薛 潔

（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450046）

一、問題的提出

司法權(quán)與行政權(quán)是國家法治治理體系與治理能力的重要組成部分，二者能否規(guī)范高效地運行對依法治國總目標(biāo)的實現(xiàn)具有重要意義。行政訴訟作為連接司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)鍵紐帶，必須建立起一套合理的制度設(shè)計保持權(quán)力間的動態(tài)平衡，在眾多法規(guī)制度中尤其要重視訴訟中的司法審查時機這一環(huán)節(jié)，因為它涉及司法權(quán)何時介入行政權(quán)，啟動行政訴訟程序，開啟對行政權(quán)力的法律監(jiān)督。

對此問題深入透析，源于一項深刻而古老的法律原則——權(quán)力制約原則。在對國家機器分而治之使各部門自主其事的前提下，避免權(quán)力集中于一個部門，通過權(quán)力間的互相制約，防止出現(xiàn)權(quán)力濫用。具體到行政訴訟中，司法工作的最大目的，是用權(quán)利觀念代替暴力觀念，在國家管理與物質(zhì)力量之間設(shè)立中間屏障[1]。因此，對于不合法的行政行為，法院要及時作出否定性評價并給予相應(yīng)制裁。但在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的現(xiàn)代，行政行為已滲透到社會生活的方方面面，此時需要行政機關(guān)以更加主動的姿態(tài)及時應(yīng)對社會中的突發(fā)性、復(fù)雜性、專業(yè)性問題，積極履行職能，盡可能提供更多的社會服務(wù)，提高市場經(jīng)濟(jì)效率。此背景下如果法院的監(jiān)督功能過于密集地反作用于行政機關(guān)，反而會抑制它獨有的高效、便捷、專業(yè)優(yōu)勢，所以，對于行政行為的監(jiān)督應(yīng)警惕矯枉過正。雖然監(jiān)督制約固然是司法權(quán)對行政權(quán)的應(yīng)有之義，在權(quán)力配置相對明確，各部門已具備內(nèi)在邏輯性與整合性的體系思維下，給予行政權(quán)一定的空間和裁量權(quán)，使它與司法權(quán)保持必要程度上的張力，對于保障其規(guī)范運行具有十分重要的意義，而行政案件的司法審查時機在很大程度上承擔(dān)起對二者分流的重任，防止權(quán)力間的相互侵蝕。因此，在行政訴訟中，準(zhǔn)確地界定司法權(quán)介入行政權(quán)的時機，確立不同權(quán)力各自的場域和界限，充分發(fā)揮司法審查制度的控權(quán)和保權(quán)雙重功能，從而建立起公平高效的糾紛解決機制是我國司法力求發(fā)展的方向，也是我國司法必須重視根植于權(quán)力制約原則的行政案件司法審查時機的原因所在。那么，對行政案件司法審查時機的具體制度設(shè)計與現(xiàn)實操作該如何在訴訟程序中應(yīng)用呢？作為對這一問題成功回應(yīng)的美國行政法，它所規(guī)定的“窮盡行政救濟(jì)原則”為我國提供了借鑒藍(lán)本，值得深入考察和研究。

二、“窮盡行政救濟(jì)原則”的理論意義

“窮盡行政救濟(jì)原則”是指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定。窮盡行政救濟(jì)要求當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，其次才能請求法院救濟(jì)[2]。也就是說，由于行政機關(guān)的行為對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響，當(dāng)事人不僅要尋求行政救濟(jì)，而且要走完所有的行政救濟(jì)程序，才能請求法院裁判并獲得司法救濟(jì)。如果次級部屬的決定（decision of the subordinate）仍可上訴至上級官員或者委員會（superior officer or board），那么法院可以拒絕審查直到用盡這次行政救濟(jì)，在行政復(fù)審結(jié)束后，法院通常將關(guān)注的重點放在上級機關(guān)的決定上[3]。窮盡行政救濟(jì)的要求為行政機關(guān)提供糾正自身錯誤的機會，從而降低訴諸聯(lián)邦法院解決爭議的概率。同時，窮盡行政救濟(jì)的手段為聯(lián)邦法院提供了從行政機關(guān)的專業(yè)知識和行政機關(guān)執(zhí)行自我制定的法規(guī)和章程的經(jīng)驗中，形成更加細(xì)致和準(zhǔn)確的事實記錄能力，尤其是在復(fù)雜的監(jiān)管領(lǐng)域受益的機會，從而促進(jìn)司法效率的提升[4]。如若行政相對人沒有窮盡行政救濟(jì)而直接向法院提起訴訟，法院通常的做法是發(fā)回行政機關(guān)重新處理，進(jìn)行案件事實補充或證據(jù)調(diào)查，這與法院確立的對當(dāng)事人首次在法庭中提出的事實與理由不予審查的規(guī)則具有內(nèi)在一致性?！案F盡行政救濟(jì)原則”設(shè)立的目的主要在于控制行政機關(guān)在裁決行為中獲得司法救濟(jì)的時間。除此之外，“窮盡行政救濟(jì)原則”經(jīng)常和最終性、成熟性原則相關(guān)聯(lián)，共同指向行政案件的起訴審查，這些原則決定了當(dāng)事人一方在什么階段可以獲得對行政行為的司法審查[5]。最終性原則強調(diào)的是行政機關(guān)應(yīng)作出最終的裁決，從而與行政機關(guān)的過程性、中間性的行為相區(qū)分；成熟性則是防止法院陷入抽象的行政政策之中，它可以預(yù)防法院審理抽象性、假設(shè)性或者還沒有發(fā)生的問題，保證司法資源恰當(dāng)合理地使用，真正地用于解決現(xiàn)實性問題；“窮盡行政救濟(jì)原則”要求當(dāng)存在簡便、可得的行政救濟(jì)時就無須求諸法院。所以，這三者雖有區(qū)別，但都是為了防止法院過早地介入行政領(lǐng)域涵容范圍內(nèi)的事項，生動地詮釋了美國憲法所體現(xiàn)的三權(quán)分立與相互制衡的思想。

