■/ 姜博文

一、問題的提出

數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟中最為重要的驅(qū)動要素，黨的十九屆四中全會的《決定》將數(shù)據(jù)與資本、技術(shù)等并列成為第七大生產(chǎn)要素，2022年中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》中再次強調(diào)數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素的價值，突出數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度對于國家安全和發(fā)展的意義，數(shù)據(jù)所具有的驅(qū)動經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的強大動能使其價值得到廣泛肯認(rèn)（黃睿喆，2023），將數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)生產(chǎn)要素的人工智能、超級平臺、區(qū)塊鏈等數(shù)字經(jīng)濟相關(guān)領(lǐng)域已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的新引擎。由于將數(shù)據(jù)作為核心生產(chǎn)資料，數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)了大量利用數(shù)據(jù)的新型壟斷行為，對工業(yè)經(jīng)濟沿革下來的反壟斷制度提出了挑戰(zhàn)。針對這一現(xiàn)象，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相繼出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的指南》（以下簡稱《指南》）、《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》、《濫用市場支配地位行為規(guī)定》（以下簡稱《行為規(guī)定》）等法律法規(guī)，并對《反壟斷法》進行了修訂，對于數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)的數(shù)據(jù)壟斷行為進行了一定程度的規(guī)范，但仍存在一些問題：第一，依舊以消費者福利標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的價格理論為指導(dǎo)，無法很好地識別數(shù)字經(jīng)濟中的市場力量。第二，并沒有凸顯數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)資料在數(shù)字經(jīng)濟中的作用，忽視數(shù)據(jù)資源過度集中對于數(shù)字經(jīng)濟市場競爭帶來的不利影響，無法完全規(guī)制濫用市場支配地位中的數(shù)據(jù)壟斷行為。為破除數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的不利因素，充分實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素價值，應(yīng)當(dāng)結(jié)合數(shù)據(jù)特性對反壟斷理論進行創(chuàng)新，并對壟斷行為類型進行豐富，實現(xiàn)對經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施壟斷行為的有效識別與規(guī)制，保障數(shù)據(jù)要素和數(shù)字經(jīng)濟市場的競爭性和創(chuàng)新性。

二、數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的困境

（一）相關(guān)法律規(guī)范的缺失

數(shù)據(jù)壟斷的本質(zhì)是經(jīng)營者利用對數(shù)據(jù)這一關(guān)鍵生產(chǎn)要素的控制優(yōu)勢，實施產(chǎn)生排除、限制市場競爭效果的行為。數(shù)據(jù)反壟斷在現(xiàn)有法規(guī)中有一定的體現(xiàn)，在壟斷協(xié)議這一行為類型中，可以通過壟斷協(xié)議對數(shù)據(jù)資源進行劃分，對銷售市場或原材料采購市場進行分割或?qū)嵤┞?lián)合抵制，以此形成阻擋競爭對手的數(shù)據(jù)壁壘，如在《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第10條中指出分割銷售市場或者原材料采購市場的規(guī)定適用于數(shù)據(jù)、技術(shù)和服務(wù)，除了對數(shù)據(jù)資源市場進行劃分，數(shù)據(jù)還可能作為算法共謀達成的壟斷協(xié)議的工具；在濫用市場支配地位這一行為類型中，差別待遇和拒絕交易的相關(guān)法規(guī)可以對利用數(shù)據(jù)實施的濫用市場支配地位行為進行一定程度的規(guī)范；在經(jīng)營者集中這一行為類型中，數(shù)據(jù)卡特爾為獲取更多數(shù)據(jù)資源，可能對其他弱勢經(jīng)營者采取“扼殺式并購”的行為，以鞏固數(shù)據(jù)壟斷地位，因此《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》將數(shù)據(jù)要素作為衡量參與集中的經(jīng)營者的市場控制力、經(jīng)營者集中對市場進入影響的重要因素，以及將剝離數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為經(jīng)營者集中的限制性條件。

