李林啟,王雅斌

(河南師范大學 法學院,河南 新鄉(xiāng) 453007)

數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展,如“云計算”“互聯(lián)網(wǎng)+”和人工智能等產(chǎn)業(yè),已然成為推動經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。現(xiàn)行的民法典、數(shù)據(jù)安全法等法律法規(guī)已對數(shù)據(jù)的所有權、使用權和保護等問題進行了規(guī)定,《“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》等文件也提出了政策性指引,以促進數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)產(chǎn)權的交易和發(fā)展。然而,信息技術的應用也引發(fā)了諸多問題,如產(chǎn)權侵權糾紛、個人信息泄露和國家數(shù)據(jù)安全損害等。因此,構建數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度是維護數(shù)據(jù)安全的必然要求,即通過建立數(shù)據(jù)監(jiān)管體系,全方位保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權,明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權責任和損害賠償責任,以保障數(shù)字經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展。

一、我國數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的規(guī)則梳理與缺陷分析

“數(shù)據(jù)爬蟲”“數(shù)據(jù)抓取”催生出的數(shù)據(jù)產(chǎn)權作為數(shù)字化時代下的新型財產(chǎn)權利,是數(shù)據(jù)主體基于自身數(shù)據(jù)行為而享有的財產(chǎn)性利益。數(shù)據(jù)具有使用價值和交換價值,作為權利的表現(xiàn)形式,數(shù)據(jù)產(chǎn)權究竟是作為物權還是與商標權類似的知識產(chǎn)權抑或其他,法律并沒有做出具體明確的規(guī)定。盡管現(xiàn)行法律法規(guī)并未忽視數(shù)據(jù)的應用與保護,然而法律的滯后性還是使數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護存在一定缺陷。

1.我國現(xiàn)行數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的規(guī)則梳理

對數(shù)據(jù)產(chǎn)權作出有關規(guī)定的主要有《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《網(wǎng)絡安全法》《反不正當競爭法》等?！睹穹ǖ洹返?27條是關于數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)權的法律保護規(guī)定,該條款正式確認了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權客體地位,在人格權編“隱私權與個人信息保護”一章也對個人信息范圍、處理規(guī)則等進行了詳細規(guī)定。

《數(shù)據(jù)安全法》第19條指出,國家要建立和完善數(shù)據(jù)交易的管理體系,對數(shù)據(jù)的交易進行規(guī)范,并促進數(shù)據(jù)交易市場的形成。在數(shù)字經(jīng)濟時代,該條款肯定了數(shù)據(jù)交易的重要地位,第32條和第42條對數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)使用進行了方法和主體上的限定?！稊?shù)據(jù)安全法》的頒布,有助于填補數(shù)據(jù)信息安全管理方面的空白,也為今后的發(fā)展留下了空間?！秱€人信息保護法》更是采用單行法的形式對個人信息等數(shù)據(jù)的收集、處理、使用保護進行規(guī)定,并規(guī)定了相應的侵權責任。同樣,《網(wǎng)絡安全法》也對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的侵入、收集處理及信息維護做出詳盡規(guī)定,《反不正當競爭法》第2條對經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營中應當遵循的原則的規(guī)定,在一定意義上也有助于對數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護。

2.我國現(xiàn)行數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的缺陷分析

數(shù)據(jù)的使用、保護等在個人信息、網(wǎng)絡安全等領域已有涉及,但仍存在專門立法匱乏、保護片面、數(shù)據(jù)產(chǎn)權權利歸屬不明確等諸多不足,故至今仍無法形成完備的數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度。

第一,數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護相關立法匱乏。現(xiàn)行的相關法律對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護的規(guī)定較為零散,或僅就某些特定方面加以表述,例如個人信息和網(wǎng)絡安全,而并沒有專門的法律制度來保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權,更不必說建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度了。

第二,對數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護不完善。法律并未明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護方式,爭議的存在也使數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護方向模糊,目前關于此問題存在兩種觀點:一種是主張用現(xiàn)行的物權、人格權及知識產(chǎn)權法律制度對數(shù)據(jù)權利進行劃分保護;另一種則主張否定企業(yè)的數(shù)據(jù)所有權或財產(chǎn)權,而以數(shù)據(jù)使用權代替之[1]。

第三,數(shù)據(jù)產(chǎn)權歸屬及主體保護缺乏明確的法律規(guī)定。數(shù)據(jù)產(chǎn)權作為一種權利,必然涉及多方主體,同時數(shù)據(jù)具有非類型化的特征,數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)使用會涉及數(shù)據(jù)產(chǎn)生者(用戶)、數(shù)據(jù)使用處理者、數(shù)據(jù)管理者等主體。但是,現(xiàn)行法律并未明確相關主體及權利歸屬,不同主體的數(shù)據(jù)權益在遭到侵犯后,并沒有清晰的侵權保護路徑指引。從數(shù)據(jù)新權利的角度來看,數(shù)據(jù)的權利主體和對象難以判斷,無法解決數(shù)據(jù)治理的實際問題,故而,以傳統(tǒng)的利益論、意志論等傳統(tǒng)的權益理論對新數(shù)據(jù)問題的進行解釋是不可行的[2]。