對于窮盡行政救濟(jì)的合理性和正當(dāng)性，美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)給了明確的答案。在1969 年的McKart V.United States 案中①395 U.S.185（1969）.，雖然最高法院最終對McKart未窮盡行政救濟(jì)的行為予以諒解，但其中關(guān)于為什么需要窮盡行政救濟(jì)的論述，至今仍引人深思。最高法院將確立窮盡行政救濟(jì)的原因主要歸納為以下六項：其一，立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)行政機關(guān)的目的就在于讓行政機關(guān)運用其專業(yè)能力和立法機關(guān)賦予的權(quán)力對特定的事實適用一項專門的法律，發(fā)揮行政機關(guān)利用專業(yè)能力調(diào)查取證的優(yōu)勢；其二，與其讓司法機關(guān)對每一個階段的行政行為進(jìn)行審查，不如允許行政程序連續(xù)、不中斷地運行，這樣不論是行政效率，抑或司法效率都會極大提升，尤其是考慮到行政機關(guān)的活動日趨復(fù)雜，一項行政行為的作出通常要經(jīng)歷多個階段，若司法機關(guān)參與至每一環(huán)節(jié)，則具有公定力、約束力的行政決定必然是遙遙無期的；其三，由于行政機關(guān)與司法機關(guān)是兩個性質(zhì)完全不同的機關(guān)，二者職能各不相同，窮盡行政救濟(jì)可以保持行政機關(guān)的獨立性；其四，如果沒有窮盡行政救濟(jì)，對司法審查及法院判案也有不利影響，因為此時行政機關(guān)還沒有搜集和分析有關(guān)的事實用以證明其自身行為的合法性，證據(jù)的證明力也存在明顯貶損的情形；其五，給予行政機關(guān)自我糾錯的機會，發(fā)揮行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的作用，減輕法院審理行政案件的負(fù)擔(dān)；其六，如果沒有窮盡行政救濟(jì)，可能會給相對人這樣一種錯覺：法院實際是鼓勵相對人直接到法院提起訴訟，繞過行政程序，這樣將架空行政救濟(jì)的廣度和深度，產(chǎn)生救濟(jì)盲區(qū)。可見，美國法院創(chuàng)設(shè)“窮盡行政救濟(jì)原則”是一種將行政機關(guān)納入法律體系的手段，從而以這種方式尊重行政機關(guān)的機構(gòu)優(yōu)勢和法定職責(zé)?！案F盡行政救濟(jì)原則”因此在美國被認(rèn)為是提起行政訴訟的充分且必要條件。

此外，需要說明的是，“窮盡行政救濟(jì)原則”在演進(jìn)過程中分別出現(xiàn)了普通法與制定法兩種語境。適用該原則主要是基于普通法的論證[6]。普通法以判例法為主，法院基于司法能動主義在判案中靈活地運用著“窮盡行政救濟(jì)原則”，有時或是出于對行政相對人實現(xiàn)公平正義價值的考量，抑或通過對行政案件實質(zhì)問題的秘密考察，法院迫不及待地希冀對一項具有重要意義的爭議作出裁決，此時，相對人是否需要窮盡行政救濟(jì)的理由就顯得不那么重要了，普通法上的“窮盡行政救濟(jì)原則”使法院在適用時從容地在窮盡救濟(jì)與徑行裁判間進(jìn)行著角色的相互轉(zhuǎn)換。其對于法律和社會發(fā)展的司法適應(yīng)性，極大地提高了工作效力。但是，這也造成了該原則在實踐中因多變的適用形態(tài)而導(dǎo)致的混亂和不確定，法官們不得不花費大量的時間與精力來對是否需要窮盡行政救濟(jì)展開爭論，為了解決上述問題以及“同案不同判”的悖論，則出現(xiàn)了制定法上的窮盡行政救濟(jì)。在1993 年的Darby v.Cisneros①509 U.S.137（1993）.案中通過對第704 條的適用，聯(lián)邦最高法院以一致意見明確闡明了只有在法律或者行政規(guī)章將窮盡行政救濟(jì)規(guī)定為尋求司法審查的前提條件時，才需要窮盡可能的行政救濟(jì)?！堵?lián)邦行政程序法》第704 條規(guī)定：“……除法律另有明文規(guī)定外，就本節(jié)規(guī)定的目的而言，不論當(dāng)事人有否請求命令，或任何形式的復(fù)議，或向上級機關(guān)上訴，或者除非行政機關(guān)依照規(guī)章另有要求并且規(guī)定該行為當(dāng)時未生效，行政行為在其他方面是最終確定的，就是最終行政行為?！彪m然該條文沒有明確出現(xiàn)“窮盡行政救濟(jì)”的字眼，Darby 案卻解釋了該條蘊藏其中的行政相對人的窮盡行政救濟(jì)義務(wù)，從而將基于現(xiàn)實主義與功能主義考量的普通法上的窮盡行政救濟(jì)轉(zhuǎn)為制定法的義務(wù)。之后最高法院在McCarthy v.Madigan②503 U.S.140（1992）.案中，更加明確區(qū)分了普通法上的窮盡行政救濟(jì)與制定法上的窮盡行政救濟(jì)。