雖然現(xiàn)有法律規(guī)定一定程度上規(guī)范數(shù)據(jù)壟斷，但筆者認(rèn)為仍有缺陷，特別是在濫用市場支配地位行為中缺乏針對數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)定。首先，在指導(dǎo)理論上，仍是圍繞消費者福利標(biāo)準(zhǔn)和價格理論識別數(shù)字經(jīng)濟下的壟斷行為。以平臺經(jīng)濟中濫用市場支配地位行為的相關(guān)規(guī)定為例，不論是《〈反壟斷法〉修正案》還是《行為規(guī)定》仍然以是否存在掠奪性定價、不公平價格、對用戶的不公平待遇等作為濫用市場支配地位的主要行為，無法規(guī)制提供免費服務(wù)經(jīng)營者的壟斷行為。其次，反壟斷法關(guān)于數(shù)據(jù)的規(guī)定過于原則，無法揭示數(shù)據(jù)壟斷行為的本質(zhì)特征。在《〈反壟斷法〉修正案》第九條和第二十條都只是要求不得利用數(shù)據(jù)實施壟斷行為，將數(shù)據(jù)與算法、技術(shù)并列作為可能實行壟斷行為的技術(shù)手段，并沒有突出數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的特殊地位，且沒有對如拒絕數(shù)據(jù)開放、數(shù)據(jù)自我優(yōu)待等新出現(xiàn)的濫用市場支配行為進行回應(yīng)。在《指南》第十一條中僅將數(shù)據(jù)作為“其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度”這一認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定因素中的一項要素；在側(cè)重點上，也是主要關(guān)注數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的濫用市場支配地位行為，缺乏對外部濫用市場支配地位行為的約束，《指南》所列舉的六種濫用市場支配地位的行為，其中不公平價格、拒絕交易、限定交易、搭售、差別待遇主要體現(xiàn)在數(shù)字系統(tǒng)內(nèi)部，只有在低于成本銷售行為的相關(guān)規(guī)范中存在對外實施濫用市場支配地位行為、排擠外部具有競爭關(guān)系經(jīng)營者的內(nèi)容。最后，如果按照原有濫用市場支配地位的行為對數(shù)據(jù)壟斷進行識別也存在問題。將數(shù)據(jù)壟斷行為認(rèn)定為拒絕交易時，由于可復(fù)制和多元持有的特性，數(shù)據(jù)難以實現(xiàn)如公路、鐵路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施那種物理上的絕對封鎖效果，很難達到拒絕交易中該資源具有唯一性的證明標(biāo)準(zhǔn)（侯利陽和賀斯邁，2022）；差別待遇也不能概括數(shù)據(jù)壟斷中所有差異化交易條件的行為，其只是具有市場支配地位主體對于第三方所實施的行為，不能應(yīng)對經(jīng)營者在縱向一體化過程中將數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位進行跨傳導(dǎo)的情況。因此，通過拒絕交易、差別待遇等認(rèn)定數(shù)據(jù)壟斷行為舉證難度高，認(rèn)定過程復(fù)雜，且執(zhí)法效果也難以估計（周圍，2022），不宜成為數(shù)據(jù)壟斷行為的常態(tài)化認(rèn)定方式，應(yīng)當(dāng)針對利用數(shù)據(jù)實施的濫用市場支配地位的行為制定規(guī)范。

（二）傳統(tǒng)反壟斷理論難以識別數(shù)字經(jīng)濟中的市場力量與壟斷行為

20 世紀(jì)70 年代，以Bork（1978）為代表的芝加哥學(xué)派主張：反壟斷在法律意義上唯一的目標(biāo)就是最大化消費者福利，消費者福利也是闡釋反壟斷法的唯一目標(biāo)，促進生產(chǎn)效率以及分配效率是實現(xiàn)這一目標(biāo)最為重要的影響因素。對于消費者福利提高的判斷主要基于低價格、高產(chǎn)出和高質(zhì)量（Hovenkamp，2019），基于此由George Stigler 所主張的價格理論成為工業(yè)經(jīng)濟中主流的反壟斷理論，主張壟斷行為的識別應(yīng)圍繞價格展開，主要方式是在限制產(chǎn)出的同時，維持競爭水平之上的價格（付新華，2022）。但由于數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)資源的不同特性導(dǎo)致消費者福利標(biāo)為基礎(chǔ)的價格理論無法有效地對數(shù)字經(jīng)濟中的市場力量進行判斷，并識別相關(guān)壟斷行為。首先，大部分?jǐn)?shù)據(jù)的產(chǎn)生與獲取具有無償性，這與傳統(tǒng)生產(chǎn)資料的獲取存在極大的不同，通過價格難以判斷數(shù)字產(chǎn)品是否形成壟斷地位。以互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟為例，其提供服務(wù)的核心往往并非價格，而是通過單邊或多邊免費服務(wù)的提供進行質(zhì)量競爭（楊東，2020），如搜索引擎、社交平臺等，無償?shù)漠a(chǎn)品使得消費者福利的損害程度難以判斷，讓價格理論及其相關(guān)理論受到了沖擊，如勒納指數(shù)中通過價格超過邊際成本的幅度來測算市場力量的方法在數(shù)字經(jīng)濟中就缺乏適用性，因為數(shù)字化的產(chǎn)品和服務(wù)的邊界成本往往并非是正向且遞增；其次，由于核心生產(chǎn)資料數(shù)據(jù)的時效性，讓價格這一靜態(tài)指標(biāo)難以表現(xiàn)企業(yè)的市場力量；如在以價格為核心界定相關(guān)市場的假定壟斷者測試法中，因為雙邊市場中定價結(jié)構(gòu)的不對稱性，SSNIP法中采用價格上漲來界定相關(guān)市場的理論，在零定價模式下不能發(fā)揮其應(yīng)用的作用（李揚等，2023），無法適用于使用免費服務(wù)的一端，無法反饋消費者的真實需求。

