席飛

（鹽城經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 鹽城 224007）

1 “以鑒代審”的問題梳理及考察

審判權(quán)與司法鑒定之間的關(guān)系是長期以來司法實(shí)踐當(dāng)中的焦點(diǎn)問題。 不可否認(rèn)的是，鑒定意見作為一種科學(xué)證據(jù)確實(shí)提升了法院查明案件事實(shí)的效率，但其本身帶來的偏向性及異化性仍不容忽視，威脅到法官居中裁判的訴訟地位[1]。 長期以來，司法實(shí)踐中認(rèn)為司法鑒定過度向?qū)徟袡?quán)侵入的觀點(diǎn)甚囂塵上，甚至出現(xiàn)了“以鑒代審”的概括性表述。 在中國裁判文書網(wǎng)上以“以鑒代審”為關(guān)鍵詞檢索出的161 篇裁判文書中，有159 篇裁判文書法院對當(dāng)事人“以鑒代審”的主張不予采信，理由包括且不限于“程序合法”①（2020）皖民申585 號民事裁定書（安徽省高級人民法院）；（2020）湘民終62 號民事判決書（湖南省高級人民法院）；（2020）甘民終595 號民事判決書（甘肅省高級人民法院）?！拌b定人員具有資質(zhì)”②（2016）最高法民申3489 號民事裁定書（最高人民法院）；（2021）遼民申6728 號民事裁定書（遼寧省高級人民法院）；（2022）豫民申663 號民事裁定書（河南省高級人民法院）。“無證據(jù)加以證明”③（2020）湘民申2188 號民事裁定書（湖南省高級人民法院）；（2014）魯民一終字第235 號民事判決書（山東省高級人民法院）?！盁o合理理由”④（2019）皖民終771 號民事判決書（安徽省高級人民法院）；（2019）豫民申6939 號民事裁定書（河南省高級人民法院）?！安粚儆诜ㄔ簩彶榉秶雹荩?014）魯執(zhí)復(fù)議字第59 號執(zhí)行裁定書（山東省高級人民法院）。等。

盡管多數(shù)案件法院否定了當(dāng)事人“以鑒代審”的主張，但這并不意味著法院對于“以鑒代審”的問題毫無察覺。 最高人民法院就曾在《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法﹝2020﹞202 號，以下簡稱《鑒定審查規(guī)定》）發(fā)布會上稱：“要防止鑒定領(lǐng)域向司法判斷領(lǐng)域越界，甚至‘以鑒代審’。 ”河南省高級人民法院在《關(guān)于強(qiáng)化建筑領(lǐng)域糾紛案件實(shí)質(zhì)性化解的工作指引》中亦指出：“要嚴(yán)格規(guī)范司法鑒定行為，積極行使司法審查權(quán)，堅(jiān)決防止‘以鑒代審’?！?法官受制于缺乏相關(guān)專業(yè)知識，在案件的審判過程中過度依賴司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見， 放任鑒定意見決定判決結(jié)果，異化了司法審判職能，降低了司法公信力[2]。 盡管2019 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋﹝2019﹞19 號，以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）對鑒定條款進(jìn)行了大幅度的修改，但時(shí)至今日，司法群體對于司法鑒定的邊界問題仍然模糊不清，新《民事證據(jù)規(guī)定》新增的24 條涉及鑒定的條款都是從法院的“本位主義”出發(fā)，對當(dāng)事人、鑒定人的約束采取了簡單、剛性的單向管控模式。 這種立法模式，既沒有與司法行政機(jī)關(guān)的鑒定管理制度相銜接，又沒有在制裁鑒定人的同時(shí)充分考慮鑒定人的合法利益[3]。 從深層次上來看，“以鑒代審”的問題不僅僅是一個(gè)制度問題，而且還是審判權(quán)如何制約司法鑒定，如何避免鑒定人成為事實(shí)上“影子法官”的問題。 司法鑒定機(jī)構(gòu)和訴訟當(dāng)事人在司法鑒定當(dāng)中都只是一個(gè)參與者，沒有決定權(quán)，其行為當(dāng)與不當(dāng)都要經(jīng)過法官這一關(guān)的審核。 在過去的規(guī)定當(dāng)中，無一例外都在規(guī)范司法鑒定機(jī)構(gòu)以及訴訟當(dāng)事人的行為，幾乎沒有考慮規(guī)范、約束法院和法官的行為，這是對解決“以鑒代審”問題的一個(gè)根本性錯(cuò)位。 因此，如何構(gòu)建起用審判權(quán)制約鑒定程序的“抓手”，以保證司法鑒定回歸到“法官助手”的角色定位，是后續(xù)司法鑒定制度改革所需要探討及解決的著力點(diǎn)。

2 “以鑒代審”現(xiàn)象出現(xiàn)的根源及反思

2.1 法官對于鑒定事項(xiàng)“有意無意”的忽視

2022 年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。” 2022 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。 申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許?！?由此可見，當(dāng)事人可以向法院申請司法鑒定的條件是：一是所需證明的事項(xiàng)系專門性問題；二是該鑒定事項(xiàng)需要與待證事實(shí)之間存在關(guān)聯(lián)。 然而，上述兩個(gè)限制條件在司法實(shí)踐中幾乎無實(shí)際意義。 首先，當(dāng)事人申請的鑒定事項(xiàng)往往都具有“專業(yè)性”的外衣，法官也因一時(shí)間無法進(jìn)行準(zhǔn)確判斷而啟動鑒定程序。 其次，關(guān)聯(lián)性是一個(gè)較為主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，訴訟當(dāng)事人基于對己方的訴訟風(fēng)險(xiǎn)申請鑒定，往往都是篤信鑒定事項(xiàng)與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)，法官在一般情況下亦無充分的理由駁回。 在大多數(shù)案件中，法官并不會輕易地駁回當(dāng)事人的鑒定申請，但這又帶來當(dāng)事人可能會以此避免因舉證不能而導(dǎo)致的結(jié)果意義上的證明責(zé)任[4]。 當(dāng)事人隨意發(fā)起鑒定帶來的后果便是將本該由訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任“轉(zhuǎn)嫁”到法官身上，使得法官最終不得不設(shè)法“幫助”訴訟當(dāng)事人完成其證明目的，從而使得審判權(quán)在鑒定程序啟動中難以起到“關(guān)口”作用。

