胡 婷

目 次

一、問題的提出

二、執(zhí)行形式化原則下的債權(quán)執(zhí)行

三、我國債權(quán)執(zhí)行程序的異化及其成因

四、我國債權(quán)執(zhí)行程序的修正

五、結(jié)語

一、問題的提出

債權(quán)執(zhí)行又稱代位執(zhí)行，是對被執(zhí)行人享有的對第三人的債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行。早在20 世紀(jì)90 年代，我國即引入了債權(quán)執(zhí)行制度，規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300 條，并進(jìn)一步在1998 年施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）中予以具體化。然而，時(shí)至今日，圍繞債權(quán)執(zhí)行仍存在種種疑問：執(zhí)行法院何以能對未經(jīng)判決確定的第三人的債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行？在向第三人發(fā)出履行通知后，為什么第三人的異議即可使得履行通知失效，第三人的沉默又使得執(zhí)行法院可以對其徑行執(zhí)行？對第三人的債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行與代位權(quán)究竟是什么關(guān)系？債權(quán)執(zhí)行制度中第三人異議是什么性質(zhì)？應(yīng)否賦予第三人提起異議之訴的救濟(jì)路徑？為解決這些問題，理論界和實(shí)務(wù)界提供的方案不一而足，〔1〕對第三人執(zhí)行的正當(dāng)性證成有繼續(xù)執(zhí)行說、督促程序說、協(xié)助執(zhí)行說、債權(quán)保全說、實(shí)體與程序的雙重正當(dāng)性理論、執(zhí)行方法說；對第三人進(jìn)行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)有原執(zhí)行依據(jù)說、履行通知說、執(zhí)行裁定說、履行通知與執(zhí)行裁定雙重執(zhí)行依據(jù)說；第三人異議的性質(zhì)則有絕對異議說、執(zhí)行行為異議說、案外人異議說；代位權(quán)與債權(quán)執(zhí)行之間關(guān)系的討論則從前者為后者的實(shí)體法基礎(chǔ)逐漸到將二者區(qū)分，并進(jìn)一步集中于是改造代位權(quán)訴訟，還是引入收取訴訟以及二者的關(guān)系協(xié)調(diào)等問題；對徑行執(zhí)行的討論則存在保留和廢除兩種觀點(diǎn)。但目前尚未達(dá)成共識。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第499 條、《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真貫徹實(shí)施民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)規(guī)定的通知》第3 條及《執(zhí)行規(guī)定》中的相關(guān)條文，當(dāng)前我國債權(quán)執(zhí)行在規(guī)范層面分為以下三個(gè)步驟：（1）執(zhí)行法院作出凍結(jié)債權(quán)的裁定，并通知第三人向申請執(zhí)行人履行；（2）除卻已經(jīng)經(jīng)過判決所確定的被執(zhí)行人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人可以提出異議，執(zhí)行法院對異議不予審查，并指示申請執(zhí)行人提起代位權(quán)訴訟；（3）若第三人不提出異議，也不履行，則可對第三人徑行執(zhí)行。簡言之，我國目前規(guī)范層面上的制度結(jié)構(gòu)大體以第三人對“履行通知”的態(tài)度展開：“履行通知—履行”“履行通知—異議—代位權(quán)訴訟”“履行通知—沉默—徑行執(zhí)行”。但在實(shí)踐層面則呈現(xiàn)不同的局面，譬如，對第三人的異議并非絕對異議性質(zhì)，而是適用執(zhí)行行為異議程序，并進(jìn)行有限的實(shí)質(zhì)審查；〔2〕參見連云港市中級人民法院（2018）蘇07 執(zhí)復(fù)112 號執(zhí)行復(fù)議裁定書。異議之后也并不直接啟動代位權(quán)訴訟，而是通過復(fù)議或異議之訴程序進(jìn)行救濟(jì)。〔3〕參見包頭市中級人民法院（2019）內(nèi)02 民終2196 號民事裁定書；成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）川0191 執(zhí)異23 號執(zhí)行異議裁定書。

規(guī)范和實(shí)踐的割據(jù)狀態(tài)是內(nèi)在于我國執(zhí)行系統(tǒng)中的“執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念”與移植而來的“執(zhí)行形式化理念”相互作用的外在體現(xiàn)。所謂執(zhí)行的實(shí)質(zhì)化理念，是指執(zhí)行機(jī)構(gòu)以追求實(shí)質(zhì)正義為宗旨，將自身作為法律關(guān)系的一部分，積極地通過多種手段促成債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在審查上往往體現(xiàn)為允許執(zhí)行機(jī)構(gòu)對實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查，審查可以是有限的，也可以是完全的。相反，執(zhí)行形式化理念，是指執(zhí)行機(jī)構(gòu)遵循嚴(yán)格的執(zhí)行形式化原則，區(qū)別于審判機(jī)構(gòu)的審理裁判方式，執(zhí)行機(jī)構(gòu)僅根據(jù)執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容和執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)利外觀進(jìn)行執(zhí)行，對實(shí)體事項(xiàng)往往不予審查或僅做形式審查。目前，理論界對于執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念并未進(jìn)行形塑，對于執(zhí)行形式化理念也尚未全面深入。尤其在債權(quán)執(zhí)行領(lǐng)域，因債權(quán)缺乏權(quán)利外觀，兩種理念的沖突顯著。