數(shù)字經(jīng)濟中的市場競爭核心相對于工業(yè)經(jīng)濟也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，價格競爭已經(jīng)轉(zhuǎn)向創(chuàng)新競爭、數(shù)據(jù)競爭、流量競爭，企業(yè)更加重視用戶規(guī)模擴大和行業(yè)領(lǐng)域擴展，以“數(shù)據(jù)為王、流量至上”為信條，采用燒錢、壓價、補貼等方式吸引流量獲取用戶數(shù)據(jù)，擴張平臺規(guī)模，構(gòu)建數(shù)據(jù)壁壘，提高行業(yè)進入成本與門檻，最終形成數(shù)據(jù)壟斷地位。在經(jīng)營的目的和方式上，相比于通過單一產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的利潤，其更重視在規(guī)模擴張后通過金融手段獲取收益。由此可以看出，由于數(shù)據(jù)的特性和市場競爭核心的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致傳統(tǒng)以價格為核心判斷市場力量的理論失靈，已經(jīng)無法很好地適用于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，因此數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷規(guī)制需要綜合考慮這些變化，亟需結(jié)合作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)對現(xiàn)有理論進行豐富和更新。

三、數(shù)據(jù)壟斷中市場力量的識別理論及運用

（一）貝恩式市場力量理論

壟斷地位的判斷仍需要以對于市場力量的考察為前提，在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論中，所謂市場力量是指企業(yè)高于競爭水平定價并從中獲利的能力，根據(jù)市場力量的大小來進行壟斷地位的判斷。雖然由于數(shù)字經(jīng)濟的特殊性，消費者福利標(biāo)準(zhǔn)、價格理論無法很好地判斷數(shù)字經(jīng)濟主體的市場力量，但仍應(yīng)當(dāng)重視市場力量與市場結(jié)構(gòu)在認(rèn)定壟斷地位中所發(fā)揮的作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將貝恩式市場力量理論作為判斷市場力量的主要方式。貝恩式市場力量即排他性市場力量，強調(diào)通過提高競爭對手的成本，形成進入壁壘從而排斥競爭形成（白雪潔等，2023）。這種對競爭者的排斥在數(shù)字經(jīng)濟中體現(xiàn)在大型數(shù)字平臺企業(yè)利用數(shù)字技術(shù)對數(shù)據(jù)資源進行捕捉、儲存和使用，在占據(jù)大量數(shù)據(jù)資源后，利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)擴張用戶規(guī)模，鎖定用戶數(shù)據(jù)資源，并通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化、技術(shù)兼容性等手段形成進入壁壘，提高競爭者的進入成本，取得壟斷地位，對市場競爭造成影響。這種影響不僅體現(xiàn)在具有直接競爭相關(guān)市場中，還體現(xiàn)在對于需要通過獲取上游市場數(shù)據(jù)才能得以運營的下游市場，如hiQLab 訴LinkedIn 案中，LinkedIn 就拒絕將數(shù)據(jù)提供給雇員評估服務(wù)的hiQLab 公司，導(dǎo)致hiQLab 公司無法正常運營，美國第九巡回上訴法庭判決LinkedIn 的數(shù)據(jù)封鎖行為構(gòu)成濫用競爭優(yōu)勢。該案表明數(shù)據(jù)卡特爾一旦形成在上下游市場都可以構(gòu)建數(shù)據(jù)壁壘，依托數(shù)據(jù)優(yōu)勢對其他競爭者實施排他性行為，相比傳統(tǒng)理論將通過價格和消費者福利對市場力量進行識別，貝恩式市場力量理論將考察的重點放在進入壁壘上，克服了價格理論圍繞價格的弊端，可以更好地判斷數(shù)據(jù)這一新型生產(chǎn)要素對于市場力量的影響程度，為壟斷地位的判斷和壟斷行為的識別提供支撐。

（二）貝恩式市場力量理論在認(rèn)定市場支配地位中的運用

在傳統(tǒng)理論中，主要通過市場份額結(jié)合價格理論對經(jīng)營者的市場力量和市場支配地位進行判斷，而由于數(shù)據(jù)的特性和數(shù)字經(jīng)濟的不同特點，市場份額的作用明顯弱化，一方面由于掌握大量數(shù)據(jù)的經(jīng)營者涉及不同的領(lǐng)域，數(shù)據(jù)來源較為復(fù)雜，并且多邊市場的數(shù)據(jù)又交叉使用，難以認(rèn)定數(shù)據(jù)所作用的相關(guān)市場，從而導(dǎo)致經(jīng)營者的市場份額難以確認(rèn)，另一方面，即使認(rèn)定了經(jīng)營者的市場份額，如果不能發(fā)揮鎖定效應(yīng)的優(yōu)勢，即原有用戶可以輕易且有意愿轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品，也未必可以獲得相應(yīng)的市場支配地位。因此，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮貝恩式市場力量理論的作用，在認(rèn)定主體具有市場支配地位時，對于市場進入壁壘進行重點考察，通過考量進入相關(guān)市場的難易程度和經(jīng)營者所掌握數(shù)據(jù)的規(guī)模與種類，來判斷經(jīng)營者是否獲得了數(shù)據(jù)排他性市場力量，形成了市場支配地位。