新《民事證據(jù)規(guī)定》延續(xù)了“當(dāng)事人申請為主，法院依職權(quán)為輔”的模式，這種過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主動性限制法官職權(quán)性的做法可能不利于司法實(shí)踐中的定分止?fàn)?，反而顯得有些矯枉過正[5]。 法官不僅在鑒定程序的啟動上未盡到“把關(guān)”作用，甚至對當(dāng)事人所申請的鑒定事項(xiàng)也選擇了有意無意的忽視?？v觀《民事訴訟法》及《民訴解釋》，唯一能夠限制當(dāng)事人鑒定事項(xiàng)范圍的僅有《民事訴訟法》第七十九條中的“專門性問題”，但何謂“專門性問題”又語焉不詳。 “專門性問題”的參考系是什么？ 究竟是法官還是當(dāng)事人？ 如果是法官，那么似乎所有法律知識以外的問題都可以納入這個(gè)“專門性問題”的籮筐，如果是當(dāng)事人，那么其是否應(yīng)當(dāng)對基于自身的知識與水平承擔(dān)一定的舉證義務(wù)？ 在對形式真實(shí)缺乏足夠制度信任或者對事實(shí)真相過于執(zhí)著的社會心理結(jié)構(gòu)下，完全由當(dāng)事人對鑒定的“自我決定”可能會成為法官推卸查明案件事實(shí)責(zé)任的正當(dāng)理由。 審判權(quán)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人所擁有的鑒定決定權(quán)、鑒定申請權(quán)、鑒定選任權(quán)形成一種制約，法官有義務(wù)也有責(zé)任對當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)進(jìn)行審查，根據(jù)案件審理的需要對當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)進(jìn)行提煉、濃縮和刪減。 其一，委托鑒定事項(xiàng)的審查是審判權(quán)對鑒定過程進(jìn)行前端控制的重要手段。 委托鑒定事項(xiàng)確定了案件所需鑒定的范圍，鑒定人只能在法官劃定的范圍與邊界內(nèi)進(jìn)行技術(shù)判斷。 若在后續(xù)過程中，鑒定人未經(jīng)法官允許就擴(kuò)大委托鑒定的范圍，對于超過委托范圍的鑒定事項(xiàng)，即可認(rèn)定為“以鑒代審”，進(jìn)而可以判定鑒定意見無效⑥（2019）皖民終772 號民事判決書（安徽省高級人民法院）。。 鑒定意見被認(rèn)定無效后，對于鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人會產(chǎn)生較大影響，有可能會涉及到新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十三條規(guī)定的內(nèi)容（即“鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用，并根據(jù)情節(jié)，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定進(jìn)行處罰?！保?。 其二，委托鑒定事項(xiàng)審查是限制當(dāng)事人濫用鑒定申請進(jìn)而拖延訴訟的重要手段。 當(dāng)事人申請鑒定有時(shí)并非為了達(dá)到實(shí)體上的訴訟利益，而是單純的為了程序拖延，獲得不正當(dāng)?shù)钠谙蘩妗?如買賣合同糾紛中買方以產(chǎn)品存在質(zhì)量瑕疵為由申請鑒定，但卻在后續(xù)的鑒定費(fèi)繳納過程中惡意拖延，造成賣方權(quán)利得不到及時(shí)救濟(jì)。 盡管法官可以依據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條的規(guī)定（即“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，視為放棄申請。”），但若法官在委托鑒定事項(xiàng)審查過程中，即可判定買方的鑒定申請并無相應(yīng)的初步證據(jù)及合理理由，進(jìn)而駁回買方的鑒定申請，可以更加有效地抑制當(dāng)事人在訴訟過程中的不當(dāng)行為⑦（2022）湘07 民終936 號民事判決書（湖南省常德市中級人民法院）。。 其三，委托鑒定事項(xiàng)審查是庭審中心主義的必然結(jié)果。 法官對鑒定事項(xiàng)的判斷應(yīng)當(dāng)建立在要件事實(shí)的認(rèn)定基礎(chǔ)之上，即鑒定事項(xiàng)所需要解決的待證事實(shí)問題是通過舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)、法庭辯論環(huán)節(jié)、職權(quán)調(diào)查環(huán)節(jié)無法解決的。 法官必須根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料、當(dāng)事人陳述對案件的基本事實(shí)作出一個(gè)判斷，當(dāng)且僅當(dāng)鑒定事項(xiàng)所需要解決的待證事實(shí)問題為案件的要件事實(shí)，且將會對案件的裁判結(jié)果產(chǎn)生決定性影響時(shí)，方可允許當(dāng)事人鑒定，以此確定所需鑒定的相關(guān)事項(xiàng)。 《民事訴訟法》保護(hù)當(dāng)事人的鑒定申請權(quán)，但鑒定并不是以當(dāng)事人提出為前提，而是以法官查明事實(shí)的需要為前提[6]。 這亦可以從新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條中看出端倪。 既然“未經(jīng)質(zhì)證的材料不得作為鑒定的依據(jù)”，那么能夠在鑒定過程中使用的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過法官的內(nèi)心確信。 委托鑒定事項(xiàng)的確定過程應(yīng)當(dāng)是以法官為主導(dǎo)的事實(shí)查明及要件歸入的過程，并非是簡單的當(dāng)事人舉證質(zhì)證過程。

由此，不難得出，當(dāng)前司法實(shí)踐中法官對于鑒定事項(xiàng)“有意無意”的忽視是造成審判權(quán)滑向鑒定權(quán)的一個(gè)重要原因。 如果法官不對鑒定啟動、鑒定事項(xiàng)加以審查，那么其在后續(xù)的鑒定過程中被鑒定人或者當(dāng)事人“牽著鼻子走”是難以避免的，這也是筆者對近年來實(shí)務(wù)界大力推行“訴前鑒定”的做法保留意見的最主要原因。