二、數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度構建的必要性

數(shù)據(jù)產(chǎn)權在科技進步和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展下應運而生。數(shù)據(jù)收集并非最終目的,因為數(shù)據(jù)本身并無價值,其價值和功能的發(fā)揮完全建立在數(shù)據(jù)分析技術的基礎之上[3]。數(shù)據(jù)應用涉及多方主體,各參與方有著不同的社會性質(zhì)、價值需求和數(shù)據(jù)使用目的。因此,可能會出現(xiàn)標準不一致、提取數(shù)據(jù)范圍不同等問題,這些問題可能會對個人隱私、商業(yè)秘密甚至政府管理部門的數(shù)據(jù)監(jiān)管造成威脅,進而導致數(shù)據(jù)權益的侵害。在數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護過程中,不同對象適用的侵權責任歸責原則存在爭議,國家利益、社會公共利益遭到侵害時無法進行有效救濟,侵權賠償標準適用困難,因此構建完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度具有現(xiàn)實的必要性和迫切性。

1.數(shù)據(jù)產(chǎn)權監(jiān)管的缺失需要數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建

現(xiàn)行行政機構中已經(jīng)建立或分設了大數(shù)據(jù)管理部門,然而大多只限于數(shù)據(jù)收集階段的前期監(jiān)管,數(shù)據(jù)經(jīng)過企業(yè)等的處理后,政府便無法對其進行深入監(jiān)管,同時企業(yè)等數(shù)據(jù)使用者對于數(shù)據(jù)的隱蔽性處理和用戶對于數(shù)據(jù)權利的漠視,也導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權的監(jiān)管無法得到充分實現(xiàn)。

(1)政府監(jiān)管的片面性導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權監(jiān)管的缺失 數(shù)據(jù)的所有權、使用權、管理權涉及數(shù)據(jù)產(chǎn)生者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)應用者及數(shù)據(jù)監(jiān)管者存在多個主體,其中數(shù)據(jù)處理是實現(xiàn)數(shù)據(jù)合理利用的關鍵。收集到的數(shù)據(jù)分散在各個數(shù)據(jù)處理者手中,存儲在不同的數(shù)據(jù)庫里,政府無法直接干預企業(yè)或機構內(nèi)部事務,其監(jiān)管只能主要集中在數(shù)據(jù)的初期收集階段;另外,由于強調(diào)數(shù)據(jù)隱私的保護和防止可識別性信息的泄露,以致無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)產(chǎn)權流通的全程監(jiān)管,不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護。

(2)企業(yè)的“趨利性”交易導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權監(jiān)管的缺失 企業(yè)在進行數(shù)據(jù)處理后,形成具有企業(yè)特色和價值觀的數(shù)據(jù)并享有該特定數(shù)據(jù)的所有權。逐利性使得企業(yè)在進行數(shù)據(jù)處理時,可能會存在違反規(guī)范侵犯其他數(shù)據(jù)主體,違約或違法進行數(shù)據(jù)交易等行為,這種數(shù)據(jù)交易具有合理使用的外衣,隱蔽性更強,數(shù)據(jù)產(chǎn)生者的信息在其不知情的情況下被流轉(zhuǎn)使用,而由于這些市場交易行為表面上看合乎規(guī)范,以至政府無法發(fā)揮充分的監(jiān)管職能。

(3)社會主體對數(shù)據(jù)權及數(shù)據(jù)使用的“漠視化”導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權監(jiān)管的缺失 人們在進行社會交往或功能獲取時會以提供個人信息作為條件,而在進行網(wǎng)站或軟件注冊登錄需要隱私協(xié)議處理時,往往只是流于形式,在未認真閱讀條款、不知曉具體的規(guī)范內(nèi)容的情況下便點擊“同意”。此外,某些軟件在使用時還需使用者同意系統(tǒng)對手機內(nèi)的聯(lián)系電話、照片等個人儲存信息進行讀取訪問,企業(yè)及數(shù)據(jù)機構等從后臺由此可以收集到大量的數(shù)據(jù),而人們往往不會再關注其后的個人注冊信息處于怎樣的狀態(tài)、在被進行著什么程度的處理,這就導致了數(shù)據(jù)隨時可能會被濫用。

2.數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權責任歸責原則爭議需要數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建