首先，將其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度作為的核心考量因素。由于長尾效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特征的存在，數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)規(guī)模對于市場競爭極為重要，在數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建上先行者具備明顯的先發(fā)優(yōu)勢，其先進行一定的前期投入，構(gòu)建具備一定規(guī)模的數(shù)據(jù)集束，以滿足經(jīng)營活動的需要，后利用網(wǎng)絡(luò)的外部性進一步擴大數(shù)據(jù)規(guī)模，同時隨著空白市場的萎縮，構(gòu)建數(shù)據(jù)集束的成本和難度會進一步提升，導(dǎo)致其他競爭者在進入時就會面臨較高數(shù)據(jù)壁壘，也難以得到先前經(jīng)營者已經(jīng)占有的數(shù)據(jù)。另外，先行者還會利用技術(shù)兼容性，提高用戶轉(zhuǎn)換成本，使得原有用戶很難將數(shù)據(jù)遷移至其他競爭者，進一步擴大鎖定效應(yīng)對于競爭的影響，導(dǎo)致數(shù)據(jù)市場中的馬太效應(yīng)。因此，在市場支配地位的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)更多的關(guān)注進入市場的難易程度，特別關(guān)注《行為規(guī)定》第6條第3款中其他經(jīng)營者雖能夠進入市場，但無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭的情形。應(yīng)當(dāng)注意經(jīng)營者“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”、相關(guān)市場“數(shù)據(jù)獲取的難易程度”。在技術(shù)手段上，重點關(guān)注兼容性對于市場競爭產(chǎn)生的影響，特別是競爭者需要獲取上游市場壟斷者數(shù)據(jù)才能得以運營的情況，考察壟斷者是否存在拒絕兼容相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)、設(shè)置較高數(shù)據(jù)遷移門檻、拒絕許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為。

其次，在認(rèn)定具有市場支配地位時應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者所掌握數(shù)據(jù)的種類。在數(shù)據(jù)壟斷的認(rèn)定中，并非每一種數(shù)據(jù)都具有反壟斷法上的意義（Sivinski et al，2017）。反壟斷機構(gòu)在認(rèn)定時可以先從數(shù)據(jù)涉及內(nèi)容出發(fā)，判斷其是否構(gòu)成商業(yè)秘密，編排方式是否受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。如果對沒有公開、且被數(shù)據(jù)控制者采用一定的手段進行保護的數(shù)據(jù)進行抓取，可以視為對于商業(yè)秘密的侵犯。同樣，對于非公開的、基于算法等技術(shù)手段產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)，由于受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護，也并不是認(rèn)定市場支配地位時應(yīng)當(dāng)考慮的數(shù)據(jù)種類。再考察數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需數(shù)據(jù)。對于必需數(shù)據(jù)的構(gòu)成需要滿足兩個條件：一是該數(shù)據(jù)是經(jīng)營者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動不可或缺的數(shù)據(jù)，構(gòu)成經(jīng)營活動的關(guān)鍵性設(shè)施，如果數(shù)據(jù)控制者一旦無正當(dāng)理由拒絕向經(jīng)營者共享或者拒絕經(jīng)營者爬取該數(shù)據(jù)，可能對數(shù)據(jù)需求者的經(jīng)營活動造成重大負(fù)面影響，甚至瀕臨破產(chǎn)或關(guān)閉。二是該數(shù)據(jù)無法代替或者替代成本極高。在確定爭議數(shù)據(jù)的實際用途后，進行需求代替分析，考察市場上有無與該數(shù)據(jù)存在代替關(guān)系的公開數(shù)據(jù)，如果存在替代關(guān)系的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)獲取數(shù)據(jù)的方式、獲得成本、范圍、用途等因素，并結(jié)合信息尋求者的需求、用途與應(yīng)用場景對替代成本進行判斷（Krzepicki et al，2020）。當(dāng)該數(shù)據(jù)為市場中競爭者經(jīng)營活動所必需，且不與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律沖突時，可以認(rèn)定該數(shù)據(jù)為反壟斷法所保護的、對市場競爭有重大影響的特定數(shù)據(jù)。只有在數(shù)據(jù)控制者所擁有的特定數(shù)據(jù)達到一定規(guī)模，形成其他經(jīng)營者難以進入該市場的數(shù)據(jù)壁壘時，才可以被認(rèn)定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

四、濫用市場支配地位中新型數(shù)據(jù)壟斷行為的識別

壟斷者如需要通過數(shù)據(jù)資源維持市場支配地位行為，可能會實施一定的數(shù)據(jù)壟斷行為，在相關(guān)市場中，對與自己存在于同一市場的競爭者采取橫向數(shù)據(jù)封鎖，放大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)，通過兼容性等技術(shù)手段限制數(shù)據(jù)的流通；在縱向市場中，壟斷者一方面可以在數(shù)據(jù)的幫助下向潛在市場發(fā)起“進攻”，采用自我優(yōu)待等手段將自己的數(shù)據(jù)優(yōu)勢傳導(dǎo)至其他市場（Jan et al，2021）；另一方面，即使不進入其他市場，壟斷者也可能采取一定的防御手段，拒絕向潛在市場的經(jīng)營者提供數(shù)據(jù)，以便其日后在進入該市場時取得優(yōu)勢，因此，應(yīng)當(dāng)更加清晰地識別利用數(shù)據(jù)實施的濫用市場支配地位的行為。