2.2 法官對于鑒定過程“或有或無”的缺位

2005 年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定問題的決定》（以下簡稱《決定》）第七條指出人民法院內(nèi)部不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。 顯而易見，我國使用的是“審鑒分離”的運(yùn)行模式，即法院內(nèi)部也進(jìn)行了審判職能與對外委托鑒定職能的相互分離。 法官在審理中發(fā)現(xiàn)，案件中的某一事實(shí)需要借助于技術(shù)性手段加以查明，便會將該案移送至法院內(nèi)設(shè)的司法鑒定技術(shù)部門，由其進(jìn)行后續(xù)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇及鑒定案件的移送程序。 然而，《民事訴訟法》及《民訴解釋》中并未提及法院司法技術(shù)人員的職權(quán)。 如何定位法院司法技術(shù)人員的職權(quán)，顯然存有疑問。一方面，在司法責(zé)任制的大背景下，法官對自己所承辦的案件負(fù)有最終的責(zé)任；另一方面，在“審鑒分離”的模式設(shè)計(jì)上，法官將所需鑒定的案件直接移送給司法技術(shù)人員，實(shí)際上已經(jīng)脫離了對案件鑒定程序的管控，法官的問詢、鑒定人反饋、當(dāng)事人意見無不需要通過司法技術(shù)人員，似與裁判負(fù)責(zé)制相違背，司法技術(shù)人員反而成為鑒定程序中的決定者，這似乎與“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的司法改革目標(biāo)背道而馳。

據(jù)實(shí)踐觀察，絕大多數(shù)法官主觀上亦不愿意介入案件的鑒定過程：其一，“等米下鍋”的裁判者心態(tài)。 法官之所以要啟動鑒定程序，就在于其對案件審理過程中的一些問題不清楚、不了解，想要繼續(xù)審理案件，對這些問題就必須要有解決的答案。 因此，法官看中的是鑒定意見的“結(jié)果”而非鑒定意見出具的“過程”，“過程”即使是有瑕疵的，但只要鑒定意見的“結(jié)果”是公正客觀的，法官亦可對鑒定意見進(jìn)行“容錯(cuò)性”的被動接受。 新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條對鑒定意見的瑕疵補(bǔ)正程序，恰恰是這一觀點(diǎn)的直接體現(xiàn)。 既然鑒定機(jī)構(gòu)事后出具的瑕疵鑒定意見可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法進(jìn)行解決，那么法官在鑒定過程中的過多介入又有何實(shí)際意義呢？ 其二，“審限暫?！钡南麡O影響。 盡管《民事訴訟法》第一百五十五條規(guī)定，法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣粦?yīng)超過六個(gè)月，但《民訴解釋》第二百四十三條又規(guī)定，鑒定期間不應(yīng)計(jì)算入審理期限。 實(shí)踐中，法院對鑒定案件普遍采用的是“審限暫?！钡淖龇ǎ磫予b定的案件審限自鑒定之日起審限暫停，不再計(jì)入法官的案件審理期限，而對法官審理案件效率評價(jià)的主要指標(biāo)是“審理期限”而非“鑒定期限”，“鑒定期限”本身的長短與法官自身績效考核之間并無利害關(guān)系。 縱觀司法實(shí)踐中大量超過一年或幾年的案件，無不因?yàn)槭氰b定期限的冗長造成的，這些“久拖不決”的案件在客觀上給司法公信力帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響[7]。 其三，“案多人少”的客觀原因。 近年來，隨著各地法院受理案件數(shù)的持續(xù)增長，“案多人少”的矛盾也進(jìn)一步凸顯。 盡管各地法院均在努力嘗試訴前矛盾糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)，但仍有相當(dāng)數(shù)量的案件涌入法院，牽扯了法官的有限精力。 一些法院法官每年人均結(jié)案數(shù)已經(jīng)達(dá)到了500 余件，而一年當(dāng)中的工作日僅有250 天，相當(dāng)于每個(gè)工作日都需要結(jié)掉2 個(gè)案件，這對于法官的健康與精力無疑是巨大的挑戰(zhàn)⑧參見：北京二中院速裁法官年人均結(jié)案544 件，靠的是這件“法寶”[EB/OL].[2023-01-10].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705944806100247791&wfr=spider&for=pc.。鑒定過程不同于審理過程， 其中有事實(shí)的專業(yè)性、期限的漫長性、溝通的反復(fù)性，這些均造成了法官對于鑒定過程的介入“望洋興嘆”。

但是，新《民事證據(jù)規(guī)定》并未對審判權(quán)如何介入鑒定過程提供更多的指引，多數(shù)條文仍然是集中于對鑒定意見的事后審查。 在鑒定過程中，法官是“或有或無”的，以至于鑒定人審查了哪些鑒定材料，哪些鑒定人到場參與鑒定一概不清楚，鑒定過程成為了一個(gè)事實(shí)上的“黑匣子”。 顯而易見，無論法官對于鑒定意見進(jìn)行了多么充分的事后審查，當(dāng)事人對于鑒定意見進(jìn)行了多么充分的質(zhì)證辯論，其對鑒定過程的影響都是微乎其微的，這也是“以鑒代審”的另一個(gè)重要原因。

