劉璟錕

華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院，上海 201620

近年來互聯(lián)網(wǎng)不斷為醫(yī)療服務(wù)賦能，國務(wù)院辦公廳和國家衛(wèi)生健康委員會頒布了一系列與“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”相關(guān)的文件以促進醫(yī)療服務(wù)體系建設(shè)，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與我國分級診療制度、首診負責制以及社會醫(yī)療保險制度的銜接，最終提升我國的醫(yī)療服務(wù)能力和就醫(yī)效率，從而改善就醫(yī)環(huán)境。不可否認，互聯(lián)網(wǎng)能夠在一定程度上便利患者就醫(yī)，讓患者足不出戶享受更加優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療資源，從而利于群眾的生命健康。但是互聯(lián)網(wǎng)問診也存在一定的局限性，需要更加細致和完善的制度進行規(guī)制。

一、相關(guān)概念

（一）診療和首診

《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）的侵權(quán)責任編和《中華人民共和國醫(yī)師法》（下文簡稱《醫(yī)師法》）中都對診療活動進行了規(guī)制。根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條，診療活動是指通過各種方法，對疾病作出判斷和一系列幫助患者恢復(fù)健康的活動。法條當中使用“診療”一詞，包含了診斷和治療兩個醫(yī)療行為，治療要以醫(yī)生對患者病情的診斷為基礎(chǔ)。醫(yī)方需要根據(jù)自身的經(jīng)驗結(jié)合患者的病情給出病情診斷結(jié)論，而后再給出適合患者的治療方案。而首診，即首次診斷，強調(diào)的是醫(yī)方對患者病情的首次診斷行為，與之相對的是“復(fù)診”。之所以重點突出“首診”，與我國實行首診負責制有關(guān)，而且首診的診斷結(jié)論也關(guān)乎患者后續(xù)的診療活動。

（二）醫(yī)療機構(gòu)

根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二條，醫(yī)療機構(gòu)是“從事疾病診斷、治療活動”的主體，而且需要取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》才可開展診療活動。因此在形式上需要取得執(zhí)業(yè)許可，在實質(zhì)上需從事疾病診療工作，同時滿足形式和實質(zhì)要件的機構(gòu)或平臺都屬于醫(yī)療機構(gòu)的范圍，受到相關(guān)的規(guī)范規(guī)制。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法（試行）》第二條，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院包括依托實體醫(yī)療機構(gòu)獨立設(shè)置以及作為實體醫(yī)療機構(gòu)的第二名稱的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院兩種，前者可作為獨立的承擔法律責任的主體。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院同樣需要取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，也屬于醫(yī)療機構(gòu)。而且，目前對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院已有科室設(shè)置、人員配備、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面的標準。在藥事管理方面，《中華人民共和國藥品管理法》（下文簡稱《藥品管理法》）中對醫(yī)療機構(gòu)藥事管理設(shè)有專章進行規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當配備具有法定資格的藥師負責藥事管理工作，只有具有資格的藥師才可就醫(yī)師開具的處方進行審核、調(diào)配和指導(dǎo)用藥。

（三）藥品零售企業(yè)或平臺

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理辦法》，對于以網(wǎng)絡(luò)的方式進行藥品購銷，需事先取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書》。本文中的藥品零售企業(yè)或平臺是指除醫(yī)療機構(gòu)，取得藥品經(jīng)營許可但未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可的主體。其能夠進行藥品的銷售，但不能提供與診療活動相關(guān)的服務(wù)。而且企業(yè)或平臺對于處方藥是需要根據(jù)有資質(zhì)的主體開具的處方才能進行藥品的購銷。同時根據(jù)《藥品管理法》第五十二條，從事藥品經(jīng)營活動需要配備具有法定資格的藥師，對于互聯(lián)網(wǎng)有銷售醫(yī)療器械的主體還需要配備醫(yī)療器械技術(shù)人員，才能從事藥品或醫(yī)療器械的購銷活動。

二、互聯(lián)網(wǎng)“首診”的法律規(guī)制

（一）現(xiàn)行主要規(guī)定

首先，《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（試行）》第十八條規(guī)定，“本次就診經(jīng)醫(yī)師判斷為首診，接診醫(yī)師應(yīng)當立即終止互聯(lián)網(wǎng)診療活動”?！痘ヂ?lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》第十六條規(guī)定，“不得對首診患者開展互聯(lián)網(wǎng)診療活動”。上述條款是目前對于“首診”行為的規(guī)制。可知我國目前禁止互聯(lián)網(wǎng)“首診”。雖然在疫情防控期間，出于防疫以及群眾就醫(yī)的現(xiàn)實需要，在2023年上半年各地的醫(yī)療保障局以及衛(wèi)生健康委員會新增了針對新型冠狀病毒感染的“互聯(lián)網(wǎng)首診”醫(yī)療服務(wù)，以及公示了相關(guān)服務(wù)的價格，但是隨著疫情結(jié)束，新冠疫情方面的互聯(lián)網(wǎng)首診服務(wù)相關(guān)規(guī)定同時被廢止。因此目前對于互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)的規(guī)定依然是禁止“首診”的。

其次，根據(jù)《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第三十條，“國家推進基本醫(yī)療服務(wù)實行分級診療制度，實行首診負責制和轉(zhuǎn)診審核責任制”，以法律的形式明確我國實行首診負責制。首次診斷對患者后續(xù)的治療起到至關(guān)重要的作用，故首診醫(yī)生負有更重的責任?；ヂ?lián)網(wǎng)問診是通過網(wǎng)上平臺輔助，醫(yī)生并無實際接觸患者，容易發(fā)生誤診，因此規(guī)定了不適宜互聯(lián)網(wǎng)診療的情況下“應(yīng)當引導(dǎo)患者到實體醫(yī)療機構(gòu)就診”。