2022 年6 月，《中華人民共和國民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》（以下簡稱《草案》）征求意見稿終于公布。《草案》中將“對債權(quán)的執(zhí)行”單列一章，與“對不動產(chǎn)/動產(chǎn)執(zhí)行”并列?！恫莅浮肪S持了以往對債權(quán)執(zhí)行的基本結(jié)構(gòu)，僅在具體制度上有所改變。譬如，允許對第三人異議進(jìn)行一定審查，引入收取訴訟，對第三人徑行執(zhí)行的救濟(jì)適用被執(zhí)行人異議之訴。但總體而言，《草案》中的變化仍在執(zhí)行形式化和執(zhí)行實(shí)質(zhì)化之間。在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序法典化之際，本文將以我國債權(quán)執(zhí)行制度為抓手，嘗試描述并揭示我國執(zhí)行領(lǐng)域中兩種相沖突的理念，由此重新認(rèn)識我國債權(quán)執(zhí)行程序的制度原理，并對《草案》相關(guān)部分進(jìn)行評價(jià)和建議。

二、執(zhí)行形式化原則下的債權(quán)執(zhí)行

（一）執(zhí)行標(biāo)的的形式化作為債權(quán)執(zhí)行的原則

在德日等大陸法系國家，對第三人債權(quán)的執(zhí)行在執(zhí)行形式化原則的框架內(nèi)運(yùn)行。執(zhí)行形式化原則下有兩個(gè)子原則，即執(zhí)行開始的形式化（Formalisierung der Vollstreckungsvoraussetzungen）與執(zhí)行標(biāo)的的形式化（Formalisierung der Zugriあstatbest?nde）?！?〕直譯為“執(zhí)行先決條件的形式化”和“執(zhí)行干預(yù)要件的形式化”。有學(xué)者稱為“執(zhí)行開始的形式化”和“執(zhí)行對象的形式化”，參見馬家曦：《執(zhí)行程序之形式化原則研究》，西南政法大學(xué)2020 年博士學(xué)位論文，第40、105 頁。也有學(xué)者稱為“強(qiáng)制執(zhí)行開始要件的形式化”和“責(zé)任財(cái)產(chǎn)認(rèn)定的形式化”，參見肖建國：《強(qiáng)制執(zhí)行形式化原則的制度效應(yīng)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第2 期，第8 頁。執(zhí)行開始的形式化是指執(zhí)行機(jī)構(gòu)受到執(zhí)行名義的拘束，只能嚴(yán)格根據(jù)執(zhí)行名義進(jìn)行執(zhí)行，禁止事后的實(shí)體審查。執(zhí)行標(biāo)的的形式化是指針對執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)不需要對每一個(gè)執(zhí)行標(biāo)的權(quán)屬進(jìn)行審查，允許執(zhí)行機(jī)構(gòu)對執(zhí)行標(biāo)的的外在特征進(jìn)行形式上的權(quán)屬推定?！?〕Vgl.Rosenberg /Gaul/ Schilken/Eberhard/Lakkis, Zwangsvollstreckungsrecht, 12.Aufl., 2010, § 5, Rn.40, 42.從執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查權(quán)限來看，執(zhí)行開始的形式化原則主要拘束執(zhí)行機(jī)關(guān)對“執(zhí)行依據(jù)”與“執(zhí)行當(dāng)事人”相關(guān)事項(xiàng)的審查，而在執(zhí)行標(biāo)的的形式化原則下，則匹配了針對“執(zhí)行標(biāo)的”的形式審查規(guī)則。

對第三人債權(quán)的執(zhí)行有其復(fù)雜性，一方面，被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)既是被執(zhí)行人責(zé)任財(cái)產(chǎn)之一部分；另一方面，對債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行的承受者又為執(zhí)行依據(jù)并未載明的第三人。若從“對作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)的債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行”出發(fā)界定債權(quán)執(zhí)行，則應(yīng)符合執(zhí)行標(biāo)的的形式化原則的要求；若是以“對執(zhí)行依據(jù)并未載明的第三人進(jìn)行執(zhí)行”視角，則應(yīng)受到執(zhí)行開始的形式化原則的限制。德國債權(quán)執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)是執(zhí)行標(biāo)的的形式化原則，即其并非以執(zhí)行依據(jù)所載之“執(zhí)行當(dāng)事人”的視角，而是落腳于作為“執(zhí)行標(biāo)的”的債權(quán)的視角。