2.3 法官對于鑒定意見“聽之任之”的審查

如果說法官未能對委托鑒定事項(xiàng)進(jìn)行審查，也無暇顧及鑒定過程，那么對于鑒定意見的審查就顯得格外重要。 鑒定意見仍然是一種證據(jù)，其證據(jù)資格與證據(jù)能力依舊需要經(jīng)過司法評價(jià)。 《決定》首次將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，這不僅表明鑒定機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告在概念名稱上發(fā)生了變化，也暗示著訴訟過程中鑒定意見證據(jù)地位的改變[8]。 新《民事證據(jù)規(guī)定》中亦刪除了2001 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋﹝2002﹞33號）第七十一條，鑒定意見“推定真實(shí)”的條款，這意味著鑒定意見在邏輯上并不必然歸為定案依據(jù)，其應(yīng)與普通證據(jù)一樣經(jīng)歷雙方當(dāng)事人的舉證質(zhì)證以及法官的內(nèi)心確信。 盡管在實(shí)踐中呼吁法官對于鑒定意見實(shí)質(zhì)性審查的意見不絕于耳[9]，但是聚焦于具體個(gè)案，司法實(shí)踐中部分審判人員仍然忽視對鑒定意見的審查及質(zhì)證，將鑒定證據(jù)稱為“科學(xué)證據(jù)”“證據(jù)之王”，從而使得鑒定意見的審查流于形式[10]。其一，鑒定意見都有表面“專業(yè)性”的外衣。 相較于其他物證書證而言，依賴于科學(xué)技術(shù)而作出的鑒定意見對法官而言具有更強(qiáng)的說服力。 如親子關(guān)系鑒定中的DNA 鑒定，其準(zhǔn)確性可達(dá)99.99%，法官幾乎無理由不采納此類鑒定意見。 其二，鑒定意見中的鑒定人具有相應(yīng)的資質(zhì)“背書”。 醫(yī)療損害、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定采取的是專家鑒定的方式，此類鑒定的鑒定人均是某一領(lǐng)域的教授、專家和學(xué)者，我國法官群體具有一定的文化素養(yǎng)，對相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的鑒定人難免會產(chǎn)生“學(xué)術(shù)崇拜”的心理，導(dǎo)致其先入為主的對鑒定意見進(jìn)行判斷。 其三，當(dāng)事人亦無法對鑒定意見作出有效的辯論。 盡管除了鑒定之外，當(dāng)事人可以向法庭申請鑒定人出庭作證以及運(yùn)用專家輔助人制度，但實(shí)踐中，當(dāng)事人能夠?qū)﹁b定人進(jìn)行有效問詢以及聘用專家輔助人的案例僅占少數(shù)，尤其是在當(dāng)事人為自然人時(shí)，其對鑒定意見專業(yè)性的判斷與法官無異。 司法實(shí)踐中當(dāng)事人及其律師只能針對鑒定的程序性問題大做文章，但法官通常會采用鑒定意見的瑕疵補(bǔ)正程序?qū)@些辯解意見一一予以駁回。

鑒定意見實(shí)體結(jié)論的錯(cuò)誤幾乎必然會引起案件錯(cuò)誤，而通過審判程序糾正該結(jié)論的可能性微乎其微[11]。任何鑒定意見都是由鑒定人作出，依賴于鑒定人的技術(shù)水平與經(jīng)驗(yàn)，受到鑒定人主觀因素的影響，必須進(jìn)行評斷[12]。 顯然，若法官能夠?qū)﹁b定過程進(jìn)行全流程控制，鑒定人根據(jù)法官的指示開展鑒定工作，超越職權(quán)的鑒定人得到相應(yīng)的處罰，那么“以鑒代審”的現(xiàn)象就不會存在。 換言之，“以鑒代審”矛盾的聚焦點(diǎn)并不在于鑒定機(jī)構(gòu)“越俎代庖”，而在于審判活動中法官有意識或無意識的退縮。 新《民事證據(jù)規(guī)定》僅僅規(guī)范了其他訴訟參與人，卻忽視法官自我行為的約束，有失規(guī)范本身的公允[13]。 因此，法官如何介入鑒定工作及約束鑒定人行為，是當(dāng)前尋求“以鑒代審”問題的破解之道。

3 審判權(quán)制約鑒定程序的“抓手”及路徑構(gòu)建

3.1 鑒定啟動：以要件事實(shí)的查明為中心

就專門性問題的鑒定申請而言，其要求是當(dāng)事人行為意義上的舉證證明責(zé)任，并不當(dāng)然會對當(dāng)事人結(jié)果意義上的證明責(zé)任產(chǎn)生影響。 新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條規(guī)定，對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請啟動鑒定程序。 但若當(dāng)事人拒絕申請鑒定的，根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條規(guī)定，只有達(dá)到“待證事實(shí)無法查明”的程度，法官才能令當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。 由此可知，鑒定所負(fù)擔(dān)的事實(shí)查明功能并不能脫離要件事實(shí)“存在”的本身，其亦無法取代某一要件事實(shí)成立與否。 《民事訴訟法》第七十九條中，已將當(dāng)事人申請鑒定的范圍限定為“查明事實(shí)的專門性問題”，這表明當(dāng)事人對查明事實(shí)的非專門性問題仍負(fù)有一定的舉證義務(wù)或是責(zé)任。 但在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，卻或多或少的存在著當(dāng)事人摸索證明的現(xiàn)象，當(dāng)事人意圖通過鑒定以獲得對己有利的證據(jù)，這在因果關(guān)系類鑒定中表現(xiàn)尤為突出。 比如當(dāng)事人將漏水與損害的因果關(guān)系、診療與損害的因果關(guān)系、質(zhì)量與損害的因果關(guān)系舉證完全依賴于鑒定程序，反而忽視了對基本事實(shí)的舉證責(zé)任。 作為因果關(guān)系要件事實(shí)的存在或不存在，本屬當(dāng)事人所需承擔(dān)的證明責(zé)任，當(dāng)事人仍負(fù)有“最低限度的”事實(shí)證明義務(wù)，甚至亦需要承擔(dān)結(jié)果意義上相應(yīng)的證明責(zé)任。