（二）民事法律關(guān)系——以醫(yī)療服務(wù)合同為中心

在民事法律行為方面，醫(yī)方和患者在網(wǎng)上進行診療活動，患者向醫(yī)方提出看病的請求屬于要約，醫(yī)方的回復(fù)則構(gòu)成承諾。在醫(yī)方為患者診療時，雙方達成進行診療活動的一致意思表示，此時在醫(yī)方和患者之間成立了醫(yī)療服務(wù)合同。在醫(yī)療服務(wù)合同中，患者有權(quán)要求醫(yī)方按照約定以及醫(yī)事規(guī)范對其實施醫(yī)療行為，醫(yī)方有權(quán)要求患者陳述病情以及支付醫(yī)療費；同時患者有如實完整陳述病情、服從醫(yī)方管理、配合醫(yī)療行為的實施以及支付醫(yī)療費的義務(wù)，醫(yī)方有按照約定以及相關(guān)規(guī)定為患者提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)［1］。

在民事法律責任方面，若發(fā)生誤診或者醫(yī)方存在過錯導(dǎo)致診療方案不適合患者，醫(yī)方可能需要承擔違約責任；若造成損害后果，醫(yī)方可能需要承擔侵權(quán)責任；也可能是違約和侵權(quán)責任的競合。主張侵權(quán)責任一般是有損害事實的發(fā)生，或患者意欲主張精神損害賠償。一般而言，患者主張違約責任較侵權(quán)責任容易。因為在歸責原則方面，醫(yī)療違約責任主要適用無過錯責任原則，即違約就應(yīng)當承擔責任，而醫(yī)療損害侵權(quán)責任主要適用過錯推定原則［1］。侵權(quán)和違約責任構(gòu)成要件的區(qū)別在于，對于醫(yī)方實施的診療行為的過錯要件是否需要討論。若患者主張醫(yī)方承擔違約責任，根據(jù)《民法典》合同編，在沒有特殊規(guī)定的情況下，一般采用無過錯責任原則，則在訴訟中，患者不需要就醫(yī)方的過錯舉證，只需要證明醫(yī)療機構(gòu)有違規(guī)的行為、違反合同義務(wù)就應(yīng)承擔責任；若患者主張侵權(quán)責任，適用過錯推定原則，因為不得對首診患者開展互聯(lián)網(wǎng)診療是現(xiàn)行的規(guī)定，屬于《民法典》第一千二百二十二條中“其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，根據(jù)該條適用的是過錯推定歸責原則。此時在訴訟中需要討論過錯要件，醫(yī)方需要對自身的診療活動無過錯進行舉證。雖然是推定醫(yī)方存在過錯，但是存在醫(yī)方舉證推翻該推定的可能，此時患者的訴訟風險較大。

在構(gòu)成要件方面，違約和侵權(quán)責任都需要就實施的行為、結(jié)果、因果關(guān)系要件進行舉證。而醫(yī)患雙方達成的醫(yī)療服務(wù)合同，可以認定醫(yī)方與患方之間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，從而進一步確定醫(yī)方在患者身上實施了醫(yī)療行為［1］，證明醫(yī)療損害侵權(quán)構(gòu)成要件中的“行為”。具體到違規(guī)“首診”行為，互聯(lián)網(wǎng)平臺違規(guī)提供首診服務(wù)（違法行為）；違規(guī)首診行為導(dǎo)致誤診或者人身損害后果（損害后果）；損害后果的發(fā)生是因為違規(guī)首診的行為導(dǎo)致的（因果關(guān)系）。在侵權(quán)責任方面，不論是三要件還是四要件說，都是需要就上述內(nèi)容進行舉證。而違約責任同樣需要證明互聯(lián)網(wǎng)平臺實施了違反規(guī)定的診療行為，合同義務(wù)要求醫(yī)方履行診療義務(wù)應(yīng)當符合相關(guān)規(guī)范要求［2］，當前禁止互聯(lián)網(wǎng)診療首診行為，因而違規(guī)首診行為具有違法性，違反適當診療的義務(wù)，屬于沒有履行法定義務(wù)的行為，醫(yī)方要承擔違約責任。

在侵權(quán)責任方面，上文之所以強調(diào)“診療”包含診斷和治療兩個環(huán)節(jié)、“首診”更加強調(diào)“診斷”而非“治療”，是因為對上述兩個醫(yī)療行為在醫(yī)方過錯要件的注意義務(wù)標準有所不同。在比較法上，對醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)會存在博勒姆標準和一般過失標準。博勒姆標準適用于診療決策（運用醫(yī)學(xué)知識結(jié)合患者情況作出治療方案），即“治療”環(huán)節(jié)，該標準具體是指“如果擅長治療該領(lǐng)域疾病的負責人的醫(yī)學(xué)專家組認為，醫(yī)生的行為遵從了合理的診療習(xí)慣，那么該醫(yī)生就沒有過失”［3］。也就是說對“治療”行為的判斷遵循“同行評議”原則，只要在醫(yī)學(xué)界的同行中有專家證明該醫(yī)生實施的治療方案對治療疾病是可行的，就不認定醫(yī)生的治療存在過錯。對于“診斷”環(huán)節(jié)（結(jié)合患者的病情作出具體的病情判斷）則是適用一般過錯的標準，即對醫(yī)生職業(yè)群體適用一般注意義務(wù)標準，“行為是否符合身處同一位置的理性人的標準”［3］。而我國《民法典》只是針對“診療活動”進行統(tǒng)一規(guī)定，沒有嚴格對診斷和治療行為的注意義務(wù)有所區(qū)分。對診療活動合法與否的判斷，可根據(jù)《民法典》第一千二百二十二條第一款所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，《民法典》第一千二百二十一條的“當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”，以及《醫(yī)師法》第二十三條的“臨床診療指南、臨床技術(shù)操作規(guī)范和醫(yī)學(xué)倫理規(guī)范”等；對合理與否的判斷需要法官綜合在案的證據(jù)，考慮患者個體差異，一般來說還需要結(jié)合司法鑒定的結(jié)論進行判斷。醫(yī)生有權(quán)利要求，評價其醫(yī)療行為的規(guī)制應(yīng)與其接受的醫(yī)療教育相適應(yīng)，并由擁有相同技能的職業(yè)同行，而非不同行業(yè)人員確定的具體標準［4-5］。因此判斷診療行為醫(yī)方注意義務(wù)的考量因素與比較法上的博勒姆標準有相似之處——都需要考慮醫(yī)生群體中是否有人認可涉案的診療手段。而對于患者是否屬于首診的核實義務(wù)屬于診療活動開始前的前置程序，未涉及實體的診斷和治療，因此在我國注意義務(wù)應(yīng)是進行形式上的審查核實。而對于首診行為，由于屬于診療活動范圍，其受到上述醫(yī)事法律法規(guī)的約束。