之所以要區(qū)分普通法與制定法上的窮盡行政救濟(jì)，是因為一旦確定了制定法上的窮盡行政救濟(jì)，那么它就變?yōu)榱司哂袕娭菩裕仨毬男械牧x務(wù)，即使連法院也不能從中干涉并豁免，因為制定法的意志就是眾議，法院必須要服從。而相比之下，普通法上“窮盡行政救濟(jì)原則”的適用就比較靈活，可以讓法官依據(jù)自由裁量權(quán)，確立一些不適用窮盡行政救濟(jì)的例外，有很大的彈性，制定法上的窮盡行政救濟(jì)盡管也允許例外的存在，但是該例外以法規(guī)為基礎(chǔ)。普通法上的窮盡救濟(jì)例外是一個關(guān)乎公平性的問題，而制定法上的窮盡行政救濟(jì)例外則涉及法規(guī)解釋的問題。但并不是說成文法律中出現(xiàn)了“窮盡行政救濟(jì)”的語詞就為相對人創(chuàng)設(shè)了法定的窮盡義務(wù)，若要滿足制定法上的窮盡行政救濟(jì)實際上是非常困難的，不僅需要法律的明文規(guī)定、準(zhǔn)確和直接的法律用語，更要其中文義切實的表明除非窮盡一切可得的行政救濟(jì)，否則在此之前，聯(lián)邦行政法院確無管轄權(quán)。比如，美國的《監(jiān)獄訴訟改革法》規(guī)定“在窮盡可能的行政救濟(jì)之前，不得提起訴訟”。每一家審理過這一問題的法院都認(rèn)為法律條文只是將普通法上的窮盡行政救濟(jì)義務(wù)納入法律，并未設(shè)立獨立的、確定管轄權(quán)的、制定法上的窮盡行政救濟(jì)義務(wù)[7]。所以，一般情況下，即使在法律條款中明文規(guī)定了窮盡行政救濟(jì)，法官也很有可能解釋為普通法上的概念裝置，制定法語境下適用的窮盡行政救濟(jì)范圍非常有限。以下筆者所討論的“窮盡行政救濟(jì)原則”的實踐也都是普通法意義上的救濟(jì)義務(wù)。

三、“窮盡行政救濟(jì)原則”的實踐應(yīng)用

“窮盡行政救濟(jì)原則”經(jīng)過美國法院多年的實踐，產(chǎn)生了眾多優(yōu)秀的判例，如果要考察“窮盡行政救濟(jì)原則”的真正意義，必然要透過法官精彩的說理與雄辯的論述來挖掘其中更深層次的內(nèi)涵。在對“窮盡行政救濟(jì)原則”的運用上，1938 年的Myers v.Bethlehem Shipbuilding Corp①303 U.S.41，50，51（1938）.案與1964 年的McKart v.United States②395 U.S.185（1969）.案具有里程碑式的意義，Myers 案提出了窮盡行政救濟(jì)的要求，而McKart 案說明了為什么要窮盡行政救濟(jì)，形成了該原則邏輯體系的基本構(gòu)圖。在Myers 案中，國家勞動關(guān)系委員會的職責(zé)是防止從事州際或者國際商業(yè)活動的雇主采取不當(dāng)?shù)膭趧有袨椋鼫?zhǔn)備對有此嫌疑的Bethlehem 舉行聽證，以判斷在他工廠實施的勞動行為是否符合法律規(guī)定，Bethlehem 申請聯(lián)邦法院對國家勞動關(guān)系委員會召開聽證會的行為頒布禁止令，因為他主張自己所從事的并不是州際或國際商業(yè)活動，聯(lián)邦法院也確實依申請發(fā)布了禁止令，但是最高法院最終推翻了聯(lián)邦法院的決定，認(rèn)為聯(lián)邦法院過早地行使了自己的權(quán)力，因為Bethlehem 并未窮盡行政救濟(jì)，他應(yīng)該向委員會而非法院提出自己的主張，最高行政法院在此案中明確說明除非窮盡了行政救濟(jì)，否則任何人都不得要求司法機關(guān)對潛在的或者隱性的損害提供救濟(jì)。Myers 案開啟了行政訴訟中司法權(quán)對行政權(quán)的克制與審慎義務(wù)，它所承認(rèn)的窮盡行政救濟(jì)原則在之后最高法院的判決中多次得到重申。而在McKart v.United States 中，最高法院不僅詳盡地論述了采取“窮盡行政救濟(jì)原則”的意義，而且最高法院出乎意料地諒解了McKart 未窮盡救濟(jì)的行為，法院認(rèn)定針對某些特殊情形可以對當(dāng)事人的窮盡義務(wù)確立若干例外，質(zhì)言之，當(dāng)事人在特定情形下即使沒有窮盡行政救濟(jì)，也可以直接提起行政訴訟。