（一）拒絕數(shù)據(jù)開放

所謂拒絕數(shù)據(jù)開放，是指沒有正當(dāng)理由對其他競爭者獲取數(shù)據(jù)進行限制。數(shù)據(jù)的價值更多的來源于二次利用而非其基本用途（杜小奇，2022）。作為非消耗型資源，數(shù)據(jù)的價值會因為持續(xù)性地共享、流通而顯著提升。然而，數(shù)據(jù)的過度集中對于數(shù)字經(jīng)濟中的市場競爭帶來了嚴(yán)重的危害，一方面，數(shù)據(jù)資源的缺乏限制了中小互聯(lián)網(wǎng)科技公司的發(fā)展，損害數(shù)字經(jīng)濟中主體的多元性；另一方面，具備優(yōu)勢地位的經(jīng)營者在通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)集聚大量數(shù)據(jù)資源后，濫用壟斷地位對消費者、競爭者進行數(shù)據(jù)限制，以維持壟斷地位，造成數(shù)據(jù)公共價值的損害，營商環(huán)境的惡化。因此，為盤活數(shù)據(jù)資源，將數(shù)據(jù)封閉、拒絕數(shù)據(jù)開放的行為作為濫用市場支配地位行為符合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的要求，對于何種行為構(gòu)成拒絕數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個條件：

1.經(jīng)營者實施了拒絕數(shù)據(jù)開放的行為。對于拒絕數(shù)據(jù)開放可以分為外部行為與內(nèi)部行為進行討論。首先，在外部數(shù)據(jù)壟斷者對于其他競爭者實施數(shù)據(jù)封閉行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者采用“免費獨占+格式條款”等手段，強制性無償獲得用戶基本信息、在平臺所發(fā)布信息等數(shù)據(jù)，搶奪接觸用戶和獲取交易機會的必需流量渠道，在源頭上壟斷數(shù)據(jù)的收集，并對自己掌控的數(shù)據(jù)進行封鎖，采用拒絕開放應(yīng)用程序編程接口（API）或者惡意不兼容的手段，限制競爭者者對于數(shù)據(jù)的訪問，阻斷數(shù)據(jù)自由流動，遏制、妨礙其他市場競爭者獲得和利用數(shù)據(jù)。例如，在順豐與菜鳥數(shù)據(jù)接口爭端中，菜鳥公司作為阿里系旗下公司，因掌握大量淘寶用戶購物信息數(shù)據(jù)，在物流行業(yè)中具有優(yōu)勢地位，為讓順豐公司繼續(xù)使用阿里云服務(wù)器，菜鳥公司限制向順豐提供消費者物流數(shù)據(jù)，導(dǎo)致順豐公司快遞業(yè)務(wù)受到嚴(yán)重影響，雖然雙方在國家郵政局的主持下達成和解，并沒有對市場造成太多反競爭的效果，但可以看出具備數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位的企業(yè)會利用拒絕數(shù)據(jù)開放的行為，排除、限制市場競爭。其次，在數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)內(nèi)部其利用自己的經(jīng)濟權(quán)力與信息權(quán)力，限制數(shù)據(jù)的使用、交易、共享。以互聯(lián)網(wǎng)平臺型企業(yè)為例，超級平臺利用作為數(shù)據(jù)資源分配樞紐的地位，構(gòu)建并成為數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)內(nèi)經(jīng)營者、用戶接觸、交流、達成交易的必需場所和通道。在該平臺系統(tǒng)中，超級平臺的身份往往具備雙重性，既是系統(tǒng)內(nèi)經(jīng)濟個體又構(gòu)成系統(tǒng)市場環(huán)境，與系統(tǒng)內(nèi)的其他經(jīng)濟主體處于不平等的地位，不再是普通的上下游市場關(guān)系。因此，數(shù)字平臺企業(yè)可能借助數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位在自身數(shù)字經(jīng)濟系統(tǒng)內(nèi)部調(diào)控和分配流量與數(shù)據(jù)，拒絕向平臺內(nèi)經(jīng)營者共享、流通數(shù)據(jù)，其中具體行為可以包括禁止鏈接分享、惡意不兼容、不開放數(shù)據(jù)接口、不合理限制流量等，或者將內(nèi)部競爭者所必需的數(shù)據(jù)實施歧視性開放，在相同條件下，對內(nèi)部不同成員能夠使用數(shù)據(jù)的范圍設(shè)置不同的門檻。這些行為都將會嚴(yán)重影響系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)價值，對于平臺內(nèi)競爭市場造成不利影響。但也需要注意的是對于內(nèi)部和外部兩方面拒絕數(shù)據(jù)開放行為的識別，應(yīng)當(dāng)遵循合理原則，結(jié)合具體個案考察該行為是否存在排除、限制競爭的目的或效果。