無論是單個數(shù)據(jù)的集合信息還是數(shù)據(jù)經(jīng)過處理形成后的信息,對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的侵權就是對各主體信息權益的侵犯。對于信息權益侵權責任采取怎樣的歸責原則主要有以下三種爭議觀點。

第一,過錯責任說。過錯責任說以楊立新教授為代表,他認為有關個人隱私或可識別信息、商業(yè)秘密性質(zhì)的處理數(shù)據(jù)和涉及國家利益、社會公共利益的被管理數(shù)據(jù)的泄露或損害等,這些侵權行為的性質(zhì)為侵犯隱私權、侵犯商業(yè)秘密,與侵犯名譽權、知識產(chǎn)權等一樣,屬于一般的侵權行為[4],適用過錯推定原則和無過錯原則的前提是法律有規(guī)定。例如,《個人信息保護法》明確規(guī)定,個人信息處理者侵害個人信息權益所適用的是過錯推定原則。對于隱私權等一般的侵權行為,法律并沒有明確適用的具體原則,應當根據(jù)一般性的侵權歸責原則即《民法典》第1165條第一款適用過錯責任原則。

第二,無過錯責任說。無過錯責任說以程嘯教授為代表,他認為受害人在數(shù)據(jù)信息受到信息處理者、控制者的侵害時,不論處理者、控制者有無過錯,受害人均無須提供證據(jù)證明,而應由處理者或控制者承擔侵權責任[5]。適用無過錯責任原則的原因在于,基于誠實信用原則,數(shù)據(jù)處理者、控制者對其掌握的信息在享有處理權和管理權情形下,負有保證數(shù)據(jù)信息不受侵害的義務,因此,當數(shù)據(jù)權益受到損害時,無論有無過錯,數(shù)據(jù)處理、控制者均應承擔侵權責任。

第三,混合說?；旌险f認為應當依據(jù)不同的處理主體和處理類型,確定侵權歸責原則,這種觀點以齊愛民、張建文和葉名怡等學者為代表。首先,主體上分為國家機關和非國家機關,齊愛民和郭峰認為國家機關在處理數(shù)據(jù)信息時往往以履行管理職責和助益公共利益為目的,數(shù)據(jù)侵權行為基于國家機關的權威性和社會主體對國家機關的信任,應適用無過錯責任原則[6]。非國家機關是在平等的基礎上,以合同或協(xié)議約定為依據(jù),僅處理者知悉數(shù)據(jù)的處理過程和結果,如果發(fā)生侵犯信息權益的情形,他們比受害方更加清楚數(shù)據(jù)的真實狀態(tài),因此,為減輕受害方的舉證負擔,需要由侵權方舉證證明未實施侵權行為,即適用過錯推定責任[7]。其次,張建文和陳吉棟認為,自動化處理的技術性強,應用時難以預料處理過程中可能發(fā)生的情形,一旦出現(xiàn)侵犯數(shù)據(jù)權益的情況,就需要處理者證明在處理過程中盡到了應有的注意和審慎義務,進而適用過錯推定原則[8],即數(shù)據(jù)控制者要對損害不歸責于自身承擔證明責任。非自動化處理由于不受技術化的影響,不存在舉證障礙,可以一般侵權行為適用過錯責任[9]。葉名怡從三元歸責體系這一角度將上述兩種情形相結合以確定歸責原則,他認為國家機關通過自動化處理和管理方式侵害了數(shù)據(jù)主體的權益,應適用無過錯責任原則,非國家機關在自動化處理過程中侵害了數(shù)據(jù)主體的權益,適用過錯推定責任[10]。原因在于,相較于作為數(shù)據(jù)的控制者和監(jiān)管者的國家機關,其他數(shù)據(jù)主體在權力抗衡上存在天然劣勢,對于他們而言,自動化處理帶來的風險更高,因而要求國家機關給予更重的責任義務,以致衡平。

學者們基于不同主體、類型和內(nèi)容對歸責原則認定持有不同觀點,其分析各有側重點和理由,相互之間并無對錯之分。爭議是問題存在的縮影,故而數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建有必要對歸責原則認定進行明確。

3.數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益保護的不足需要數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建

數(shù)據(jù)產(chǎn)權的權屬不明確,以致數(shù)據(jù)產(chǎn)權的侵權時常發(fā)生,甚至侵害公共利益。公共利益的保護上升到法律制度層面便是檢察公益訴訟,即以國家的名義對損害社會公共利益的行為追責,而我國現(xiàn)行的法律制度中并沒有對數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益的保護條款。