最高法院之所以要若干“窮盡行政救濟(jì)原則”的例外，是因為在一些情況下，窮盡行政救濟(jì)可能收效甚微，徒勞無益，而且浪費行政資源造成程序空轉(zhuǎn)，這時窮盡行政救濟(jì)已喪失了必要性，就沒有理由再為行政相對人增加額外的負(fù)擔(dān)。此外，有時行政相對人在沒有窮盡行政救濟(jì)而直接向法院起訴時，如果行政機關(guān)認(rèn)為此事更適合由法院行使初審管轄權(quán)，可能會默示地放棄初審的權(quán)力，甚至行政機關(guān)有時會主動認(rèn)定窮盡行政救濟(jì)將是無意義的，免除行政行政相對人窮盡的義務(wù)。至于何時可以不經(jīng)行政程序直接進(jìn)行司法審查，法院在通過對成百上千個具體案件的總結(jié)中抽象地提煉了一套相對清晰的策略集合，來彰顯在行政權(quán)無以為繼時司法權(quán)的比較優(yōu)勢，具體來說，主要有以下幾種情形。

第一，當(dāng)用盡行政救濟(jì)會產(chǎn)生無法彌補的損失時，法院可能會提前司法審查的時機。對于什么是無法彌補的損失，很大程度上依賴于法院自由裁量的余地，但法院通常都會秉持從嚴(yán)解釋的態(tài)度，減少此類情形的適用措置，如在In Petroleum Exploration，Inc.v.Public Serv.Comm'n③304 U.S.209（1939）.案中，原告要求禁止肯塔基州公共服務(wù)委員會調(diào)查肯塔基州銷售的天然氣批發(fā)價格，因為原告不屬于其所管轄的公用事業(yè)公司，委員會越權(quán)行使法定權(quán)力，最高法院駁回了這一爭論，認(rèn)定沒有足夠充分的事實為法院介入提供理由，“為調(diào)查所花費的必要開支或者因違約而承擔(dān)的風(fēng)險難以為禁止令提供正當(dāng)性，它們不屬于衡平法所保護(hù)的不可彌補的損失”[8]。

第二，如果行政行為明顯違法，可以不必窮盡行政救濟(jì)。最高法院在Leedom v.Kyne①358 U.S.184（1958）.案中認(rèn)定窮盡行政救濟(jì)是不必要的，因為行政機關(guān)受到質(zhì)疑的行為是明顯違法的，此時法院預(yù)先對行政機關(guān)的行為進(jìn)行了實質(zhì)判斷，突破了司法權(quán)與行政權(quán)之間的堅固壁壘。

第三，行政救濟(jì)不充分。行政相對人尋求行政救濟(jì)，就是希冀行政救濟(jì)可以實現(xiàn)對權(quán)利的保護(hù)，“窮盡行政救濟(jì)原則”不僅僅在于程序的啟動，更取決于相對人是否取得了令自己滿意的結(jié)果。如果行政救濟(jì)是徒勞無用的，那么就應(yīng)果斷棄用這一方式，檢驗救濟(jì)是否充分的標(biāo)準(zhǔn)是行政機關(guān)是否有權(quán)受理某一類型的訴求以及執(zhí)行其決定[9]。在此舉以英國法的判例對何為不充分進(jìn)行說明：在Leech v. Deputy Governor of Parkhurst Prison②[1988]A.C.533.案中，在監(jiān)獄服刑的同獄犯人Leech 和Prevot 分別被副監(jiān)獄長以違紀(jì)罪定罪處罰，并因此失去減刑的機會，他們向內(nèi)政大臣請求救濟(jì)[10]，內(nèi)政大臣有權(quán)免除違紀(jì)處分，但卻沒有撤銷該處罰決定的權(quán)力，因此，一項有罪的裁決仍然記錄在案，并可能影響其他諸如假釋的決定，上議院認(rèn)為這樣的救濟(jì)是不充分的[11]。王名揚教授將行政機關(guān)的遲延、程序無用、行政機關(guān)沒有作出當(dāng)事人所要求救濟(jì)的權(quán)力、裁決救濟(jì)的機關(guān)對當(dāng)事人抱有偏見這幾種情形歸納為常見的行政救濟(jì)不充分類型。