3.1.1 是否啟動鑒定：“最低限度的證據(jù)”的證明責(zé)任

新《民事證據(jù)規(guī)定》未規(guī)定法官的消極釋明義務(wù)，在當(dāng)事人隨意申請鑒定的情況下，法官對于是否經(jīng)過鑒定作出認(rèn)定的必要性論證不足，以至于法官不經(jīng)過審查就啟動鑒定程序。 在是否啟動鑒定的問題上，當(dāng)事人仍有必要向法庭提供“最低限度的證據(jù)”，法官亦應(yīng)當(dāng)考慮申請鑒定的當(dāng)事人所依據(jù)的事實(shí)與理由，并可以嘗試使用舉證責(zé)任緩和來降低原告的舉證難度，以提高小標(biāo)的案件啟動鑒定的經(jīng)濟(jì)性與效率性。 舉證責(zé)任緩和是指原告一方必須首先承擔(dān)舉證責(zé)任，原告首先需要證明因果關(guān)系等要件事實(shí)存在的可能性，進(jìn)而使法官對該因果關(guān)系進(jìn)行不完全推定，被告在此基礎(chǔ)上進(jìn)行否認(rèn)與抗辯。但是，原告并不能就因果關(guān)系存在的事實(shí)毫無證明，徑直向法院申請鑒定以證明因果關(guān)系的存在。 要件事實(shí)論必須在確定發(fā)生一定法律效果之法律要件的基礎(chǔ)上才有適用的余地[14]。 因此，舉證責(zé)任緩和意味著原告必須先舉證證明一定的事實(shí)存在，之后才能進(jìn)行推定的舉證責(zé)任倒置或者進(jìn)行相關(guān)要件事實(shí)的查明[15]。 例如，如果原告提交的證據(jù)已經(jīng)具備了一定的可信度，即使不通過鑒定，法官亦能形成借貸關(guān)系成立之心證，被告對書證簽章真實(shí)性提出異議的，亦可由被告申請鑒定。 又例如，在汽車擋風(fēng)玻璃突然爆破，啤酒瓶突然爆炸[16-17]等案件中，受害人有時(shí)無法通過鑒定來完全舉證證明案涉產(chǎn)品存在著缺陷，此類案件也存在著鑒定費(fèi)用高、鑒定周期長，鑒定機(jī)構(gòu)對是否存在著外力導(dǎo)致爆炸無法作出確定性意見等問題，一味要求受害人進(jìn)行鑒定有時(shí)候“強(qiáng)其所難”，這時(shí)候可以通過“事實(shí)自證”的方法來緩解受害人的舉證責(zé)任，譬如通過案件的間接事實(shí)推出相應(yīng)的構(gòu)成要件事實(shí)。 受害人只要可以證明酒瓶超期使用即完成了初步舉證責(zé)任，法官可以對案涉產(chǎn)品存在著缺陷的事實(shí)進(jìn)行推定，并由生產(chǎn)者、經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任[18]。 這同樣符合對受害人做弱勢意義上的平等對待和傾斜保護(hù)的原則。在啟動鑒定時(shí)，法官必須確定某一要件事實(shí)已經(jīng)“存在”，并且這一“事實(shí)”對于法官來說，已經(jīng)達(dá)到“可能性”的程度，但若作為定案的要件事實(shí)，其又必須借助于其他具有專門知識的人來確定這一“事實(shí)”的確定性，必須要對這些問題作出一個(gè)規(guī)范性的回答，此時(shí)才有鑒定的必要性[19]。

3.1.2 鑒定事項(xiàng)的審查：“專門性問題”的定位

《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并未對“鑒定事項(xiàng)”作出規(guī)定，在《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 中，鑒定事項(xiàng)的定義為：“鑒定項(xiàng)目工程造價(jià)爭議中涉及的問題，通過當(dāng)事人的舉證無法達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，需要對其進(jìn)行鑒別、判斷并提供鑒定意見的爭議項(xiàng)目?！薄睹袷略V訟法》第七十九條明確規(guī)定了當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)應(yīng)為“專門性問題”，但哪些事項(xiàng)屬于“專門性問題”，并未有明確規(guī)定。 司法運(yùn)用涉及三種知識類型：一是經(jīng)驗(yàn)常識；二是超越常識與經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)、技術(shù)或者其他專業(yè)性知識；三是法律知識[20]。 法官知法，適用法律本為法官之職責(zé)。 只有超越常識、經(jīng)驗(yàn)與法律的科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)性知識才會對法官、當(dāng)事人造成認(rèn)知障礙。 如果案件本身并沒有“專門性問題”需要查明，或者法官對于相關(guān)的“專門性問題”完全可以直接形成心證結(jié)論，就不再需要委托其他的專家來對這些問題再作出判斷。 但值得注意的是，《民事訴訟法》第七十九中所指的“專門性問題”并不等同于“專業(yè)性問題”，2005 年《決定》實(shí)施之后，民事案件中法院遇到需要鑒定的案件時(shí)，需要對外委托社會鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。 為方便行政機(jī)關(guān)的分類管理，鑒定機(jī)構(gòu)會被區(qū)分為各種各樣的鑒定類別，如法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、影像資料鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量、會計(jì)審計(jì)、資產(chǎn)評估等，這種條塊管理的模式雖能滿足行政管理上的要求，但并不能完全滿足司法實(shí)踐中的鑒定需求，因?yàn)槠浔仨氁蠓ㄔ涸趯ν馕需b定之前必須將鑒定事項(xiàng)歸入某一門類的“籮筐”，才能繼續(xù)進(jìn)行案件的鑒定。 因此，對于鑒定門類之外的“專業(yè)性問題”，社會鑒定機(jī)構(gòu)并不能提供具有資質(zhì)及能力的鑒定人。 換言之，司法實(shí)踐中的專業(yè)性需求是廣泛的，與社會鑒定機(jī)構(gòu)這種分門別類的模式并不相適應(yīng)。 司法實(shí)踐中， 經(jīng)常會遇到當(dāng)事人申請鑒定某某品牌包是否為正品、某某酒水是否來源于原產(chǎn)地、某某布料的制作工藝等“專業(yè)性問題”，這些“專業(yè)性問題”往往并不需要具有高級職稱或者登記在冊的鑒定人，有時(shí)候僅僅需要具有某一方面知識的自然人即可，哪怕這個(gè)人是工匠或是商販。由此可知，“專業(yè)性問題”的外延要大于“專門性問題”，鑒定是司法實(shí)踐中解決專業(yè)問題的主要手段，但并不是唯一手段。 對于無法歸入“專門性問題”的鑒定事項(xiàng)，法官可以根據(jù)《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定，組織有專門知識的人出庭，這是司法實(shí)踐中解決“專業(yè)性問題”的兜底路徑。