2.經(jīng)營者不存在拒絕數(shù)據(jù)開放行為的正當(dāng)理由。對于數(shù)據(jù)開放行為應(yīng)當(dāng)秉持著以開放為原則，不開放為例外的理念，為經(jīng)營者劃定合理的開放范圍，使數(shù)據(jù)做到有序開放。筆者建議將以下情形設(shè)定為拒絕數(shù)據(jù)開放行為的正當(dāng)理由：（1）開放數(shù)據(jù)危害用戶安全和交易安全。數(shù)據(jù)控制者掌握著大量的用戶信息，如果無法實現(xiàn)有序合理的數(shù)據(jù)開放，必然危害數(shù)據(jù)所涉及用戶安全，如用戶隱私發(fā)生泄露、數(shù)字財產(chǎn)賬戶受到攻擊等問題。在此種情況下，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)舉證開放數(shù)據(jù)接口或者對于某一主體開放數(shù)據(jù)接口有危害用戶安全、交易安全的重大風(fēng)險。如蘋果公司就通過數(shù)據(jù)隱私安全抗辯限制消費者對于支付方式的選擇，拒絕向其他公司開放支付領(lǐng)域的API 接口（袁波，2023），雖然此種做法限制了支付數(shù)據(jù)的流通，但是當(dāng)時技術(shù)條件下保障用戶支付安全與個人隱私所必需，因此可以成為拒絕開放的正當(dāng)理由，同時，應(yīng)當(dāng)注意的是要具體案例具體分析，采用比例原則，在保障用戶數(shù)據(jù)安全與維持市場競爭性之間進行價值選擇；（2）數(shù)據(jù)開放對經(jīng)營者的利益有不正當(dāng)減損的風(fēng)險。其所減損的利益是指在數(shù)據(jù)開放過程中，相對方存在惡意行為對數(shù)據(jù)控制者的利益造成現(xiàn)實損害或者存在損害的風(fēng)險，需要注意的是這些利益并非是經(jīng)營者通過拒絕數(shù)據(jù)開放行為而獲取的利益，也不是由于開放數(shù)據(jù)導(dǎo)致其他競爭者能力提升而對經(jīng)營者預(yù)期利益產(chǎn)生的不利影響。如果存在以上風(fēng)險或者危害，經(jīng)營者可以采取適當(dāng)措施停止對特定相對人的數(shù)據(jù)開放，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)據(jù)開放行為存在對其利益造成不正當(dāng)減損的證明責(zé)任。另外，數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的開放并非是無償?shù)?，可以根?jù)數(shù)據(jù)開放的范圍、方式設(shè)立統(tǒng)一且合理的價格，使用者在抓取數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的對價，如不支付，數(shù)據(jù)控制者也可以拒絕其使用數(shù)據(jù)；（3）交易相對方的開放請求超出必要范圍。對于必需數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者應(yīng)當(dāng)主動開放以促進數(shù)據(jù)流通。但對于衍生數(shù)據(jù)因涉及知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密且如果將該部分?jǐn)?shù)據(jù)全部進行開放可能會打壓企業(yè)的創(chuàng)新積極性，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進行討論。對于衍生數(shù)據(jù)的開放范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生數(shù)據(jù)的成本投入、數(shù)據(jù)的新穎性、該數(shù)據(jù)對市場競爭的影響等因素進行劃定，對于超出該范圍企業(yè)的數(shù)據(jù)，經(jīng)營者可以實施拒絕數(shù)據(jù)開放行為。

（二）數(shù)據(jù)自我優(yōu)待

自我優(yōu)待行為是指平臺經(jīng)營者相對于在平臺上的其他經(jīng)營者而言，通過制定平臺規(guī)則或者利用自己獨特的資源，更加優(yōu)待自身業(yè)務(wù)的行為（孟雁北和趙澤宇，2022）。在一般的市場競爭中，自我優(yōu)待行為并不少見，也通常被認(rèn)為是經(jīng)營者開展競爭的正當(dāng)行為（劉曉春，2023）。但在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域中，具備市場支配地位的主體往往演化成內(nèi)部高度整合的多邊數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，使得經(jīng)營者的自我優(yōu)待行為呈現(xiàn)出不同于普通自我優(yōu)待行為的鮮明特點，在該系統(tǒng)中其一方面利用自己管理者的身份進行資源分配，監(jiān)管用戶、其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)信息；另一方面，自己又以經(jīng)營者的身份在該系統(tǒng)內(nèi)與其他經(jīng)營者進行市場競爭，此時享有市場支配地位的經(jīng)營者就可能將自己在上游市場中的支配地位進行跨行業(yè)傳導(dǎo)，利用在流量分配、數(shù)據(jù)獲取等方面的優(yōu)勢地位排除、限制競爭。