第四，行政行為明顯超越權(quán)限。法院不會輕易介入行政機關(guān)的工作，除非它發(fā)現(xiàn)行政部門已超越了職權(quán)范圍[12]。在Gonzales v.Williams③192 U.S.1，15（1904）.案中，法院認(rèn)為被移民官員作為外國人拘留的波多黎各本地人不必遵守人身保護(hù)法中所規(guī)定的上訴程序，因為移民官員無權(quán)拘留她[13]。但“窮盡行政救濟(jì)原則”對此項例外并非絕對，在涉及管轄權(quán)的問題上，法院有時會反其道而行，因為當(dāng)事人常常以行政機關(guān)無管轄權(quán)為理由，試圖僥幸地逃避窮盡行政救濟(jì)原則的覆蓋，要么聲稱該案件不在窮盡行政救濟(jì)的題材之內(nèi)，要么試圖主張授予行政機關(guān)的權(quán)力是違憲的[14]。在Myers案中法官就認(rèn)為在管轄權(quán)問題上需要進(jìn)行聽證，窮盡行政救濟(jì)。這并不是沒有理由的，雖然管轄權(quán)是劃分行政權(quán)與司法權(quán)的直接界限，但同時，窮盡行政救濟(jì)的存在很大程度上就是為了解決一個案件中復(fù)雜交織的既有適合行政管轄，又有摻雜司法因素的事項，窮盡行政救濟(jì)在一定范圍內(nèi)可以起到劃分領(lǐng)域、分流交集的作用。因此，管轄權(quán)爭議是否適用于窮盡行政救濟(jì)原則及其例外，很難籠統(tǒng)地判斷，因為其中涉及的問題直指此項原則的核心，所以，對管轄權(quán)問題不能一概而論，對其中嚴(yán)重違法且明顯的無管轄權(quán)問題，可作為例外無須窮盡行政救濟(jì)，而對于當(dāng)事人提出的不甚清晰、存有疑慮的管轄爭議，在可借助行政機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢解決問題時應(yīng)適用“窮盡行政救濟(jì)原則”。

第五，刑事案件。這意味著當(dāng)事人違反行政機關(guān)的法律法規(guī)面臨即將受到刑事制裁的危險境地，這種威脅與行政處罰不可同日而語，因此不宜再施加必須走完行政程序的苛刻要求。在Yakus v.United States④321 U.S.414（1944）.案中，《二戰(zhàn)緊急價格管制法》規(guī)定了對于價格管理辦公室所制定規(guī)則的行政審查制度，任何對該規(guī)則提出合憲性提出質(zhì)疑的行政相對人，可在60天之內(nèi)尋求行政救濟(jì)，在行政相對人沒有尋求行政救濟(jì)而因違反該法規(guī)受到刑事處罰時，聯(lián)邦最高法院支持了法規(guī)中此情形項下排除上訴人以條例無效為由而免受刑事處罰的規(guī)定。對此，Schwartz 教授聲稱這剝奪了刑事被告人在刑事審判程序的保障下就所有問題獲得審判的權(quán)利。這項批評非常有價值，即使在未窮盡行政救濟(jì)的條件下，法院也應(yīng)該允許被告人在刑事執(zhí)行程序中提出合理的辯護(hù)[15]。

第六，涉及的是一個憲法問題或純粹的法律解釋問題。當(dāng)實質(zhì)問題關(guān)系到憲法爭議時，就不必窮盡行政救濟(jì)，因為行政機關(guān)是法律的執(zhí)行機關(guān)，是否違憲的問題涉及國家政治秩序的基本，不宜由行政機關(guān)作出決定。在Mathews v.Eldridge①358 U.S.184（1958）.案中，原告對行政機關(guān)沒有經(jīng)過聽證程序即終止殘疾人福利的決定提出了質(zhì)疑，他沒有完成行政內(nèi)部審查程序即提起訴訟，部長拒絕放棄窮盡行政救濟(jì)的要求，而法院認(rèn)為他不必遵循部長的命令，因為此時憲法問題“附隨于”（collateral）福利問題之上[16]。但是，為了防止行政相對人利用憲法的原則性，穿鑿附會地將普通問題強加于憲法之上，法院解釋道如果“窮盡行政救濟(jì)原則”可避免憲法爭議的裁決，那么，此時窮盡行政救濟(jì)就是必須的，通過將憲法爭議虛置化，使其處于備位審查的范式中。

除此之外，純粹的法律解釋也直接由法院判定。行政機關(guān)因?qū)I(yè)性、技能性對事實問題的解決擁有絕對權(quán)威，而法官們受過系統(tǒng)的法律訓(xùn)練，是法律問題的專家，對法律理解、推理、解釋更加精細(xì)、準(zhǔn)確，純粹的法律解釋無需仰賴于行政機關(guān)的協(xié)助，可以排除窮盡行政救濟(jì)的適用。

四、對我國的啟示：行政復(fù)議與行政訴訟的銜接與完善

行政案件的司法審查時機在我國主要表現(xiàn)為行政復(fù)議與行政訴訟的銜接問題。行政復(fù)議與行政訴訟有多種銜接，包括當(dāng)事人的銜接、受案范圍的銜接，但這里所說的主要是指程序的銜接，即何時復(fù)議，何時訴訟，何時由復(fù)議轉(zhuǎn)向訴訟，因為從行政復(fù)議轉(zhuǎn)向行政訴訟就意味著行政機關(guān)的內(nèi)部自我糾錯開始向強制性的外部審查轉(zhuǎn)化，這是司法審查開始的標(biāo)志，此時行政相對人程序意義上的訴權(quán)得以實現(xiàn)。美國法上的“窮盡行政救濟(jì)原則”實際上就相當(dāng)于以行政復(fù)議前置為原則，以逕行起訴為例外，旨在通過司法的謙抑性劃定行政案件起訴審查的藩籬，并因此取得了良好的實效。反觀我國，在規(guī)范與實踐中行政復(fù)議與行政訴訟的銜接就較為混亂，司法審查時機并不十分高效。目前，我國行政復(fù)議與行政訴訟的銜接主要有以下幾種類型。

