn)同的一項義務(wù)或者是規(guī)則。［9］也就是將禁止種族滅絕、禁止種族歧視這一原則進(jìn)行了普適性的確定，并將其以強(qiáng)行法的姿態(tài)提出，以約束、制裁違背該強(qiáng)行法的協(xié)定。

隨著國際法的不斷發(fā)展，各國學(xué)者也對強(qiáng)行法的內(nèi)容提出了多種見解，例如國際法委會于維也納會議中援引了有關(guān)禁止種族滅絕、禁止進(jìn)行奴隸貿(mào)易和非自衛(wèi)使用武力的規(guī)范。［10］而曾令良教授也曾提出民族自決、禁止種族歧視、禁止酷刑等也可以構(gòu)成強(qiáng)行法。［11］總而言之，在國際法的不斷發(fā)展中，越來越多的國際習(xí)慣被視為一種國際基本原則，自然而然學(xué)者們希望通過將更多的基本原則轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行法從而使得國際法得到更大的發(fā)展。

三、強(qiáng)行法于當(dāng)代之實施

當(dāng)強(qiáng)行法出現(xiàn)之時，一些學(xué)者不免會希望于強(qiáng)行法能夠打破國際法弱法的狀態(tài)，遺憾的是強(qiáng)行法源自普適性的基本原則，究其根本依然是以各國際主體的認(rèn)同為基礎(chǔ)，仍然是一種弱法。但作為國際法由量變產(chǎn)生質(zhì)變的強(qiáng)行法寄予著國際法法學(xué)界的深切期盼，所以對于強(qiáng)行法的范圍以及實施的研究也是讓其在當(dāng)代煥發(fā)生命力的重要一環(huán)。

（一）強(qiáng)行法于當(dāng)代之困境

如上文所述，強(qiáng)行法在當(dāng)代的規(guī)則范圍以及操作方式存在著模糊不清、難以辨明的困境。一如李浩教授在其論文中所提及的，“關(guān)于強(qiáng)行法的更為明確或具體的范疇國際社會遠(yuǎn)未達(dá)成普遍共識，因而在‘強(qiáng)行法’規(guī)范識別及具體適用上存在相當(dāng)困難。國際法上的強(qiáng)行法規(guī)范更有可能通過習(xí)慣國際法的方式產(chǎn)生，在條件成就時，再由習(xí)慣國際法規(guī)則演變或制定為條約國際法規(guī)則。”［12］依據(jù)這一理論，并結(jié)合當(dāng)今國際社會的認(rèn)同程度，強(qiáng)行法的范圍可以大致分為三個層面：第一層次是各國以及普遍認(rèn)可的國際法基本原則，即上文所提及的具有普適性的原則，例如禁止使用武力和以武力相威脅，和平解決爭端，人民自決等；第二個層面是從國際人權(quán)方面進(jìn)行規(guī)制，例如禁止酷刑，禁止販賣人口，禁止奴役等；第三個層面是關(guān)于國際刑法的一些懲治犯罪的規(guī)則，也是受到國際社會的整體認(rèn)同的規(guī)則，例如禁止海盜，禁止種族滅絕，禁止恐怖主義等等。但其實強(qiáng)行法的具體界限仍舊無法確定，以上所提及的三個層面也僅僅代表了一系列最為基礎(chǔ)的國際法基本原則，如同《奧本海國際法》中所提及的“國際社會的基石”，但依筆者而言強(qiáng)行法的范圍不宜限定得如此狹窄，畢竟強(qiáng)行法作為規(guī)則是需要在條約中產(chǎn)生判斷標(biāo)準(zhǔn)的作用，而過于狹窄的范圍必然導(dǎo)致其適用性大打折扣。

而當(dāng)今強(qiáng)行法面臨的另一個困境是實施問題。學(xué)者們對于強(qiáng)行法的預(yù)期是美好的，然而在現(xiàn)實中的確存在極大的差異，究其原因還是國際法的軟法特性。學(xué)者們希望強(qiáng)行法能夠具有強(qiáng)制力，但這并不現(xiàn)實?，F(xiàn)如今的世界格局仍然是無政府的國際社會，所以能夠約束國家的也只有國家自己?！皣H法僅有在與國家力量的方向一致時，才會發(fā)揮作用?！保?3］

當(dāng)今世界，決定國際事務(wù)的因素，其實就是國家的力量以及利益，也正因如此，英國才可以脫離歐盟；美國可以退出聯(lián)合國教科文組織。在當(dāng)今國家環(huán)境中，想通過強(qiáng)行法對某一違反規(guī)則的國際主體進(jìn)行強(qiáng)制制裁依然是不現(xiàn)實的。

（二）強(qiáng)行法于當(dāng)代之生命力

國際強(qiáng)行法自提出來乃至現(xiàn)在，仍然是不完美的，有著許多的困境與問題亟待解決。但仍要看到其積極的一面，強(qiáng)行法的提出帶動了國際法律的發(fā)展與進(jìn)步，從一項項原則逐漸變成規(guī)則，雖然強(qiáng)行法不存在強(qiáng)制實施的能力，但它仍舊是國際社會價值的認(rèn)知，是提高國際整體秩序的保障。我們不能因為強(qiáng)行法無法強(qiáng)制約束國家而認(rèn)為其不具有生命力，法律是無法超越社會而訂立的，在當(dāng)今無政府的國際格局之下，去要求國際法具有國內(nèi)法同等效力是不理智的。值得確定的是，國際強(qiáng)行法在當(dāng)今依舊是存在的，并不因與預(yù)期不同而喪失生命力。只要在國際上存在著某種原則的一致認(rèn)同，各國都認(rèn)可某一行為是正當(dāng)?shù)幕蛘J(rèn)同某一習(xí)慣是值得被遵守的，我們就可以稱之為強(qiáng)行法；相對地，如果國際社會一致反對某一行為，例如種族滅絕，那么完全可以將這些規(guī)則作為禁止性的強(qiáng)行法?？偠灾畯?qiáng)行法理論上作為最高位階的法律，其本身也代表了人類共同價值的考量，也可以作為國家闡明并維護(hù)自身立場的話語方式。不僅如此，強(qiáng)行法雖然無法具有強(qiáng)制實施力，但其仍然對于國際法有著天然的評判標(biāo)準(zhǔn)，而各國際主體便可以在這一更高的框架下進(jìn)行國際事務(wù)往來與合作，這便是強(qiáng)行法在當(dāng)代所具有的生命力。