數(shù)字經(jīng)濟下的自我優(yōu)待存在多種行為類型，本文著重討論以數(shù)據(jù)為核心的自我優(yōu)待行為。數(shù)據(jù)自我優(yōu)待行為主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)收集、利用、共享三個方面。第一，在數(shù)據(jù)收集方面，通過自我多度收集和限制他人收集數(shù)據(jù)兩種手段，達成數(shù)據(jù)收集方面的自我優(yōu)待。具有市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者以用戶隱私、數(shù)據(jù)安全的保護為借口，采取不同的數(shù)據(jù)收集政策，對競爭者的用戶數(shù)據(jù)收集進行限制，而自身則利用壟斷地位以低于競爭水平的隱私保護，向用戶收集高于競爭水平個人數(shù)據(jù)，對于用戶和系統(tǒng)內(nèi)其他經(jīng)營者進行信息剝削，只有向數(shù)據(jù)控制者提供了相關(guān)數(shù)據(jù)后才能正常使用系統(tǒng)內(nèi)服務(wù)。第二，在數(shù)據(jù)利用方面，平臺經(jīng)營者以管理人的身份獲取系統(tǒng)內(nèi)其他經(jīng)營者的非公開經(jīng)營數(shù)據(jù)，并對這些數(shù)據(jù)進行商業(yè)分析，在自營業(yè)務(wù)中仿照、應(yīng)對競爭者的經(jīng)營模式、商業(yè)策略。例如，有學(xué)者認(rèn)為亞馬遜公司已經(jīng)將自己的平臺當(dāng)做一個“發(fā)現(xiàn)新產(chǎn)品、檢測新產(chǎn)品銷量、以及對于價格施加控制的大型實驗室”（Khan，2017）。具體而言，亞馬遜公司在做出商業(yè)決策時，會利用相關(guān)商戶的銷售數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)分析取得營銷策略與價格上的競爭優(yōu)勢，甚至對于他人經(jīng)營策略、產(chǎn)品進行抄襲，并通過上游市場在流量分配上的支配地位對于自己產(chǎn)品優(yōu)先展示，從而實現(xiàn)對于競爭者的打壓和利益的攫取。在這一過程中，平臺經(jīng)營者不僅不會將利用這些非公開數(shù)據(jù)用于競爭策略分析的事宜知相關(guān)商戶，還可能長期、批量實施該行為，以女裝市場為例，亞馬遜的自營品牌就不斷引入其他賣家的相似爆款產(chǎn)品，并以更低的價格進行銷售，且把產(chǎn)品放在更為引人注目的位置展示，同樣的事情還發(fā)生在美職聯(lián)的吉祥物玩偶、鋁制電腦桌等日用品市場，此種濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢的自我優(yōu)待行為也破壞了誠實信用原則和公平原則，歐盟《數(shù)據(jù)市場法》第六條就將守門人在商業(yè)競爭中使用商業(yè)用戶及其客戶所生成或提供的非公開數(shù)據(jù)視為違法行為。第三，在數(shù)據(jù)共享方面，平臺經(jīng)營者一般會針對非自營產(chǎn)業(yè)采取上文所述的拒絕數(shù)據(jù)開放行為，而對于自營產(chǎn)業(yè)則保持高度開放。

對于數(shù)據(jù)自我優(yōu)待行為，也存在一定的豁免理由：（1）經(jīng)營者基于自身優(yōu)勢而實施的競爭，相關(guān)自我優(yōu)待行為不應(yīng)受反壟斷法的約束。平臺經(jīng)營者沒有憑借商業(yè)生態(tài)化系統(tǒng)的優(yōu)勢，而在質(zhì)量、價格、售后服務(wù)等方面提供更好產(chǎn)品或者服務(wù)時，對于這些更好的產(chǎn)品和服務(wù)進行優(yōu)待是符合競爭要求的；（2）實施數(shù)據(jù)自我優(yōu)待是符合正當(dāng)?shù)男袠I(yè)慣例和交易習(xí)慣。比如為保護特定資源所必需、為吸引新用戶開展的合理優(yōu)惠活動、為了維護商業(yè)系統(tǒng)內(nèi)正常交易秩序與交易安全所必需等。對于以上數(shù)據(jù)自我優(yōu)待行為，也需要結(jié)合合理原則，判斷經(jīng)營者是否存在對競爭過程的有害操縱，是否排除、限制系統(tǒng)內(nèi)部的市場競爭，并區(qū)分與差別待遇、拒絕交易等其他壟斷行為的區(qū)別（曹匯，2022）。

五、數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制：可攜帶權(quán)的再構(gòu)造

現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法中更加偏向事后監(jiān)管，一般在違法行為發(fā)生后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才采取責(zé)令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等手段進行制裁，但這一方式具有一定的滯后性，在數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制中，數(shù)據(jù)價值會因時效性在壟斷行為的發(fā)生、識別到制裁的過程中出現(xiàn)極大的波動，即使進行事后規(guī)制也無法阻止數(shù)據(jù)價值的流失。另外，事后監(jiān)管可能忽視數(shù)字經(jīng)濟中市場力量的變化，在經(jīng)營者已經(jīng)獲得足以扭曲競爭的主導(dǎo)地位后，才對其采取反壟斷措施，無法預(yù)防壟斷的發(fā)生。因此，除進行事后監(jiān)管，引入以事前監(jiān)管機制，搭建以可攜帶權(quán)為核心的數(shù)據(jù)流通機制，可以從根本上破解數(shù)據(jù)資源過渡集中導(dǎo)致的壟斷問題，促進數(shù)據(jù)乃至數(shù)字經(jīng)濟市場的良性競爭。