在違約責任方面，筆者認為現(xiàn)行規(guī)范性文件對互聯(lián)網(wǎng)“首診”違規(guī)的規(guī)定，屬于管理性強制性規(guī)定，因此即使存在互聯(lián)網(wǎng)首診的情況也不影響醫(yī)療服務(wù)合同的成立和生效，該民事法律行為依然有效。當前對于互聯(lián)網(wǎng)首診的規(guī)定屬于法定的義務(wù)，因此在互聯(lián)網(wǎng)訂立醫(yī)療服務(wù)合同時需要遵守。在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)合同訂立時，若患者選擇隱瞞真實的個人信息或是隱瞞首診的情況，屬于欺詐行為。若提供醫(yī)療服務(wù)的平臺對此不知情且已經(jīng)盡到了審核的注意義務(wù)，此時由于患者的欺詐行為使得平臺在違背真實意思的情況下實施互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)合同，平臺可主張對該合同的撤銷而且無須承擔違規(guī)首診的法律責任。但若是平臺沒有盡到對患者是否屬于首診的核實義務(wù)，沒有做形式上的審查，或是明知患者屬于首診依然違規(guī)接診，則平臺有過錯，需要承擔違反注意義務(wù)導(dǎo)致患者損失的責任；若同時患者沒有提供真實的信息，沒有履行提供真實信息的義務(wù)，則屬于雙方均有過錯，最終則按照各自的過錯承擔按份責任。不論患者主張違約還是侵權(quán)責任，都是在于彌補因違規(guī)首診行為導(dǎo)致的損失，承擔賠償責任［6］。

（三）行政法律關(guān)系——以行政許可為中心

違規(guī)首診的相關(guān)主體除了需要承擔民事責任，還需要承擔行政責任。目前我國對醫(yī)療機構(gòu)以及互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)的規(guī)范大都具有行政法的性質(zhì)，如需要相關(guān)主體取得行政許可的執(zhí)照或證書等才能從事相應(yīng)的診療或藥品銷售行為。在取得執(zhí)業(yè)許可后，還存在衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的管理與被管理的監(jiān)管關(guān)系。由于醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)師都是取得執(zhí)業(yè)資格的主體，其實施的診療行為不論是線上還是線下的方式都是屬于“診療活動”，都要受到法律法規(guī)的規(guī)制，相關(guān)主體違反規(guī)定需承擔罰款、吊銷執(zhí)照等行政處罰或處分責任。行政責任構(gòu)成要件包括實施了違反行為以及產(chǎn)生法律規(guī)定應(yīng)當追究違法責任的損害后果［7］，衛(wèi)生行政管理相對人承擔行政法律責任要有法律法規(guī)的明文規(guī)定，而目前并無單獨對違規(guī)首診行為的罰則進行規(guī)定。因此實踐中要先認定互聯(lián)網(wǎng)診療屬于診療活動，若因違規(guī)的診療活動導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，則參照相關(guān)的法律法規(guī)承擔行政責任。

三、互聯(lián)網(wǎng)“首診”規(guī)制存在的問題

（一）“咨詢”與“診療”界限模糊

商業(yè)化模式運作的互聯(lián)網(wǎng)問診平臺目前缺乏統(tǒng)一的規(guī)制和監(jiān)管，每個平臺的頁面顯示以及提供的服務(wù)內(nèi)容存在較大差異。筆者在對市面上的健康咨詢平臺進行問診時發(fā)現(xiàn)，醫(yī)方可能會使用“提供醫(yī)療咨詢服務(wù)”而非“診療”相關(guān)的字眼，而且在購物平臺、健康類軟件以及一些直播間等都可能涉及提供醫(yī)療服務(wù)，因此在實踐中互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療“咨詢”和互聯(lián)網(wǎng)“診療”之間的界限并不明確，可能存在以咨詢?yōu)槊\療為實的行為。

當前一些互聯(lián)網(wǎng)平臺會以提供的是醫(yī)療咨詢服務(wù)為由而違規(guī)首診，其辯解由于提供的不是診療服務(wù)，因而不受《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》和《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（試行）》等規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)診療行為文件的約束，無須遵守互聯(lián)網(wǎng)首診的禁止性規(guī)定，以咨詢的名義違規(guī)提供首診服務(wù)。但是聲稱提供的是咨詢服務(wù)的平臺或商家，大多取得的是互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書以及醫(yī)療器械和藥品網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)平臺備案證明，并未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，因此平臺僅能提供藥品的購銷服務(wù)但是不能提供診療服務(wù)。而且一些電商平臺有大量醫(yī)藥類商家或企業(yè)進駐，部分平臺對商家的資質(zhì)審核和監(jiān)管不到位，縱容商家在沒有取得執(zhí)業(yè)許可的情況下以咨詢?yōu)槊峁┰\療服務(wù)。

（二）“首診”審核缺乏明確程序

首先，互聯(lián)網(wǎng)問診的局限性決定了互聯(lián)網(wǎng)不適宜“首診”。目前我國現(xiàn)代醫(yī)學(xué)講究循證原則，強調(diào)“視觸叩聽”，傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)遵循辨證論治，強調(diào)“望聞問切”，二者都強調(diào)醫(yī)方和患者直接接觸以及面對面的觀察，結(jié)合患者的情況、描述以及主訴進行具體診斷和治療。而目前互聯(lián)網(wǎng)問診平臺，一般是由患者對自身病情進行描述、回答問題以及提供相關(guān)的圖片或視頻輔助醫(yī)生的診斷。《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》第十六條明確指出，需要醫(yī)方“親自診查”時，應(yīng)中止互聯(lián)網(wǎng)診療活動。互聯(lián)網(wǎng)問診缺乏醫(yī)方與患者直接的接觸和實體檢查，主要依靠患者對病癥的描述進行相應(yīng)的判斷和診療，而患者的描述可能存在疏忽和遺漏，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)診療活動準確性較低，容易發(fā)生誤診，從而可能延誤患者治病的最佳時機甚至是發(fā)生醫(yī)療事故。例如患者對自身主訴外的病史、過敏史、并發(fā)癥等疏于描述，導(dǎo)致問診后的診療方案和用藥方案不能很好地對癥下藥，甚至可能因沒注意患者身體的其他不適宜用藥的情況而造成損害后果。除此以外，在線上平臺問診后，醫(yī)生給出的具體診斷大多使用“擬診”“可考慮”等字樣，足以可見網(wǎng)絡(luò)問診對疾病診療的輔助性和精細化程度偏低。