(1)數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益的保護力度不足 只有形成完備的數(shù)據(jù)體系和數(shù)據(jù)報告,數(shù)據(jù)主體在使用該數(shù)據(jù)時才能清晰明確,也只有此,數(shù)據(jù)擁有者才能藉此獲得可觀的經(jīng)濟利益。然而,大量的數(shù)據(jù)收集或處理侵犯的不是單個用戶的數(shù)據(jù)權益,而是成千上萬的數(shù)據(jù)主體,此時個人權益已上升至社會公共利益。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,社會公共的數(shù)據(jù)權益遭到侵害,可通過集體訴訟的形式進行,然而此種訴訟維權制度將會耗費大量的人力物力,也無益于以人民為中心發(fā)展思想下社會的和諧穩(wěn)定,權益保護路徑的狹窄直接導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益難以得到保障。

(2)數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益的保護范圍狹窄 自2017年檢察公益訴訟制度全面實施以來,檢察機關辦理的公益訴訟案件逐年上升,檢察公益訴訟案件主要集中在環(huán)境污染、食品藥品安全、英烈權益、未成年人權益以及軍人地位和權益方面。盡管現(xiàn)今公益訴訟范圍已逐漸擴大至反壟斷、電信網(wǎng)絡詐騙、婦女權益保障及農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全等方面,然而公益訴訟保護的側重點仍集中在環(huán)境污染和英烈、軍人權益上。從現(xiàn)有和即將生效的法律規(guī)定看,對于各個主體的數(shù)據(jù)權益公益保護仍未被包含在檢察公益訴訟范圍內(nèi),因此在數(shù)據(jù)流通使用范圍日益擴大的情況下,公共數(shù)據(jù)利益被侵犯將難以被避免。

4.數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權賠償制度的缺失需要數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建

電子技術使數(shù)據(jù)收集獲取更加隱蔽和便捷,某些主體為了獲得高額的經(jīng)濟利益會惡意地對數(shù)據(jù)進行處理,侵犯合法主體的數(shù)據(jù)產(chǎn)權,而我國在侵權損害賠償方面缺乏相關的法律法規(guī),無法確定此類侵權行為的損害賠償數(shù)額和標準,導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權行為無法得到有效規(guī)制。

(1)懲罰性賠償制度適用范圍的限定性阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護 懲罰性賠償為人所知悉,主要體現(xiàn)在消費者權益保護上的“假一賠三”。隨著國家對知識產(chǎn)權的重視,懲罰性賠償被運用在著作權、商標權、專利權等侵權賠償領域。對此,從數(shù)據(jù)產(chǎn)權涉及的主體來看,對個人隱私及社會公共利益的侵害程度及嚴重后果遠遠大于對某個消費者或消費群體利益的侵害,加之數(shù)據(jù)運營的專業(yè)性和閉環(huán)性,普通民眾無法知悉侵害程度及后果,此更加劇了侵權行為的發(fā)生。數(shù)據(jù)產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)與知識產(chǎn)權存在天然的相似性,對數(shù)據(jù)產(chǎn)權的侵權行為并沒有被懲罰性賠償制度所涵攝,因此無法實現(xiàn)對侵權行為的有效遏制,影響了社會經(jīng)濟秩序的正常運行。

(2)數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權賠償數(shù)額無法發(fā)揮應有的遏制力 《民法典》第1184條明確規(guī)定,侵害他人財產(chǎn)的,財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。但這一條款并不完全適用于對數(shù)據(jù)產(chǎn)權之類的無形資產(chǎn)的賠償,數(shù)據(jù)產(chǎn)權的價值無法根據(jù)當時的市場價格來計算,而其他法律對于侵權賠償數(shù)額的計算并沒有做出具體明確的規(guī)定。此外,缺少最低賠償標準會導致法官在認定侵權損害賠償數(shù)額時濫用自由裁量權,無法實現(xiàn)侵權與賠償?shù)南噙m應,導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度難以有效地發(fā)揮其應有的震懾作用。

三、構建完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度路徑

完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的建立首先需要針對性的法律意見或措施的出臺,以制度規(guī)范的形式確立數(shù)據(jù)產(chǎn)權的權利歸屬、權利范圍及使用等,使數(shù)據(jù)產(chǎn)權的流通有法可依。關于數(shù)據(jù)使用規(guī)范和保護問題,如要強化法律保障功能,僅靠某一單獨領域的法律是不夠的,必須有更多的法律規(guī)則,形成保障體系,才能將數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護落到實處,真正推動法治國家的建設。當然,制度體系構建還需要其他多方面的協(xié)同推進,以保證數(shù)據(jù)的良性發(fā)展及合理使用,使數(shù)據(jù)產(chǎn)權發(fā)揮更大的經(jīng)濟價值[11]。

1.建立多方參與、協(xié)同共治的新型監(jiān)管體系

數(shù)據(jù)產(chǎn)權主體與知識產(chǎn)權主體不同,數(shù)據(jù)在多主體間的流通必然會帶來數(shù)據(jù)風險[12]。風險控制與數(shù)據(jù)監(jiān)管相輔相成,多元化數(shù)據(jù)主體就需要建立多方參與、協(xié)同共治的新型監(jiān)管體系。由于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的權利歸屬不同,因此數(shù)據(jù)的內(nèi)容可分為個人數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù),只有建立多方參與、協(xié)同共治的新型監(jiān)管體系才可以從不同主體的角度出發(fā)分析監(jiān)管體系建設的路徑。