第一，相對人自由選擇。它是指如果行政相對人對行政機關(guān)的行政行為不滿意，既可以選擇向行政機關(guān)申請復(fù)議，也可向人民法院起訴，解決爭議的方式完全由相對人自己決定，這是我國行政復(fù)議與行政訴訟銜接的主要模式。自由選擇的方式有利于當(dāng)事人便捷地行使訴訟權(quán)利，避免跨地區(qū)申請行政復(fù)議給本人帶來的交通、食宿等不便，在一定程度上節(jié)省了行政相對人時間與精力的消耗，而且，當(dāng)事人自由選擇認(rèn)為對自己最有利的方式，也是尊重其訴權(quán)的體現(xiàn)。但應(yīng)提及的是，選擇關(guān)系應(yīng)區(qū)別于并列關(guān)系，公民不能在既復(fù)議的同時又提起行政訴訟。相對人既申請復(fù)議又提起訴訟的，由先受理的機關(guān)管轄。相對人已經(jīng)申請了復(fù)議，在法定復(fù)議期間又提起訴訟的，人民法院不予受理。

第二，復(fù)議前置。行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，相對人對復(fù)議決定依然不服的，方可提起訴訟。我國復(fù)議前置的情形需要由法律法規(guī)明確規(guī)定，若無明文規(guī)定時則視為相對人可自由選擇，這類似于美國制定法上的窮盡行政救濟(jì)，但是二者發(fā)揮的功效不同。美國行政法上的窮盡行政救濟(jì)在于為法院施加不得運用裁量權(quán)去豁免相對人未窮盡救濟(jì)行為的義務(wù)，而我國的復(fù)議前置則是在自由選擇模式的大背景之下，針對行政相對人尋求救濟(jì)設(shè)定的額外門檻。正因如此，法律規(guī)定的需復(fù)議前置的情形并不多，比如，《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第三十條第一款規(guī)定的土地、礦藏、水流等自然資源的所用權(quán)或使用權(quán)，《中華人民共和國稅收征收管理法》第八十八條涉及的納稅爭議。

第三，復(fù)議終局。相對人對行政決定不服的，只能申請復(fù)議，沒有其他可供選擇的救濟(jì)途，而且一經(jīng)復(fù)議就發(fā)生最終的效力。如《行政復(fù)議法》第三十條第二款有關(guān)確權(quán)的復(fù)議決定。

第四，選擇終局。選擇終局是指相對人對復(fù)議決定有選擇裁決或者是訴訟的權(quán)利，但是，如果選擇了裁決，則裁決決定就是最終的，之后不能再提起訴訟，這主要體現(xiàn)在《行政復(fù)議法》第十四條的規(guī)定中，針對的客體是國務(wù)院各部門或者省級人民政府的具體行政行為。

從上述我國行政復(fù)議與行政訴訟的銜接可知，我國司法審查時機規(guī)定得較為混亂，尤其是復(fù)議終局與選擇終局的情形均有違司法最終原則，司法權(quán)甚至沒有監(jiān)督制約行政權(quán)的空間，何談司法審查的時機。即便是目前被行政相對人頻繁使用的自由選擇模式，也存在一項難以消解的制度缺憾，即由于行政訴訟與行政復(fù)議屬性上的差異，致使二者在審查對象的標(biāo)準(zhǔn)上有所出入，行政訴訟主要審查行政行為的合法性，行政復(fù)議則既審查行為的合法性又關(guān)注其合理性，基于此，不同的救濟(jì)方法很有可能致使同一案件權(quán)利保護(hù)的差異化。法院對公民提出的行政行為合理性問題無力審查，囿于司法裁決最終性原則，行政相對人也不能事后再申請行政復(fù)議，公民期待解決的問題最終被懸置，而對于那些直接申請復(fù)議的人來說，通過行政系統(tǒng)上下級之間的監(jiān)督可能直接將矛盾解決于內(nèi)部，在此問題上復(fù)議與訴訟最終指向的結(jié)果大相徑庭。尤其在人們不能假設(shè)每一個公民都能像法官那樣準(zhǔn)確判斷案件的爭議焦點是合法性問題還是合理性問題時，一小部分的合理性問題在訴諸行政訴訟時便因救濟(jì)機制的不完善而難以得到保護(hù)。那么我國可否借鑒美國行政法的“窮盡行政救濟(jì)原則”，確立普遍的復(fù)議前置，由此實現(xiàn)對公民訴求的全方位保護(hù)呢？