其次，我國實行分級診療體系。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推進分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》，對疾病從治療輕重緩急的角度進行了分類。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》第二十一條，醫(yī)療機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)診療活動同樣需要符合分級診療相關(guān)規(guī)定?！夺t(yī)師法》第三十條規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)提供的診療服務(wù)限于“部分常見病、慢性病復(fù)診等”。因此基于對互聯(lián)網(wǎng)診療的特殊性和相關(guān)規(guī)定，目前網(wǎng)絡(luò)問診只適用于“常見病、慢性病”，且患者提供已在實體機構(gòu)明確診斷相關(guān)證明的“復(fù)診”。對于法條當中的“等”字，筆者認為屬于“等內(nèi)等”，即對于“等”所涵攝的疾病范圍也是與“常見病、慢性病”這類疾病的診療有類似性質(zhì)或者輕重緩急程度相似的疾病。因此醫(yī)療機構(gòu)在提供互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)時，需要嚴格核實患者是否屬于“首診”以及病情的輕重緩急情況。但在實踐中，大部分提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)的平臺只是在問診過程中詢問患者“是否去醫(yī)院做過檢查”“是否曾線下就診”等，即使患者回復(fù)無線下就診，相關(guān)平臺依然會開具處方并且提供用藥指導(dǎo)。有的平臺是在分配醫(yī)師之前需要患者勾選相關(guān)確認已線下就診或復(fù)診承諾的條款。筆者認為上述行為并不足以證明平臺盡到注意義務(wù)，因為對于相關(guān)平臺注意義務(wù)的要求是需要做到形式審查，即核實患者的病歷、處方資料等，而僅憑患者單方陳述無法做到“審核”。部分平臺甚至忽視該環(huán)節(jié)，規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)禁止“首診”的規(guī)定。

因此，雖然目前有出臺規(guī)范網(wǎng)絡(luò)問診行為的規(guī)范性文件，但是對提供互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)的平臺核實患者是否“首診”的具體程序，以及相關(guān)主體注意義務(wù)的標準等都需要進一步通過規(guī)定予以明確和細化，亟需出臺統(tǒng)一的操作規(guī)范。否則難以規(guī)制當前“不同平臺不同操作”的亂象，司法實踐中也難以統(tǒng)一醫(yī)療服務(wù)提供者注意義務(wù)的判斷標準。

（三）現(xiàn)行“首診”相關(guān)規(guī)范適用性不強

一是現(xiàn)行規(guī)范的適用率較低。筆者查詢裁判文書，以《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》第十六條以及《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（試行）》第十八條為依據(jù)的案件數(shù)量目前為0。在中國裁判文書網(wǎng)、威科先行法律信息庫、“小包公”法律實證分析平臺，以“互聯(lián)網(wǎng)”“首診”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索到的與互聯(lián)網(wǎng)診療民事違約或侵權(quán)糾紛相關(guān)的裁判文書數(shù)量也極少①僅有北京市高級人民法院民事裁定書（2021）京民申2652號、北京市第三中級人民法院民事判決書（2020）京03民終7774號、江西省南昌高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2019）贛0191民初1655號、四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院民事判決書（2020）川0193民初12769號。?？梢钥闯瞿壳八痉▽嵺`中違規(guī)“首診”引發(fā)的訴訟較少且相關(guān)規(guī)定適用率低，也能反映出社會普遍認識到互聯(lián)網(wǎng)診療帶來的便利，但違規(guī)首診問題沒有得到重視。

二是現(xiàn)行涉及互聯(lián)網(wǎng)“首診”的規(guī)范性文件法律位階較低且分散。由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日新月異，目前主要通過試行的規(guī)范性文件來進行規(guī)制?！痘ヂ?lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》和《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（試行）》的發(fā)文機關(guān)是中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會和國家中醫(yī)藥管理局，故在法律位階上屬于部門規(guī)范性文件。相較于《醫(yī)師法》《藥品管理法》等法律以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等部門規(guī)章，與“首診”活動密切相關(guān)的醫(yī)事管理制度相關(guān)規(guī)定散見于部門規(guī)章或部門的其他規(guī)范性文件，效力位階低。

三是目前我國衛(wèi)生健康法方面都有適用“診療”一詞，但是對其具體的含義尚無統(tǒng)一的規(guī)定，僅在國家衛(wèi)生健康委員會規(guī)章《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》中有所定義，且該定義也只適用于該條例和細則。對“首診”的判斷，除了“首”強調(diào)第一次，還有“診”的判斷。因此有必要對我國衛(wèi)生法層面“診療”一詞的涵攝范圍進行規(guī)定，便于實踐中判斷相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制范圍。

四是目前對于違規(guī)首診行為在相關(guān)的細則和條例中沒有單獨規(guī)定罰則?！痘ヂ?lián)網(wǎng)診療管理辦法》沒有對違反該規(guī)定的法律責任予以明確，只是強調(diào)了“不得”的行為禁止性?！痘ヂ?lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則》也只是強調(diào)有違反法律法規(guī)的行為“按照有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定處理”，但是目前對于互聯(lián)網(wǎng)“首診”問題僅規(guī)定在上述的辦法和細則當中，而沒有規(guī)定在法律法規(guī)當中，因此存在缺乏對互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)首診罰則的規(guī)定，不利于對該行為的懲戒。

（四）互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)“首診”影響我國藥事管理

在提供醫(yī)療服務(wù)的平臺購買處方藥是需要平臺的醫(yī)師或是藥師開具處方這一前置環(huán)節(jié)，因此在互聯(lián)網(wǎng)藥品零售流通的環(huán)節(jié)中包含了醫(yī)療活動中“診療”的環(huán)節(jié)，故互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)“首診”會間接影響我國藥品流通秩序。