(1)政府應當守好數(shù)據(jù)監(jiān)管防線 政府不僅是數(shù)據(jù)流通過程中的監(jiān)管者,也是公共數(shù)據(jù)的控制者,而目前的數(shù)據(jù)監(jiān)管尚未明確監(jiān)管指引,因此加快出臺數(shù)據(jù)產(chǎn)權流通和保護的相關法律法規(guī),建立專門的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門,使監(jiān)管有法可依、有跡可循確有必要。此時的監(jiān)管不應局限于數(shù)據(jù)收集階段,還應包括數(shù)據(jù)處理階段。同時,政府離不開社會主體的監(jiān)督,政府作為與國家、公共利益密切相關的數(shù)據(jù)控制者,在加強自身監(jiān)管的同時,還應主動接受并積極引導企業(yè)、個人參與監(jiān)督[13]。

(2)數(shù)據(jù)處理者應固牢監(jiān)管監(jiān)督意識 從數(shù)據(jù)處理的個人、企業(yè)機構等角度來說,他們需要將可識別信息視為衡量數(shù)據(jù)處理合規(guī)性的標準。為確保有市場價值的商業(yè)數(shù)據(jù)能夠有效用于交易,并且不侵犯數(shù)據(jù)提供者的隱私、機密和其他數(shù)據(jù)權利,還需要行業(yè)內(nèi)部自我規(guī)范其數(shù)據(jù)的處理和使用行為[14],并自覺接受個人信息提供者、政府等主體的監(jiān)管;此外,對于其所產(chǎn)生的具有公共性質(zhì)的數(shù)據(jù),他們還必須是監(jiān)督政府數(shù)據(jù)監(jiān)管的一方,如此才能保證數(shù)據(jù)的有效利用。

(3)數(shù)據(jù)產(chǎn)生者應加強自身權利的保護意識 數(shù)據(jù)被濫用甚至侵害,也與公眾對于自身權利的漠視有關,因此要建立多元協(xié)同共治的數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護體系,需要提高公眾對于數(shù)據(jù)的認識和數(shù)據(jù)保護意識,引領他們在收集、處理、應用、管理等各流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)進行監(jiān)督。同時,在數(shù)據(jù)收集、處理和應用管理上,公眾的監(jiān)督也促使各個數(shù)據(jù)主體依規(guī)依約從事數(shù)據(jù)流通,這不僅有助于市場的有序運轉(zhuǎn),也提高了數(shù)據(jù)的流通質(zhì)量及效率[15]。

2.明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權責任歸責原則為一般過錯責任原則

與知識產(chǎn)權侵權相比,數(shù)據(jù)產(chǎn)權實施侵權的主體會更加復雜,但侵犯的客體同為權利,侵權表現(xiàn)內(nèi)容類似,歸責原則設定的目的和初衷在于確定損害賠償責任由誰承擔[16]。現(xiàn)行法律法規(guī)對于歸責原則的界定較為籠統(tǒng),難以應對實踐中發(fā)生的各種數(shù)據(jù)侵權行為,進而產(chǎn)生諸多爭議,故有必要對數(shù)據(jù)產(chǎn)權的侵權責任歸責原則予以明確,以遏制侵權行為的發(fā)生,提高司法裁判效率,在尊重勞動和知識的基礎上維護社會公平正義。

(1)現(xiàn)行法律規(guī)定決定了數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權歸責原則應為一般過錯原則 《民法典》第1165條和1166條對侵權責任的歸責原則做了統(tǒng)籌性規(guī)定,在法律未明確規(guī)定適用過錯推定及無過錯原則時,則需適用一般過錯責任原則,如上文提及的個人信息處理者承擔的過錯推定責任由《個人信息保護法》明確。因此,針對數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權,《民法典》侵權責任編及其他法律法規(guī)尚未明確其應當適用的歸責原則,在此基礎上只能嚴格地依照現(xiàn)有法律規(guī)定對數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權適用一般過錯責任原則。