此外，法院的司法技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的技術(shù)審查責(zé)任。 從當(dāng)前法院內(nèi)部司法技術(shù)輔助部門的設(shè)置與運(yùn)作來看，法官的鑒定事項(xiàng)要達(dá)到技術(shù)輔助人員隨時(shí)提供技術(shù)支持的程度仍有相當(dāng)一段距離[21]。鑒定機(jī)制的完善需要法官、司法技術(shù)人員、當(dāng)事人在一定程度上實(shí)現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）均衡，從而保證鑒定工作的井然有序。 法院內(nèi)部的司法技術(shù)輔助部門或技術(shù)人員要承擔(dān)必要的把關(guān)功能，不能成為法官與鑒定人之間的“傳聲筒”。 具體而言，司法技術(shù)人員需要審查鑒定事項(xiàng)是否屬于技術(shù)問題，抑或是技術(shù)問題中是否雜糅了法律問題，以及其落入何種鑒定類別，均應(yīng)當(dāng)是司法技術(shù)人員的鑒定事項(xiàng)審查職責(zé)。 當(dāng)法官確定案件的鑒定確有必要且司法技術(shù)人員又無法將鑒定事項(xiàng)歸類于某一特定鑒定類別的，法官要積極采用專家證人制度，以避免無效鑒定的審限拖延。當(dāng)司法技術(shù)人員確定鑒定事項(xiàng)不屬于技術(shù)問題或者其中雜糅了法律問題的，有義務(wù)向法官進(jìn)行反饋，避免委托一攬子鑒定事項(xiàng)而導(dǎo)致“以鑒代審”。

3.1.3 鑒定事項(xiàng)確定的程序：當(dāng)事人辯論＋職權(quán)審查

兩個(gè)與案件結(jié)局都有利益牽連的探索者分別從正反兩個(gè)方面開始搜尋事實(shí)真相，要比那種僅有一名公正的探索者從田地的中間開始查明真相更不可能丟失任何方面[22]。 訴訟過程中當(dāng)事人的辯論作用不言而喻。 但新《民事證據(jù)規(guī)定》中采取的是“當(dāng)事人申請為主”的方式，鑒定事項(xiàng)作為鑒定申請的內(nèi)容由一方當(dāng)事人先行確認(rèn)，這難免會與法官事實(shí)查明的方向產(chǎn)生偏差，也會與對方當(dāng)事人的主張與抗辯不完全一致。 當(dāng)事人填寫鑒定事項(xiàng)的目的必然蘊(yùn)含著對案件可能發(fā)生結(jié)果的趨利避害，尤其在其需要墊付高額鑒定費(fèi)的情況下。 實(shí)踐中，鑒定事項(xiàng)籠統(tǒng)、粗糙以及與專門性問題對應(yīng)不準(zhǔn)確造成了大量的鑒定案件期限拖延、 補(bǔ)充鑒定與重新鑒定，亦造成了當(dāng)事人、法院及鑒定機(jī)構(gòu)之間的互相埋怨指責(zé)，引發(fā)了大量的信訪投訴。 從《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 鑒定事項(xiàng)的定義中可以看出，鑒定事項(xiàng)屬于雙方當(dāng)事人之間具有爭議性的事實(shí)問題，2020 年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕25 號）第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外?！?若鑒定事項(xiàng)作為雙方當(dāng)事人之間具有爭議的事實(shí)問題，那么鑒定事項(xiàng)作為法官的評價(jià)結(jié)果僅僅是司法三段論小前提案件事實(shí)形成階段的評價(jià)結(jié)果，經(jīng)法官審查后的鑒定事項(xiàng)類似于《民訴解釋》第二百二十六條規(guī)定的爭議焦點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)征求當(dāng)事人的意見，并組織雙方當(dāng)事人對所確定的鑒定事項(xiàng)進(jìn)行充分的辯論。 辯論的內(nèi)容可以聚焦于鑒定事項(xiàng)的必要性、可行性、完整性，以確定鑒定是否滿足訴訟的功能與價(jià)值、 鑒定在技術(shù)上是否可行、鑒定事項(xiàng)對于需要查明的事實(shí)是否完整等，辯論之后，法官才能對鑒定事項(xiàng)進(jìn)行最終的確認(rèn)。

此外，在鑒定過程中，鑒定人同樣需要存在“一對相互排斥的主張”。 鑒定是運(yùn)用科學(xué)的方法來給出確定性的答案，但科學(xué)方法卻是“試錯(cuò)性”的，在絕大多數(shù)情況下，科學(xué)家面對問題僅能提供試探性的解答[23]。 而“一對相互排斥的主張”有利于鑒定人進(jìn)行平衡檢驗(yàn)，并不一味的迎合申請人的特定主張，甚至是在申請人的主張被證偽時(shí)作為排除該主張的說理理由。 進(jìn)言之，鑒定人不能依賴單一的主張來評價(jià)檢驗(yàn)結(jié)論，鑒定人亦需要了解雙方當(dāng)事人的主張，才能進(jìn)行針對性的檢驗(yàn)[24]。 因此，鑒定事項(xiàng)需要經(jīng)過雙方當(dāng)事人的充分辯論，法院有義務(wù)將雙方的辯論意見提交給鑒定人，鑒定人通過辯論意見了解案件的事實(shí)以及爭議焦點(diǎn)，以對“專門性問題”進(jìn)行精準(zhǔn)的解答。