首先，藥品經(jīng)營企業(yè)或平臺對前來問診或咨詢的患者是否提供處方以證明“非首診”并無強制的核實確認機制。《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》第十三條規(guī)定，藥品網(wǎng)絡(luò)零售企業(yè)在處方審核前不得提供處方藥購買的服務(wù)，因此提供購藥服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)零售平臺負有審核患者處方的義務(wù)。而且這一環(huán)節(jié)也是確認購藥人是否首診的關(guān)鍵步驟。是否首診以及就診人的身份審核需要投入一定的人力資源，因此除了公立醫(yī)療機構(gòu)，其余主體大部分出于投入成本的考慮而忽視該環(huán)節(jié)。加之相關(guān)平臺也無對審核購藥人提供信息的流程進行公示，平臺上提供診療服務(wù)的醫(yī)師、藥師是否盡到審查義務(wù)不得而知。

其次，患者在互聯(lián)網(wǎng)上購買處方藥的流程是與非處方藥不同的。根據(jù)《藥品管理法》第五十四條，我國對藥品實行處方藥與非處方藥分類管理制度，處方藥的流通較非處方藥嚴格。根據(jù)《處方藥與非處方藥流通管理暫行規(guī)定》第十條，購買處方藥是需要“憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師處方”才能購買使用的。根據(jù)筆者對市面上提供購藥服務(wù)平臺的調(diào)查，患者在購買處方藥時需要填寫問診信息，由平臺具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師或藥師資格的醫(yī)師、藥師問診后方可付款購藥。在患者提供相關(guān)信息的頁面中，需要選擇“確診”疾病，而且在確認提交頁面會出現(xiàn)如“確認已線下就診并使用過該藥物，無不良反應(yīng)”和“用于醫(yī)生復(fù)診使用”等內(nèi)容。可以看出，患者在購買處方藥時，相關(guān)提供問診服務(wù)的平臺強調(diào)平臺提供的問診實質(zhì)上是“復(fù)診”，而且從“已線下就診”的提示中也再次強調(diào)處方藥并不適宜通過互聯(lián)網(wǎng)的方式診斷后開方。但筆者注意到，在一些外包裝并無標注“OTC”的處方藥，相關(guān)平臺也只是需要患者自行選擇確診疾病但是不需要提供相關(guān)“非首診”的證明，或者是對證明文件如線下醫(yī)療機構(gòu)確診的病歷、處方或者檢查報告等上傳處有“（選填）”的字樣。更有甚者，問診過程流于形式，只是憑借患者對病情的勾選或者簡單的描述，在短時間內(nèi)平臺的醫(yī)師或藥師已經(jīng)開具處方，無任何核實或詢問程序②相關(guān)內(nèi)容參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2021）粵0192 民初8415 號中當事人描述：“患者掃描推文中的二維碼進入后填寫問題提交，后臺自動形成模板處方，患者付款后即進入發(fā)藥環(huán)節(jié)，全流程不到一分鐘的時間?！?。平臺只是需要用藥人選擇確診疾病以及勾選“確認提交信息真實準確，用于醫(yī)生復(fù)診使用”的條款即可開方，因此患者直接勾選便可購買處方藥，這就導(dǎo)致實踐中變相發(fā)生了互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)首診的情況。

再者，目前平臺核實購藥人是被登記信息的本人缺乏相關(guān)的程序。根據(jù)《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》第九條，通過互聯(lián)網(wǎng)向個人銷售處方藥實行實名制，因此需要用藥人在購藥時登記個人信息。但根據(jù)筆者調(diào)查，相關(guān)平臺添加用藥人填寫信息處只需要填寫姓名、身份證和手機號即可，并無如人臉識別等驗證程序核驗登記人是否為實際就診人。一般來說，除了需要購藥人提供身份證明，還需要輔以相關(guān)的病歷或處方進行信息的核對，才能夠最終確認登記信息的人是已經(jīng)通過線下醫(yī)療機構(gòu)確診了相關(guān)疾病。但是購買部分處方藥時互聯(lián)網(wǎng)平臺對于提供處方或病歷證明只是選填，導(dǎo)致平臺無法在形式審查上確認填寫相關(guān)信息是否屬實，以及登記的信息是否與實際的購藥人一致，可能出現(xiàn)冒名登記購藥以規(guī)避“首診”規(guī)定的情況。

最后，現(xiàn)行規(guī)定忽視了傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的現(xiàn)狀。醫(yī)學(xué)分為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)，根據(jù)《藥品管理法》，我國的藥品分為現(xiàn)代藥和傳統(tǒng)藥，但目前對互聯(lián)網(wǎng)首診規(guī)制的探討大多集中在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)上。西醫(yī)與中醫(yī)在“首診”問題上的區(qū)別集中在藥品流通方面，目前相關(guān)平臺提供的中醫(yī)抓藥服務(wù)大多數(shù)需要患者先提供處方。平臺醫(yī)師基于患者提供的信息再次確認或者調(diào)整處方后，再開方讓患者付款下單，而且部分平臺還會顯示“復(fù)診用藥”?；颊咭话闱闆r下對中藥了解較少，故難以在沒有處方的情況下自行抓藥。而西藥方面，患者可以通過自行閱讀藥品說明書中的適用證等內(nèi)容判斷該藥是否與自己的病情符合，更容易出現(xiàn)患者為了自行購藥而隱瞞首診的真實信息，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)問診違規(guī)首診的情況出現(xiàn)。而且傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的療程相較于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)更長，療效也并非立竿見影，因此在購藥方面相關(guān)平臺更加注重對患者先前處方的索取和核實環(huán)節(jié)，但是若患者通過首次互聯(lián)網(wǎng)診療抓藥，中醫(yī)在問診環(huán)節(jié)同樣存在忽視患者是否首診的情況而直接診斷開方的情況。