(2)數(shù)據(jù)產(chǎn)權的侵權主體決定了數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權適用一般過錯責任原則 數(shù)據(jù)產(chǎn)權的主體主要涉及數(shù)據(jù)所有者、數(shù)據(jù)處理者和數(shù)據(jù)管理者。一方面,從三方主體來說,數(shù)據(jù)所有者與數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)管理者之間的關系是基于服務協(xié)議、合同或者基于國家機構的管理職責產(chǎn)生,發(fā)生侵權行為可基于合同的違約條款主張違約責任或以侵犯隱私權或財產(chǎn)權的一般侵權行為適用過錯責任原則;另一方面,其他社會主體如侵犯了數(shù)據(jù)產(chǎn)權主體的所有權或經(jīng)營權等,可依照《民法典》《個人信息保護法》《網(wǎng)絡安全法》等的規(guī)定主張侵權責任,而上述規(guī)定中對于此類侵權的歸責原則亦為一般過錯原則。

(3)數(shù)據(jù)產(chǎn)權的權利內(nèi)容決定了數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權的歸責原則為一般過錯原則 對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的歸屬,主流觀點認為分為用戶的數(shù)據(jù)所有權、企業(yè)的數(shù)據(jù)經(jīng)營權和國家的數(shù)據(jù)管理權三種。與人格權、財產(chǎn)權等權利一樣,法律未對侵權行為所侵犯的所有權、經(jīng)營權和管理權進行特殊的保護規(guī)制。過錯責任原則作為侵權責任的基礎性歸責原則,在法律沒有做出特殊規(guī)定的情況下,不論是人身權、知識產(chǎn)權抑或是財產(chǎn)權還是其他受法律保護的合法權益,均適用過錯責任原則。因而,對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權中的所有權、經(jīng)營權和管理權的侵權行為,適用一般過錯責任原則。

3.完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權的檢察公益訴訟制度

檢察公益訴訟是指人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟,依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應的訴訟權利,履行相應的訴訟義務。將數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權納入檢察公益訴訟范圍事關國家和社會的公共利益。

(1)完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權檢察公益訴訟制度的受理范圍 首先,拓寬檢察公益訴訟受案范圍。公益訴訟案件范圍是檢察公益訴訟制度的核心問題。我國目前的檢察公益訴訟制度中存在受案范圍狹窄問題,對新領域出現(xiàn)的侵權案件不能提起公益訴訟。因此在檢察公益訴訟制度中,有必要將訴訟受案范圍擴展到侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)權[17]。2021年,中共中央印發(fā)《關于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》,明確要求檢察機關積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍。2021年,最高檢指導各地繼續(xù)積極、穩(wěn)妥深化公益訴訟新領域?qū)嵺`探索,重點包括公共安全、個人信息保護、文物和文化遺產(chǎn)保護以及特定群體權益保障等方面,其中涉及個人信息的數(shù)據(jù)保護,從數(shù)據(jù)產(chǎn)生者的角度為數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權提供公益保護思路。

其次,進一步規(guī)制數(shù)據(jù)產(chǎn)權的調(diào)查核實權。調(diào)查核實權屬于檢察機關的核心權利,決定著檢察公益訴訟案件的辦案質(zhì)量。目前,對于公共利益侵害的調(diào)查核實權沒有剛性要求,檢察機關重審查、輕調(diào)查,導致檢察機關不能真正發(fā)揮法律監(jiān)督的作用,影響了公益訴訟案件的質(zhì)量和效果。因此,需要強化數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益侵權案件事實的調(diào)查核實權,在具體的數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權案件中,注重調(diào)查,才有助于真正發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督的作用,進而推動檢察公益訴訟的高質(zhì)量發(fā)展。

(2)完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權檢察公益訴訟制度的程序規(guī)定 檢察公益訴訟制度需要依靠程序來運行。在完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權檢察公益訴訟制度之前,要先一步完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權檢察公益訴訟制度的程序[18]。

首先,完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權檢察公益訴訟管轄制度。通過修改制定司法解釋對數(shù)據(jù)產(chǎn)權檢察公益訴訟的級別和地域管轄以及管轄銜接程序等具體問題進行完善。在地域管轄方面,應當增加檢察機關所在地的管轄權限。數(shù)據(jù)產(chǎn)權的大規(guī)模侵權往往損害范圍廣,而檢察機關相對固定,可以防止被告住所地法院地方保護主義的風險。在級別管轄方面,為提高管轄的針對性和訴訟效率,可以增加基層檢察機關的管轄權限,并根據(jù)案情的不同類型、訴訟涉及數(shù)額以及案件的影響程度和范圍來確定由哪一級檢察機關提起訴訟。

其次,完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權檢察公益訴訟證據(jù)收集制度?！度嗣駲z察院公益訴訟辦案規(guī)則》中規(guī)定了收集證據(jù)的方法[19],但是數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權作為新興侵權類型,規(guī)則中的方法并非完全適用,因此應探索新的收集證據(jù)的方法來適用于數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權案件。

(3)完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權檢察公益訴訟制度的配套措施 配套制度能為數(shù)據(jù)產(chǎn)權檢察公益訴訟制度提供保障,有助于檢察公益訴訟制度發(fā)揮更大的作用。