確實，“窮盡行政救濟(jì)原則”經(jīng)過域外法院多年應(yīng)用，已經(jīng)非常成熟，且某些例外情況的確定，使這一原則在面對復(fù)雜多變的情勢考驗時仍能夠有條不紊地應(yīng)對。對美國法上的“窮盡行政救濟(jì)原則”是否可以適用于中國本土，必須考察當(dāng)前的法治環(huán)境對“窮盡行政救濟(jì)原則”是否存在容許性及它與現(xiàn)存制度之間調(diào)和程度的高低。正如美國公共行政大師羅伯特達(dá)爾所言：“一個理論是否適用于另一個不同的場合，必須先把那個特殊場合加以研究后才能判定?！睂τ诮梃b愿景可能性的實現(xiàn)，主要取決于對行政復(fù)議性質(zhì)的認(rèn)定，如果它與美國行政法上的行政救濟(jì)存在相通性，則可資借鑒，否則，不然。在我國，對行政復(fù)議的定位爭論已久，主要存在著“行政復(fù)議的去司法化”與“行政復(fù)議的司法化”認(rèn)定，投射到功能領(lǐng)域上則衍生出行政復(fù)議性質(zhì)的“自我監(jiān)督說”“權(quán)利救濟(jì)說”“解決糾紛說”，以及兼顧其中兩項甚至三項功能的“有機結(jié)合說”。行政復(fù)議的去司法化與“自我監(jiān)督說”強調(diào)的是復(fù)議中行政性因素的發(fā)揮，注重復(fù)議案件的內(nèi)部控制與效率，而“權(quán)利救濟(jì)說”與“解決糾紛說”更多則是主張通過司法因素的添加，如行政復(fù)議機關(guān)居中裁決，實現(xiàn)行政復(fù)議的公正性。

事實上，將行政復(fù)議定位為行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部一項重要的自我監(jiān)督制度較為合理。隨著行政機關(guān)法治能力的提升，這種內(nèi)部科層式的監(jiān)督在作用發(fā)揮上已經(jīng)非比尋常，它是行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我糾錯，可整合資源，使大量的爭議化解于內(nèi)部和基層，防止司法機關(guān)越俎代庖，既是行政權(quán)專業(yè)性的體現(xiàn)，同時也是行政機關(guān)實現(xiàn)自我規(guī)制、組織再造的過程。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督制度，它是行政權(quán)運行和行政行為的一個類別，是確定無疑的，不過具備其行政行為的特殊性而已，即它通過解決行政糾紛的途徑實現(xiàn)行政相對人的權(quán)利救濟(jì)[17]。而行政訴訟則是對行政行為合法與否的最終審判，通過與行政訴訟不同的指導(dǎo)思想、制度框架、目的設(shè)計，行政復(fù)議發(fā)揮了行政案件司法審查過濾器的作用，其構(gòu)筑的基礎(chǔ)正在于行政要素的發(fā)揮，以此實現(xiàn)行政復(fù)議與行政訴訟的去同質(zhì)化。而當(dāng)把行政復(fù)議定義為行政行為時，“窮盡行政救濟(jì)原則”就有了借鑒的可能性，因為行政復(fù)議并不是與行政訴訟互相平行的糾紛解決機制，而是具有非終局性的行政機關(guān)作出的行政行為，對原機關(guān)以及復(fù)議機關(guān)的行政活動概莫能外地都應(yīng)當(dāng)受到法院的監(jiān)督審查。只不過之前由于行政復(fù)議模糊的定位以及復(fù)議終局的存在使行政相對人在尋求救濟(jì)時始終有所顧忌，而當(dāng)行政復(fù)議前置確定后，行政復(fù)議制度將不再被束之高閣，可以更好地發(fā)揮集約、專業(yè)、便捷、無償?shù)膬?yōu)勢，高效地分配行政機關(guān)和法院之間的責(zé)任，同時保留法院的最終裁判權(quán)，使復(fù)議在成為爭議解決主渠道的同時仍然受到審判權(quán)的制約，免除復(fù)議終局的后顧之憂。

所以，復(fù)議前置在我國不存在根本性的制度障礙。相反，從保障當(dāng)事人合法權(quán)利的角度來說，參酌美國行政法的規(guī)定，在一定的范圍內(nèi)設(shè)立“窮盡行政救濟(jì)原則”，確立復(fù)議前置的制度供給，具有諸多優(yōu)勢。首先，行政復(fù)議具有快捷、高效、專業(yè)的特點。與行政訴訟相比，復(fù)議的審查范圍更加廣泛，復(fù)議前置可使行政機關(guān)充分發(fā)揮自己的專業(yè)優(yōu)勢，且行政相對人不會因為對救濟(jì)方式的錯誤選擇，而失去了權(quán)利保護(hù)的屏障，也可減少一些不必要訴累的產(chǎn)生，為行政相對人“瘦身減負(fù)”。其次，行政復(fù)議前置直接使監(jiān)督嵌于行政系統(tǒng)之內(nèi)。由于行政機關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，行政內(nèi)部的糾偏之舉與責(zé)任追究絲毫不亞于外部監(jiān)督的震懾力，且上級的命令指示為原機關(guān)今后在面對同樣類型的案件中起到較好的示范作用，對裁量權(quán)的精細(xì)化頗有助益。再次，減輕法院的負(fù)擔(dān)。司法最終裁決原則雖然無論何時都是應(yīng)當(dāng)堅守的原則與底線，但大部分案件由行政機關(guān)先行處理可以起到縷析事實、擇揀分流的作用，復(fù)議機關(guān)通過對爭議事實的重點審查，形成了較為清晰和可靠的結(jié)論，此時案件經(jīng)篩選、過濾訴至法院，加速了審結(jié)案件的進(jìn)程。最后，我國同樣也應(yīng)確立一些窮盡行政救濟(jì)的例外，在復(fù)議前置無助于爭議的解決時，可允許行政相對人不經(jīng)復(fù)議而直接起訴。如屬于刑事處罰或憲法解釋類案件，要求行政相對人選擇窮盡行政救濟(jì)可能會造成極大的法益損害，行政機關(guān)的專業(yè)技能或事實認(rèn)定對案件的最終結(jié)果影響微不足道等，所以，利用比較法經(jīng)驗，在一定范圍內(nèi)確立窮盡行政救濟(jì)原則及其例外，具有邏輯合理性。