四、建議和措施

（一）嚴格區(qū)分醫(yī)療咨詢和診療活動

首先，需要探究服務(wù)提供者的內(nèi)心真意。對于部分平臺和商家以咨詢?yōu)槊⒃\療為實的行為，具體行為是屬于“咨詢”還是“診療”，不能僅依靠字面意思進行解讀，需要綜合醫(yī)方提供的信息、語言文字的內(nèi)容等進行實質(zhì)性的判斷。目前很多平臺雖然會在接診前對患者提供“咨詢”服務(wù)，但是其隱藏的內(nèi)心真意提供的是“診療”服務(wù)——對患者的病情作出判斷并且開方，因此“咨詢”屬于虛假的意思表示，而虛假意思表示實施的民事法律行為無效。診療活動所涉及的醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系屬于雙方民事法律行為，有相對人的意思表示，根據(jù)《民法典》第一百四十二條，在解釋時“應(yīng)當按照所使用的詞句、行為的性質(zhì)和目的”，確定醫(yī)療服務(wù)合同具體意思表示的內(nèi)容。雖然文義解釋是首選的解釋，但是還需要結(jié)合行為的性質(zhì)和目的。

其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺在形式上應(yīng)當嚴格區(qū)分咨詢和治療服務(wù)。筆者對廣州、上海和深圳數(shù)家公立醫(yī)院的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)“復(fù)診”和“咨詢”兩種不同行為有分別進入的窗口，在進入之后會出現(xiàn)針對“診療”和“咨詢”不同的提示和公告。因此，相關(guān)平臺的頁面設(shè)置可以參考目前互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的做法，而不是將二者都混同在一個頁面上，并且在提供服務(wù)的頁面有相關(guān)的彈窗提示患者互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)的適用范圍。只有在形式（頁面設(shè)置和提示）和實質(zhì)（不涉及疾病的診斷）上都沒有涉及“診療”服務(wù)，才能認定提供的是咨詢服務(wù)，否則不能僅憑頁面顯示或問診過程中提及“提供的是咨詢服務(wù)”而否認其提供的是診療的實質(zhì)。

（二）明確互聯(lián)網(wǎng)“首診”審核程序

當前互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)平臺對違規(guī)首診問題監(jiān)管不力以及忽視甚至縱容互聯(lián)網(wǎng)首診的問題，反映出平臺監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的標準，可以通過嚴格細化“首診”審核的前置程序解決。參照目前我國公立醫(yī)院設(shè)置的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的管理模式和操作流程，根據(jù)筆者對公立醫(yī)院互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的調(diào)查，在相關(guān)平臺上都明確出現(xiàn)“復(fù)診”字樣，患者點擊“在線復(fù)診”后，平臺會彈出相應(yīng)的公告提示，告知患者線上復(fù)診流程以及適合在線復(fù)診的條件（強調(diào)線上問診只適合診斷明確、病情穩(wěn)定的慢性病和常見病患者）。由于醫(yī)院有患者先前的就診資料，在內(nèi)部系統(tǒng)對患者是否首診可以進行核實，在這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)上較非醫(yī)院主體容易。非醫(yī)院平臺只能依靠患者上傳。因此可以通過規(guī)范性文件規(guī)定，相關(guān)平臺在接診前需要患者上傳先前已就診的證明，如病歷、處方以及檢查單等，且該信息屬于必填項。只有患者上傳相關(guān)證明后平臺再為其分配醫(yī)師，才能說明平臺對患者是否首診的情況盡到了形式審查的義務(wù)。因此可以細化“首診”審核的配套制度和規(guī)定，規(guī)范相關(guān)平臺對患者已就診的核實流程以及明確患者有上傳相關(guān)證明的義務(wù)。

（三）完善互聯(lián)網(wǎng)診療相關(guān)規(guī)定和配套制度

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療健康”發(fā)展的意見》指出，需要健全“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療健康”標準體系，加強“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療健康”標準的規(guī)范管理，制訂醫(yī)療服務(wù)基礎(chǔ)標準。因此可對互聯(lián)網(wǎng)診療的平臺出臺統(tǒng)一的強制性規(guī)范，實現(xiàn)規(guī)范化管理。

首先，可調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)問診具體的適用范圍以適應(yīng)現(xiàn)實需要。當前互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)“首診”的現(xiàn)狀以及因違規(guī)首診而提起訴訟的案件數(shù)量少，反映出一律禁止互聯(lián)網(wǎng)“首診”可能不能很好地適應(yīng)現(xiàn)實需要。目前相關(guān)規(guī)定中所提到的“部分常見病、慢性病”存在較大可以解釋的空間。筆者認為可以針對互聯(lián)網(wǎng)問診的特點制定適宜網(wǎng)絡(luò)問診的疾病目錄，制定的主體是當?shù)氐尼t(yī)療機構(gòu)和衛(wèi)生行政部門，以保證目錄的科學(xué)性，而且可在一定時間后結(jié)合實際情況動態(tài)更新。各地多發(fā)疾病的種類以及治療方式可能因不同地區(qū)的醫(yī)療技術(shù)水平和地域差異而不同，因此除了全國統(tǒng)一的目錄，各地可結(jié)合實際情況因地制宜制定地方性網(wǎng)絡(luò)問診的疾病目錄，從而更加明確“常見病、慢性病”等適宜網(wǎng)絡(luò)問診的疾病種類，適當調(diào)整疾病范圍有利于線上問診的開展。

其次，可在現(xiàn)有原則的基礎(chǔ)上作例外性規(guī)定。目前互聯(lián)網(wǎng)問診仍處于發(fā)展階段，出于各因素考慮主要適用于診斷明確、病情穩(wěn)定的慢性病患者，后續(xù)隨著技術(shù)的發(fā)展可以探討附條件開放互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療首診服務(wù)的可能。我國目前對互聯(lián)網(wǎng)診療的規(guī)范性文件大多是行政法性質(zhì)的，屬于公法，遵循“法無授權(quán)即禁止”的原則。當前對互聯(lián)網(wǎng)首診行為已經(jīng)做出了禁止性的規(guī)定，因此可以采用“規(guī)定原則，設(shè)置例外”的立法模式。除了規(guī)定禁止互聯(lián)網(wǎng)首診的原則，還可補充規(guī)定例外情況或兜底性規(guī)定以靈活適應(yīng)不同的現(xiàn)實情況——允許兩位以上有資質(zhì)的醫(yī)師判斷患者情況是否適合互聯(lián)網(wǎng)首診。由于診療活動具有個體差異性，患者在線上問診時醫(yī)師也會根據(jù)患者提供的資料和對病情的描述判斷是否適宜采用線上問診的方式。因此可規(guī)定除了接診醫(yī)師判斷，再交由另外一名醫(yī)師判斷。出于有利于患者疾病診療的考慮，筆者認為可適用“全體一致”的判斷規(guī)制，若先后兩位醫(yī)師意見相左應(yīng)當判斷屬于不適合線上首次問診的情況，從而可以在一定條件下實現(xiàn)部分簡單疾病的線上首診，緩解線下就醫(yī)壓力。