首先,培養(yǎng)專業(yè)的檢察官人才隊伍。數(shù)字產(chǎn)權專業(yè)性強,傳統(tǒng)的辦案方式已不太適用,這就要求檢察官創(chuàng)新辦案方式,學習專業(yè)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權知識,以應對數(shù)字產(chǎn)權保護制度構建的各種問題和挑戰(zhàn)。第一,可通過研讀國內(nèi)外典型數(shù)字產(chǎn)權侵權公益訴訟案件,探究案件特點及規(guī)律,以積累新型侵權案件辦理經(jīng)驗;第二,以學術講座為平臺,通過數(shù)字領域的專家學者的課程講授學習數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權案件辦理重點及技巧;第三,進行地區(qū)交流,經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的檢察官可以到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的檢察機關進行參觀學習,因為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的數(shù)字產(chǎn)權的交易相對頻繁,侵權案件也相對較多,能夠為檢察官提供實踐經(jīng)驗,以供借鑒學習;第四,遴選綜合性強、適應度高的優(yōu)秀檢察骨干,構建高素質(zhì)的數(shù)據(jù)產(chǎn)權檢察官隊伍,以專業(yè)能力解決各類數(shù)據(jù)產(chǎn)權公益訴訟案件。

其次,加強檢察機關基礎設施建設。加強檢察機關基礎設施建設有利于檢察機關現(xiàn)代化發(fā)展[20]。數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權案件的最大特點是數(shù)字化,這要求檢察機關必須成立專門的數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權的辦案指揮部門,專門對數(shù)據(jù)產(chǎn)權公益訴訟案件進行調(diào)查核實,配備辦案數(shù)字化設備,實現(xiàn)基礎設施建設信息化,這既符合時代要求也有助于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護。

4.建立侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)權的懲罰性賠償制度

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定,由法院判決侵權人向受害人支付超過實際損失金額的一種損害賠償。懲罰性賠償?shù)闹攸c不在于填補受害人的損失,而在于懲罰和制裁加害人的嚴重過錯行為[21]。因此,建立侵犯數(shù)據(jù)產(chǎn)權的懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為,減少數(shù)據(jù)產(chǎn)權惡性侵權行為的發(fā)生。

(1)明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度的構成要件 在合理的制度設計基礎上,數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權損害賠償中引入懲罰性賠償確實能夠在一定程度上保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權人的合法權益,有效遏制數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權行為的發(fā)生。但過度甚至濫用懲罰性賠償將不可避免地造成當事人之間的利益失衡,阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度目標的實現(xiàn),因此有必要明確懲罰性賠償?shù)倪m用條件。

首先,懲罰性賠償?shù)倪壿嬈瘘c是存在損害事實。懲罰性賠償是作為一種賠償數(shù)額確定方法存在的,其制度設置目標之一便是要保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權人的合法權益。損害事實的發(fā)生既是確定損害賠償?shù)幕A,也是前提。數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權盡管新型特殊,但也需遵循“無損害即無賠償”的原則;換言之,無損害則無賠償,更無懲罰。

其次,懲罰性賠償應當存在主觀過錯。即要求行為人在實施侵權行為時具有明知之意,對于因一般過失而實施的侵權行為不能要求行為人承擔懲罰性賠償責任[22]。懲罰性賠償是一種加重賠償制度,其目的之一便是通過加大對數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權行為人的懲罰而達到保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權人合法權益的目的,如果懲罰性賠償不以明知為主觀前提,則將不可避免地擴大其打擊范圍,因此必須對故意這一主觀過錯作出明確的界定。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度現(xiàn)已趨于成熟化[23],故數(shù)據(jù)產(chǎn)權賠償制度可以引用知識產(chǎn)權賠償制度中的主觀要件,以“惡意”來界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度中的主觀過錯。一方面可以加深侵權行為人對責任承擔的認知,另一方面可以明晰故意、過失與惡意的界限,提高法官的辨別力,從而提高案件處理效率和質(zhì)量。

再次,侵權情節(jié)嚴重。侵權情節(jié)嚴重是從數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權后果的角度對懲罰性賠償適用所作出的限定,以將其與諸如全面賠償、法定賠償?shù)葥p害賠償制度區(qū)分開來?，F(xiàn)行法律缺乏對數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權及情節(jié)嚴重情形的規(guī)定,不可避免地影響懲罰性賠償?shù)目刹僮餍?。一般損害情節(jié)根據(jù)侵權人帶給受害人的實際損失或者所獲違法收益進行懲罰[24],但數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權案件中會出現(xiàn)損失非常嚴重的情形,若沒有對情節(jié)嚴重進行規(guī)定,依照一般損害情節(jié)進行賠償,則無法達到懲罰目的,無益于權利保護和案件公正的審理,因此數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度需明確情節(jié)嚴重要件。