數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)是指數(shù)據(jù)主體有權(quán)無障礙地以結(jié)構(gòu)化、普遍使用和機械可讀的形式從數(shù)據(jù)控制者那里收集其相關(guān)個人數(shù)據(jù)，并把這些數(shù)據(jù)傳輸至其他數(shù)據(jù)控制者。該權(quán)利由2016 年歐盟出臺《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）第20 條率先加以規(guī)定，并作為一項個人信息保護的重要權(quán)利，我國2021 年出臺的《個人信息保護法》第45條第三款中也對可攜帶權(quán)作出了規(guī)定。由于賦予個人攜帶數(shù)據(jù)的權(quán)利，可攜帶權(quán)強化了個人對于數(shù)據(jù)的控制，降低個人數(shù)據(jù)在不同服務(wù)商之間流通的門檻，打破數(shù)據(jù)卡特爾對于數(shù)據(jù)的排他性控制，從而促進數(shù)據(jù)開放，是破除數(shù)據(jù)壟斷的合理路徑。但《個人信息保護法》中的可攜帶權(quán)只是進行了原則性的規(guī)定，較為籠統(tǒng)概括，如將其作為數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制手段仍需進行一定程度的構(gòu)造。

首先，在權(quán)利主體應(yīng)從自然人擴張至非自然人?！秱€人信息保護法》中將可攜帶權(quán)的主體范圍僅局限于自然人中，并沒有對非自然人數(shù)據(jù)的可攜帶問題做出規(guī)定，而市場競爭的主體一般為企業(yè)等非自然人，賦予企業(yè)等非自然人數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，有利于中小企業(yè)控制自己的數(shù)據(jù)，一定程度上防止壟斷者通過數(shù)據(jù)對經(jīng)營者進行支配，保障數(shù)據(jù)可以更廣泛地自由流動，增加企業(yè)的自主權(quán)，如歐盟《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》為便利企業(yè)切換云服務(wù)提供商，將企業(yè)用戶作為可攜帶權(quán)的權(quán)利主體之一。

其次，應(yīng)在權(quán)利客體方面做出明確的規(guī)定?！秱€人信息保護法》并沒有對何種數(shù)據(jù)可攜帶作出規(guī)定，從比較法的角度出發(fā)，GDPR 將可攜帶權(quán)的范圍限制在數(shù)據(jù)主體經(jīng)同意或根據(jù)電子處理的合同提供的數(shù)據(jù)，澳大利亞的消費者數(shù)據(jù)權(quán)利中將可攜帶的數(shù)據(jù)限制在在線發(fā)布的數(shù)據(jù)、在線交易創(chuàng)建的數(shù)據(jù)、購買數(shù)據(jù)（何金海，2022）。由此可見，作為可攜帶權(quán)客體的數(shù)據(jù)價值密度相對較低，一般是用戶主動提供的自愿數(shù)據(jù)和在使用經(jīng)營者服務(wù)時留下的有關(guān)其行為痕跡的觀察數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)不含或者僅含少量智力投入，而含有大量智力投入的衍生數(shù)據(jù)一般不可攜帶或按雙方約定攜帶，這一做法不僅有助于促進數(shù)據(jù)的流通，而且防止競爭對手“搭便車”的行為，保護了數(shù)據(jù)控制者的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密，鼓勵其在數(shù)據(jù)儲存、分析領(lǐng)域進行創(chuàng)新。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的隱私專家圓桌會議和歐盟第29條工作組發(fā)布的指南中都肯定了這一點（汪慶華，2021）。因此，可攜帶權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)集中在以下三類數(shù)據(jù)：（1）在用戶主動提供的數(shù)據(jù)；（2）在使用產(chǎn)品或服務(wù)時有關(guān)信息主體行為痕跡的數(shù)據(jù)；（3）基于信息主體和數(shù)據(jù)處理者協(xié)商而可攜帶的數(shù)據(jù)。

最后，對于可攜帶權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)做出一定的限制。一是數(shù)據(jù)主體行使可攜帶權(quán)時應(yīng)當(dāng)支付一定的對價。攜帶相關(guān)數(shù)據(jù)就要建設(shè)和維護數(shù)據(jù)的存儲、交互設(shè)施，經(jīng)過研究估算，為保障GDPR中相關(guān)的個人信息權(quán)，歐盟中小企業(yè)將會每年增加3000-7000 歐元的成本，提升了IT 中小企業(yè)16%-40%的預(yù)算（袁昊，2020）。為彌補保障可攜帶權(quán)所帶來額外支出，企業(yè)可以根據(jù)數(shù)據(jù)數(shù)量、存貯難度和攜帶方式等可攜帶權(quán)的行使設(shè)定合理的價格。二是一定程度豁免中小企業(yè)的數(shù)據(jù)可攜帶性義務(wù)。數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的實施除了在技術(shù)和成本上給中小企業(yè)帶來較重的負(fù)擔(dān)，還可能導(dǎo)致中小企業(yè)的數(shù)據(jù)被具備市場支配地位的經(jīng)營者獲取，反而加劇了在數(shù)據(jù)競爭中不利的地位。因此，為了促進中小企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，對于中小企業(yè)的判斷，一方面可以參照《中小企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中從業(yè)人員數(shù)量2000人以下和營業(yè)收入1億元以下的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)公司的經(jīng)營特點，將用戶活躍用戶人數(shù)作為考量因素。