3.2 鑒定過程：審判權(quán)介入的節(jié)點(diǎn)控制

鑒定支配權(quán)是訴訟指揮權(quán)的組成部分，是程序公正迅速進(jìn)行的切實(shí)保障[25]。 新《民事證據(jù)規(guī)定》旨在解決民事司法中審判人員對鑒定程序參與不充分、人民法院對鑒定人參與訴訟缺乏有效管理與監(jiān)督等主要問題[26]。 但由于司法鑒定是鑒定人在鑒定機(jī)構(gòu)這個(gè)較為封閉的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，是名副其實(shí)的“黑匣子”，法官幾乎不可能做到對鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定過程進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)管。 鑒于法官是訴訟主導(dǎo)者的角色分工，法官應(yīng)當(dāng)對“入口”的兩個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行把控，即鑒定材料與鑒定人。

3.2.1 鑒定材料認(rèn)定的控制

歷來《民事訴訟法》及《民訴解釋》都較少關(guān)注鑒定材料的審查，但這并不意味著司法實(shí)踐中所有的鑒定材料都無問題。比如，法官有時(shí)會將一方當(dāng)事人提供未經(jīng)對方質(zhì)證的鑒定材料直接移送給鑒定人，或是讓鑒定人直接決定鑒定材料的取舍[27]。 根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條，未經(jīng)質(zhì)證的材料不得作為鑒定的根據(jù)。 《鑒定審查規(guī)定》第五條規(guī)定，對當(dāng)事人有爭議的材料，應(yīng)當(dāng)由法院予以認(rèn)定。 但審查中，法官可能面臨著雙重壓力。 一是如果法官直接確認(rèn)爭議的鑒定材料，會引發(fā)當(dāng)事人的不滿；如果排除爭議的鑒定材料，則可能無法查明案件事實(shí)。 二是法官是否有足夠的能力對鑒定材料進(jìn)行審查判斷，很大程度上需要從技術(shù)層面進(jìn)行考量。 新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條修改了2017 年《民事訴訟法》第七十七條關(guān)于鑒定人單獨(dú)取證的規(guī)定，在鑒定人調(diào)取證據(jù)之前加上了“經(jīng)人民法院準(zhǔn)許”，表明法官在鑒定材料的收集上占據(jù)著主導(dǎo)地位。 由此可知，鑒定材料的收集、提取應(yīng)當(dāng)是法官主持、鑒定人參與、雙方當(dāng)事人到場的操作模式。 法官對鑒定材料予以甄別，不僅確保鑒定材料的真實(shí)可靠，還能避免當(dāng)事人后續(xù)以鑒定材料不真實(shí)、不合法為由否定鑒定意見。 但是，當(dāng)事人是否對鑒定材料達(dá)成合意并不影響法官對于鑒定材料的判斷，過度強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人合意以及法官的消極被動，很可能會損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，對于具有決定性意義的鑒定材料，法官需要及時(shí)加以認(rèn)定。

3.2.2 鑒定人員審查的控制

鑒定人必須具備專門知識或者技能，但其是否能夠成為民事訴訟中的訴訟參與人，仍需要法官對其進(jìn)行身份核查并且同意其參加訴訟。 司法實(shí)踐中，會出現(xiàn)出具鑒定意見的“鑒定人”與實(shí)際參與鑒定事務(wù)、查勘現(xiàn)場的人員不一致的現(xiàn)象，如果法官僅從鑒定意見中判斷“鑒定人”是否具有資質(zhì)，顯然并不充分。 有法院甚至在后續(xù)的鑒定意見審查中認(rèn)為鑒定意見書系由“實(shí)際鑒定人與簽章人共同完成”⑨（2019）贛民終560 號民事判決書（江西省高級人民法院）。，以彌補(bǔ)鑒定意見書形式上的瑕疵，這顯然不具有足夠的說服力。 新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十三條在《民事訴訟法》的基礎(chǔ)之上增加了鑒定人簽署承諾書的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了鑒定人對鑒定行為的義務(wù)，是鑒定人自己愿意承擔(dān)法律責(zé)任的具結(jié)。 若實(shí)際鑒定人與簽章人并不一致，那么該份鑒定意見在形式上就具有瑕疵，且這種瑕疵是無法彌補(bǔ)的，這從根本上已經(jīng)違反了鑒定的獨(dú)立性原則。 如果“形式上”的鑒定意見條件都不能滿足，談何鑒定意見實(shí)質(zhì)內(nèi)容的科學(xué)性與準(zhǔn)確性？ 由于絕大多數(shù)法官是在鑒定意見出具后的開庭審理中才得知這一情況，出于案件審限及當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的考慮，法院往往不得不對鑒定機(jī)構(gòu)出具的這類具有“瑕疵”的鑒定意見進(jìn)行“全盤托底”，這又反向助長了鑒定實(shí)踐中的不規(guī)范行為。 為避免鑒定意見出具后出現(xiàn)人員資質(zhì)問題的消極被動，法官應(yīng)在鑒定過程中就對參與鑒定的人員資質(zhì)進(jìn)行主動審查。 具體而言，鑒定過程通常具有三個(gè)節(jié)點(diǎn)：鑒定計(jì)劃、現(xiàn)場勘驗(yàn)或檢驗(yàn)、出具鑒定意見，一般而言，這三個(gè)節(jié)點(diǎn)的鑒定人應(yīng)當(dāng)是完全一致的。 在鑒定過程中，法官應(yīng)當(dāng)對上述三個(gè)節(jié)點(diǎn)的鑒定人進(jìn)行資格審查，如發(fā)現(xiàn)鑒定人不符合資質(zhì)的情況應(yīng)當(dāng)立即責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)立即退案，如發(fā)現(xiàn)中途變更鑒定人的情況應(yīng)責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)說明理由并且征詢雙方當(dāng)事人理由，以確保鑒定中實(shí)際鑒定人與簽章人一致。

3.3 意見采信：鑒定意見的符合性審查

鑒定意見屬于證據(jù)的一種，不能脫離證據(jù)的基本屬性而存在。 新《民事證據(jù)規(guī)定》廢除了鑒定意見的預(yù)定證明力是值得肯定的。 但鑒定意見是否具有證明力，應(yīng)當(dāng)審查鑒定意見是否與鑒定事項(xiàng)之間、鑒定材料與鑒定依據(jù)之間、鑒定依據(jù)與鑒定理由之間是否能夠相互符合、相互對應(yīng)。