(2)確定數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度的數(shù)額額度 懲罰性制度中的數(shù)額是懲罰性賠償制度中不可缺少的內(nèi)容,賠償數(shù)額的確定有利于使數(shù)據(jù)產(chǎn)權的懲罰性賠償制度在司法實踐中得以更好地適用。

首先,明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)淖畹蛿?shù)額?！睹穹ǖ洹返?184條明確規(guī)定了侵害他人財產(chǎn)的,財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。由于數(shù)據(jù)產(chǎn)權的無形性,該條款無法適用于對無形資產(chǎn)的懲罰性賠償,加之我國法官的自由裁量權較大,按照這一條款進行判決會導致類案不同判等情形,不利于樹立法院的權威和我國法治建設的推進。因此數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度中在明確賠償數(shù)額時,可以確定最低數(shù)額為法官提供依據(jù)。

其次,突破數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償最高數(shù)額限制。對于是否需要突破最高數(shù)額限制存在著不同的觀點。主張突破最高數(shù)額限制的人認為,企業(yè)家或公民會根據(jù)自身利益來衡量自己接受懲罰的能力,他們愿意承擔更高的處罰風險以追求更大的經(jīng)濟利益。相反,一些人認為我國現(xiàn)行法律中已明確規(guī)定了最高數(shù)額,以避免濫用懲罰性賠償制度。數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度重在懲罰侵權人,維護數(shù)據(jù)產(chǎn)權人的合法權益。然而,統(tǒng)一規(guī)定最高數(shù)額可能會導致懲罰過輕或過重的情況,此不僅無法保障權益,也使懲罰性賠償制度形同虛設。因此,突破最高數(shù)額的限制,對每個侵權人來說,整體上是公平的。尤其對利潤巨大的企業(yè)來說,突破最高數(shù)額的限制,能使逐利企業(yè)真正受到懲罰,有效遏制數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權行為。

再次,明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償倍數(shù)數(shù)額。根據(jù)《消費者權益保護法》等相關法律規(guī)定,懲罰性賠償金通常為兩倍到三倍的倍數(shù)。這種倍數(shù)在我國數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度中的合理性原因在于:第一,“退一賠三”的規(guī)則已經(jīng)成為市場交易的常態(tài),公眾對此有著深刻的認同,將其納入數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度中易于被社會公眾所接受。第二,在數(shù)據(jù)產(chǎn)權懲罰性賠償制度中采用兩到三倍賠償金對侵權行為可以起到震懾作用。吳漢東教授的研究表明,低于兩倍的懲罰性賠償金對侵權者的威懾力和懲罰力度不夠,而高于四倍的賠償金則會過重地加重侵權者的賠償負擔,因此兩到三倍的賠償金更為適當[25]。第三,采用兩到三倍的懲罰賠償金能夠減少法官的裁量難度。如果按照現(xiàn)行的一到五倍的賠償金計算,由于法官的自由裁量權過大,不同案件判決結果差異過大,極有可能使判決結果不合理。因此運用兩到三倍的懲罰性賠償金符合科學規(guī)律,有助于懲罰性賠償制度的持續(xù)發(fā)展。

四、結 語

數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)產(chǎn)權的客體,數(shù)據(jù)流通使用涉及主體多,法律關系復雜,僅依靠現(xiàn)有的相對片面的法律規(guī)范規(guī)制,難以實現(xiàn)數(shù)據(jù)產(chǎn)權的多元保護。因此,數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度的構建,在全面針對性的法律規(guī)范基礎上,還需要相應的配套制度。一方面,數(shù)據(jù)主體的多元性,需要從政府、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)產(chǎn)生者角度建立協(xié)同共治的監(jiān)管體系,加強權利的保護與監(jiān)督;另一方面,數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權歸責原則的爭議使得舉證責任承擔成為權利維護的障礙。基于對現(xiàn)行法律規(guī)定及數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權主體和權利內(nèi)容分析,我們認為侵權責任歸責原則應適用一般過錯責任原則。

鑒于數(shù)據(jù)的大量收集、處理和使用,我們必須重視數(shù)據(jù)公共利益的保護,將數(shù)據(jù)產(chǎn)權公共利益侵權引進檢察公益訴訟制度范圍中,完善檢察公益訴訟對數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權的管轄與證據(jù)收集制度,專業(yè)的檢察官隊伍和完備的數(shù)字化基礎設施為數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護提供更有力的國家保障。損害賠償作為侵權責任承擔的形式之一,懲罰性賠償制度可以被應用于數(shù)據(jù)產(chǎn)權侵權領域,通過明確適用條件以及最低、最高和倍數(shù)額度,可以充分發(fā)揮預防、救濟、懲罰的多重效果,對形成保護權利、尊重權利的良好社會風尚具有重要意義。