再次，可在條件成熟后對互聯(lián)網(wǎng)診療制定系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)法。現(xiàn)行的與之相關(guān)的規(guī)范性文件大多屬于其他規(guī)范性文件或部門規(guī)章，法律位階較低且大多數(shù)文件名稱都帶有“（試行）”字樣，可以看出相關(guān)方面的制度處于探索階段。因此可允許互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相對發(fā)達或互聯(lián)網(wǎng)診療需求量較大的地區(qū)，制定互聯(lián)網(wǎng)診療相關(guān)的地方性條例和監(jiān)管規(guī)則，探索先進經(jīng)驗。在制定非醫(yī)院主體提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)的管理辦法時，可以參考互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院相關(guān)的管理制度，實現(xiàn)制度上的銜接和完善。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法（試行）》第二條，可知互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是需要依托實體醫(yī)療機構(gòu)建立的。因此沒有實體醫(yī)療機構(gòu)但取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》后，提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)的主體不受規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的規(guī)范性文件的約束。但二者都是取得了《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》才能提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)，因此都屬于廣義的“醫(yī)療機構(gòu)”。而醫(yī)療機構(gòu)作為提供醫(yī)療服務(wù)、關(guān)系人民群眾生命健康的主體，在規(guī)范標準上不應(yīng)因主體不同而有所區(qū)別。因此可根據(jù)醫(yī)院和非醫(yī)院兩類主體的特點分別制定診療方面的管理辦法，而《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》和《遠程醫(yī)療服務(wù)管理規(guī)范（試行）》則作為互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)的總則性規(guī)定。可對互聯(lián)網(wǎng)診療活動按診療活動的發(fā)生順序進行專章的細化規(guī)定，對已經(jīng)達成共識或已有法律規(guī)定的內(nèi)容進行詳細規(guī)定，這樣有利于更好地規(guī)范非醫(yī)院主體的診療活動和監(jiān)管其提供的互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)，從而有利于提高目前相關(guān)規(guī)定的適用性和實踐性。

從次，完善當前法律規(guī)定。一是在法律層面對“診療活動”的定義予以明確。“診療”一詞散見于我國醫(yī)事法律法規(guī)，因此有必要予以明確。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有對“診療活動”一詞有實質(zhì)性的定義，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)對該詞有不同的解釋，可以在法律法規(guī)中明確“診療”的實質(zhì)性內(nèi)容從而避免任意解釋的情況。目前在探索衛(wèi)生健康法律法規(guī)以及衛(wèi)生法典的編纂時，可將診療等常見的衛(wèi)生法與醫(yī)學(xué)學(xué)科交叉的用語在法典中進行規(guī)定，也可以在一些原則性較強的法律總則部分對診療行為進行定性，從而適應(yīng)不同領(lǐng)域?qū)υ撛~的使用以及涵攝的范圍。同時也可對咨詢和診療都補充相應(yīng)的定義，利于司法實踐更好地判斷。二是針對互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)首診完善具體的罰則。一個完整的規(guī)范除了假定條件和行為模式，還包括法律后果，因此可將違規(guī)首診的行為獨立設(shè)置罰則規(guī)定在“法律責任”中或者補充在相關(guān)法條中。規(guī)定罰則有利于引起相關(guān)主體對首診行為的注意，同時也能夠更好地規(guī)制該行為，發(fā)揮罰則的威懾力。

最后，完善互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療準入制度，提高準入門檻。目前市面上互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)平臺的頁面和提示與互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院相比整體上仍然存在一定的混亂。很多購物軟件、外賣配送等電商平臺都提供問診服務(wù)，但是相關(guān)頁面又與軟件和平臺原來購物、外賣等功能混合在同一頁面。加上這些軟件和平臺原來并沒有發(fā)展醫(yī)療相關(guān)的服務(wù)，因此每個平臺的頁面、監(jiān)管模式等都不相同，目前對于醫(yī)療機構(gòu)外的平臺或企業(yè)的監(jiān)管缺失，導(dǎo)致出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)問診的亂象。針對上述非醫(yī)療機構(gòu)旗下的軟件和平臺應(yīng)當提高互聯(lián)網(wǎng)問診的準入門檻，如規(guī)定提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)另外設(shè)置獨立的平臺或軟件，或者對相關(guān)平臺或企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)管以及合規(guī)管理有一定的要求，如需要內(nèi)部設(shè)立相關(guān)的監(jiān)督部門，管理人員接受一定課時的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，考核合格后才可獲得許可。還可規(guī)定年審制度，進一步明確《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（試行）》第十一條規(guī)定的“評價和退出機制”，出臺相應(yīng)的規(guī)范以嚴格監(jiān)管取得許可后的平臺網(wǎng)絡(luò)問診行為，可把違規(guī)首診納入退出機制的考核中。還可以對違規(guī)的企業(yè)和平臺設(shè)置“黑名單”，禁止其提供互聯(lián)網(wǎng)問診服務(wù)，以倒逼相關(guān)責任主體取得相應(yīng)的行政許可后，還需注意規(guī)范平臺的活動。

（四）完善藥品管理制度

診療活動的下游是藥品流通，因此除了規(guī)范首診核實的程序，在藥品流通方面還需要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療法律規(guī)制和我國藥品流通管理制度的對接。對藥品流通和藥事管理制度的完善可彌補互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)首診對我國藥品流通秩序的影響。目前在藥事管理的主體方面，除了醫(yī)院，還包括藥品經(jīng)營的企業(yè)或平臺以及部分電商平臺。筆者認為，通過互聯(lián)網(wǎng)方式購買處方藥患者應(yīng)當提供處方或病歷，提供購銷服務(wù)的主體需要取得藥品經(jīng)營許可證，因此對藥品網(wǎng)絡(luò)銷售行為可不必再細分是否“醫(yī)院”而分別規(guī)定，可制定統(tǒng)一的藥品網(wǎng)絡(luò)銷售方面的規(guī)范性文件。