此外，絕大部分學(xué)者反對在我國設(shè)置復(fù)議前置的還有基于我國的復(fù)議制度不夠完善的考量。由于同屬行政系統(tǒng)，復(fù)議機關(guān)與原機關(guān)在面對行政相對人時可能形成統(tǒng)一戰(zhàn)線，自我糾錯的能力不強，而且復(fù)議的方式通常是書面審查，公民參與感較弱，存在暗箱操作的流弊。不可否認(rèn)，我國的行政復(fù)議制度確實存在進(jìn)一步完善的空間，但是因一項制度現(xiàn)存的某些問題就否定該制度本身的價值及其發(fā)生邏輯是本末倒置的想法，人們更應(yīng)該思考的是如何激活權(quán)力配置結(jié)構(gòu)，創(chuàng)新邏輯規(guī)范框架，因此，確立行政復(fù)議前置便成為催生復(fù)議制度內(nèi)生性優(yōu)化的可選擇方向。對其傾注更多的關(guān)注和研究，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題，多維比較，深入透析，自我規(guī)范，清除制度性障礙，盤活配套機制，可倒逼行政復(fù)議制度的完善。

例如，針對行政復(fù)議中備受詬病的公正性問題，美國行政法規(guī)定了相對人對行政裁決不服，可以要求重新審查的行政程序，稱之為行政上訴。首先由行政法官對案件進(jìn)行初審，行政法官是行政機關(guān)的工作人員，主要負(fù)責(zé)參與行政機關(guān)的聽證會并根據(jù)其政策作出決定，但是他有任期制的保障，可獨立形成決策，不受行政機關(guān)非公開記錄的限制，這為行政法官公平地裁判提供了中立性前提；若當(dāng)事人對行政法官的裁決仍然不服，還可以向原機構(gòu)的行政首長或者專門機構(gòu)再次申請審查，這是第二次的行政復(fù)議，主要是由作為中間人的復(fù)議委員會來主持，但是再次復(fù)議通常不會重新對案件進(jìn)行調(diào)查，除非有充足的理由一般會尊重行政法官的決定。在具體實踐中，我國雖不一定照搬美國行政法官的模式，但可析出機構(gòu)或人員的獨立應(yīng)是行政復(fù)議結(jié)果公正性的重要推手。目前我國許多地市正在朝此方向提出相應(yīng)的復(fù)議機構(gòu)革新措施，如哈爾濱、上海、南京等地先后設(shè)置了行政復(fù)議委員會，吸納專家學(xué)者作為其成員，某些地方則更進(jìn)一步消除了行政復(fù)議機構(gòu)只能作為內(nèi)設(shè)機構(gòu)的限制[18]，如義烏市通過設(shè)立行政復(fù)議局，相對集中行使復(fù)議權(quán)，解決了實踐中多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法的難題，提升了復(fù)議機關(guān)的權(quán)威。在行政救濟(jì)的實施上，美國行政法上規(guī)定在行政復(fù)議時適用嚴(yán)格的審判式聽證，行政機關(guān)需要提前告知聽證的時間、地點、涉及的事實及法律問題，在正式的聽證中，雙方均可委托律師及代理人，均有舉證、質(zhì)證的權(quán)利，最終的裁決決定以聽證筆錄為根據(jù)，這些程序性機制保障了實體結(jié)果的公正性。在我國的行政復(fù)議制度改革過程中，同樣可以看到程序逐步受到重視之面向，如北京市通州區(qū)人民政府在有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)范化建設(shè)中提出設(shè)立立案室、調(diào)解室、聽證室，各部門職責(zé)分配協(xié)調(diào)有序，程序運轉(zhuǎn)更加體系化，這些具有中國特色行政復(fù)議運行規(guī)則的有益嘗試未嘗不是一種來源于比較法上的良性激勵，同時，行政復(fù)議革新的舉措反過來會激活復(fù)議功效的發(fā)揮，并給予復(fù)議前置以積極的心理暗示。

五、結(jié)語

行政權(quán)與司法權(quán)的疆域劃分在程序上主要表現(xiàn)為行政案件司法審查時機的確定。“窮盡行政救濟(jì)原則”作為一種劃定司法審查時機的救濟(jì)手段，具有發(fā)揮行政機關(guān)專業(yè)品格，提高司法效率，鼓勵內(nèi)部監(jiān)督等優(yōu)勢。在借鑒美國法上的“窮盡行政救濟(jì)原則”不存在制度障礙而它又有豐富的法律資源可供參考之時，可考慮在我國確立行政復(fù)議前置及其例外，將行政復(fù)議作為解決爭議的主渠道，充分發(fā)揮行政機關(guān)的行政優(yōu)勢，并在制度的實施過程中不斷深化行政復(fù)議體制和運行機制的完善，修正制度短板，促使行政機關(guān)在依法行政的道路上走得更遠(yuǎn)。