3.3.1 鑒定意見是否與鑒定事項(xiàng)相符合

鑒定意見是否落入鑒定事項(xiàng)之內(nèi)是判斷鑒定意見是否具有“以鑒代審”的重要依據(jù)。 鑒定事項(xiàng)可以認(rèn)為是法官在審理案件過程中對某一事項(xiàng)查明的授權(quán)，鑒定人僅能在法官授權(quán)的鑒定事項(xiàng)基礎(chǔ)之上開展工作，如果鑒定人未經(jīng)法官允許就擴(kuò)大了委托鑒定的范圍，那么對于超過委托范圍的鑒定事項(xiàng)，法院可以直接判定鑒定意見無效⑩（2019）皖民終772 號民事判決書（安徽省高級人民法院）。。 反之，若鑒定人未經(jīng)法官允許縮減鑒定事項(xiàng)范圍的，法官應(yīng)當(dāng)要求鑒定人進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，并且責(zé)令其說明理由。只有對鑒定事項(xiàng)均作出回應(yīng)的鑒定意見，才能認(rèn)為這樣的鑒定意見滿足審查的基本要求，具備采信的基本條件。

3.3.2 鑒定材料是否與鑒定依據(jù)相符合

鑒定材料是鑒定過程中的客體，是出具鑒定意見的依據(jù)。 法官需要審查作為鑒定依據(jù)的鑒定材料是否均經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證和法官的確認(rèn)。 如果鑒定材料未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證或未經(jīng)法官確認(rèn)的，那么該鑒定意見即為具有瑕疵的鑒定意見，法官需要根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條，決定是否啟動鑒定意見的瑕疵補(bǔ)正程序。 在這一過程中，法官應(yīng)當(dāng)著重考慮該鑒定材料對于鑒定依據(jù)的影響。 若該鑒定材料屬于鑒定的基礎(chǔ)材料，是出具鑒定意見的決定性依據(jù)，那么該鑒定意見就不能依靠瑕疵補(bǔ)正程序進(jìn)行補(bǔ)正，因?yàn)樵撹b定意見構(gòu)成新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條第二項(xiàng)“程序嚴(yán)重違法”的情形，應(yīng)當(dāng)啟動重新鑒定。 例如，筆跡鑒定中作為檢材的借條，如果借條未經(jīng)對方當(dāng)事人質(zhì)證或者法官確認(rèn)，以該借條作為出具鑒定意見的依據(jù)就屬于鑒定程序的嚴(yán)重違法。 若該鑒定材料并不屬于鑒定的基礎(chǔ)材料，也并非出具鑒定意見的決定性依據(jù)，法官則可以考慮通過瑕疵補(bǔ)正程序?qū)﹁b定意見進(jìn)行補(bǔ)正，進(jìn)而考慮是否對該鑒定意見進(jìn)行“容錯(cuò)性”接受。 例如，傷殘鑒定中的某一影像資料，如果該影像資料對被鑒定人的傷情僅起到佐證作用，就可以認(rèn)為其并非為出具鑒定意見的決定性依據(jù)，該影像資料未經(jīng)對方當(dāng)事人質(zhì)證或者法官確認(rèn)的，鑒定意見可以通過瑕疵補(bǔ)正程序進(jìn)行補(bǔ)正。

3.3.3 鑒定依據(jù)是否與鑒定理由相符合

科學(xué)儀器只能提供客觀檢測的數(shù)據(jù)，該鑒定依據(jù)是否得出鑒定意見還需要經(jīng)過鑒定人的主觀判斷，主觀判斷表現(xiàn)為鑒定意見的論證過程，即鑒定人得出鑒定意見的鑒定理由。 法官對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：一是鑒定標(biāo)準(zhǔn)的選擇有無論證，論證是否充分。比如房地產(chǎn)評估有市場比較法、收益法、成本法等，鑒定意見是否充分論證了運(yùn)用該評估方法而不運(yùn)用另外評估方法的理由。 二是鑒定時(shí)機(jī)及條件是否成熟，有無對其論證。比如傷殘鑒定應(yīng)在原發(fā)性損傷及其與之確有關(guān)聯(lián)的并發(fā)癥治療終結(jié)或者臨床治療穩(wěn)定后進(jìn)行鑒定，鑒定意見是否已對“治療終結(jié)”或者是“治療穩(wěn)定”進(jìn)行了論證。 三是鑒定的論據(jù)是否充分，推論是否合理。 比如筆跡鑒定中對于特征符合點(diǎn)及差異點(diǎn)的解釋是否全面，是否符合常理。 如果肯定結(jié)論指示列舉了符合點(diǎn)而對差異點(diǎn)未作解釋，或者是否定結(jié)論只論證了差異點(diǎn)而對符合點(diǎn)未作列舉，該鑒定意見的準(zhǔn)確性存疑。

4 結(jié)語

“鑒定人作為法官助手”的定位不可偏廢也不能偏廢[28]，“以鑒代審”的現(xiàn)象從側(cè)面反映了當(dāng)前司法實(shí)踐中法官對于鑒定的聽之任之或者是無所適從。 在如何啟動鑒定的問題上，司法鑒定作為一種事實(shí)查明的手段，鑒定事項(xiàng)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)以要件事實(shí)為中心；在如何介入鑒定的問題上，法官應(yīng)當(dāng)對鑒定材料及鑒定人進(jìn)行控制；在如何采信鑒定的問題上，法官應(yīng)當(dāng)考慮鑒定意見與鑒定事項(xiàng)、鑒定材料與鑒定依據(jù)、鑒定依據(jù)與鑒定理由之間是否能夠相互符合、相互對應(yīng)。 總之，法官作為裁判者應(yīng)當(dāng)尊重司法鑒定的公正性、中立性與獨(dú)立性，通過約束自身行為對鑒定程序形成制約，避免司法鑒定無限度地向裁判領(lǐng)域超越。