首先，是對藥品網(wǎng)絡(luò)銷售相關(guān)主體在診療和藥品銷售資格方面進行嚴格審查。允許患者線上復(fù)診，在一定程度上也是為了便利常見病和慢性病患者的治療和購藥。而當前藥品流通管理存在較多漏洞的是非醫(yī)療機構(gòu)的主體。部分非醫(yī)療機構(gòu)主體有藥品的銷售許可但是無醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可，因此只能根據(jù)患者提供的處方進行藥物銷售流通，但不能提供診療服務(wù)。部分主體為了促進藥品的銷售，在沒有取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)許可的情況下違規(guī)提供線上問診服務(wù)，如在患者沒有線下就診的情況下違規(guī)首診，診療的效果難以保證，且嚴重影響我國的藥品流通和管理秩序。因此應(yīng)當對當前有提供藥品網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)的主體資格進行審查，及時關(guān)停違規(guī)平臺。應(yīng)當要求相關(guān)主體將其獲得的行政許可證明顯示在患者容易獲取或查看的地方，利于社會群眾監(jiān)督。

其次，目前市面上藥品銷售平臺大都有第三方企業(yè)的入駐，相關(guān)電商平臺應(yīng)注意對入駐商家資格的審核以及后續(xù)提供服務(wù)的監(jiān)管，對有違規(guī)行為的商家及時禁止其在平臺的活動。2014 年，當時的國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)食品藥品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，對互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營者以及第三方交易平臺經(jīng)營者進行了相關(guān)的規(guī)定，而且對“法律責任”也進行了規(guī)定。針對藥品流通中的相關(guān)主體分別單獨立法規(guī)制，體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營監(jiān)管的新思路［8］。但是目前該辦法仍未正式出臺。后續(xù)可繼續(xù)針對不同行為主體展開立法工作，以互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體為中心進行規(guī)定，完善我國衛(wèi)生主體法。

再次，針對登記人可能與實際就診人或購藥人不一致的情況，需要相關(guān)技術(shù)提供支持。例如在微信小程序登記相關(guān)信息時有人臉識別程序，通過臉部特征進行身份識別以確認操作人是登記信息的本人，減少冒名導(dǎo)致的違規(guī)首診的情況。但相關(guān)技術(shù)會涉及個人信息安全問題，因此將該技術(shù)引入藥品銷售平臺用于購藥人或就診人信息確認仍有待實踐的探索。

最后，可細化當前關(guān)于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)互聯(lián)網(wǎng)問診，以及現(xiàn)代藥與傳統(tǒng)藥藥品流通管理的規(guī)定，而不是僅籠統(tǒng)地規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)診療”行為。不論是西藥還是中藥，在當前相關(guān)藥品網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上若涉及開方，都必然會涉及診療活動，因此需要平臺對患者是否首診進行審查核實。目前實踐中現(xiàn)代藥相較于傳統(tǒng)藥在流通、提供處方上更容易出現(xiàn)違規(guī)首診的情況，因為互聯(lián)網(wǎng)藥品銷售平臺傳統(tǒng)藥的抓藥，對于已就診的記錄以及處方基本上都是必填內(nèi)容。因此在實踐中，更應(yīng)當加強對互聯(lián)網(wǎng)藥品銷售平臺在現(xiàn)代藥流通方面的管理?？陕?lián)合中醫(yī)藥管理局、衛(wèi)生健康委員會以及醫(yī)療機構(gòu)（如中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院），就現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)分別制定相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)銷售方面的管理辦法，以規(guī)范現(xiàn)代藥和傳統(tǒng)藥的互聯(lián)網(wǎng)銷售。不同的部門對于兩類藥物的流通已有一定的管理經(jīng)驗，因此分工負責，各司其職，有利于形成基于兩類藥品流通特點的兩套并行不悖的平行管理制度，從而細化當前的規(guī)范，維護我國藥品流通秩序。

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”的發(fā)展，給患者帶來許多就醫(yī)便利，有利于患者享受更多優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源，助力解決我國地區(qū)之間醫(yī)療資源不平衡的問題，同時也能夠緩解目前我國實體醫(yī)療機構(gòu)門診就醫(yī)壓力。由于互聯(lián)網(wǎng)有其自身的虛擬性和非接觸性，需要對“首診”和“復(fù)診”進行區(qū)別對待。雖然目前我國已有對互聯(lián)網(wǎng)“首診”的禁止性規(guī)定，但是實踐中依然存在以咨詢?yōu)槊\療為實的行為，以及對“首診”的審核缺乏統(tǒng)一的標準等問題，而且目前與“首診”相關(guān)的規(guī)定實踐性不強，大多規(guī)范性文件都處在試行階段，間接對我國藥品流通秩序和藥事管理制度產(chǎn)生不良影響。

對此，可以進一步明確咨詢和診療行為的定義，細化“首診”方面尤其是審核方面的制度建設(shè)，通過科技提高監(jiān)管的效率，完善我國互聯(lián)網(wǎng)診療服務(wù)配套制度和互聯(lián)網(wǎng)藥品流通管理制度。衛(wèi)生行政部門可聯(lián)合工信部門對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺加大監(jiān)管，建立異常診療活動的預(yù)警和監(jiān)管機制。相關(guān)平臺也可利用技術(shù)自檢，做好內(nèi)部的合規(guī)管理，設(shè)立專門的監(jiān)管部門。在配套技術(shù)發(fā)展以及相關(guān)法律制度完善的同時，還可關(guān)注因互聯(lián)網(wǎng)帶來的如患者隱私保護、就醫(yī)數(shù)據(jù)安全以及互聯(lián)網(wǎng)問診糾紛在線調(diào)解處理機制等問題，揚長避短，更好地使互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動醫(yī)療的發(fā)展和優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的普及，推動互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)朝著更加有序的方向發(fā)展。