在執(zhí)行標(biāo)的的形式化原則下，基于執(zhí)行效率的考量，也因執(zhí)行程序并非權(quán)利發(fā)現(xiàn)程序，并不需要對財(cái)產(chǎn)權(quán)屬進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，德國的立法者設(shè)計(jì)了一套執(zhí)行實(shí)施機(jī)構(gòu)所適用的“執(zhí)行推定系統(tǒng)”。德國的執(zhí)行推定系統(tǒng)根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的的不同種類保留執(zhí)行機(jī)構(gòu)不同層次的審查義務(wù)，其范圍不僅僅是“不動產(chǎn)依登記、動產(chǎn)依占有”，對第三人債權(quán)進(jìn)行執(zhí)行同樣為其中重要一環(huán)。〔6〕Vgl.Rosenberg /Gaul/ Schilken/Eberhard/Lakkis, Zwangsvollstreckungsrecht, 12.Aufl., 2010, § 5, Rn.47, 52.

（二）形式化原則之下債權(quán)執(zhí)行的基本結(jié)構(gòu)

債權(quán)作為被執(zhí)行人責(zé)任財(cái)產(chǎn)之一部分，對其執(zhí)行亦需經(jīng)過控制階段和變價(jià)階段。在控制階段，由執(zhí)行債權(quán)人向法院申請扣押裁定（Pf?ndungsbeschlüsse），在獲得法院發(fā)出的扣押裁定后，自行向第三人送達(dá)，在送達(dá)時(shí)視為生效；在變價(jià)階段，同樣由執(zhí)行債權(quán)人向法院申請轉(zhuǎn)付裁定（überweisungsbeschluss），在獲得轉(zhuǎn)付裁定后，再向第三人送達(dá)并主張相應(yīng)的權(quán)利。在這兩個(gè)階段的執(zhí)行過程中，執(zhí)行標(biāo)的的形式化原則貫穿始終。

作為執(zhí)行推定系統(tǒng)的一環(huán)，債權(quán)執(zhí)行的權(quán)利外觀是執(zhí)行債權(quán)人向法院所描述的“表面的”債權(quán)。具言之，申請執(zhí)行人向執(zhí)行機(jī)關(guān)申請執(zhí)行對第三人的金錢債權(quán)，只要他并非任意地“信口開河”，在法律上就會被認(rèn)為是重要的，執(zhí)行機(jī)關(guān)將根據(jù)執(zhí)行債權(quán)人所描述的債務(wù)人的“表面的”債權(quán)進(jìn)行扣押，除非執(zhí)行法院一開始就知道債權(quán)不存在或者債務(wù)人并無權(quán)利。〔7〕Vgl.Rosenberg /Gaul/ Schilken/Eberhard/Lakkis, Zwangsvollstreckungsrecht, 12.Aufl., 2010, § 5 Rn.51.《德國民事訴訟法》第834 條明確規(guī)定，在扣押前，就扣押申請不得進(jìn)行聽審?；谏暾垐?zhí)行人的申請，執(zhí)行法院即可做出扣押金錢債權(quán)的裁定，禁止第三人向債務(wù)人支付?？垩簜鶛?quán)人對扣押債權(quán)的權(quán)限被認(rèn)為是基于國家強(qiáng)制執(zhí)行行為賦予債權(quán)人一項(xiàng)針對債權(quán)的扣押質(zhì)權(quán)，類屬于《德國民法典》第1273 條所規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)?！?〕Vgl.MüKoZPO/ Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 829 Rn.3.

基于扣押裁定，成為質(zhì)權(quán)人的執(zhí)行債權(quán)人可以繼續(xù)申請執(zhí)行法院發(fā)出轉(zhuǎn)付裁定。所謂轉(zhuǎn)付裁定，即將已被“控制”的債務(wù)人對第三人的“表面的”債權(quán)轉(zhuǎn)移支付給債權(quán)人。轉(zhuǎn)付標(biāo)的同樣是債權(quán)人所聲稱的債務(wù)人針對第三人有權(quán)獲取的表面?zhèn)鶛?quán)。〔9〕Vgl.MüKoZPO/Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 835 Rn.4.在性質(zhì)上，轉(zhuǎn)付取代民法所規(guī)定的形式，替代債務(wù)人的正式的意思表示?！?0〕根據(jù)《德國民事訴訟法》第836 條第1 款，依民法的規(guī)定行使收取債權(quán)的權(quán)利需要債務(wù)人作出正式的意思表示的，轉(zhuǎn)付將取代該意思表示。參見《德國民事訴訟法典》，趙秀舉譯，法律出版社2021 年版，第284 頁。

綜上所述，在執(zhí)行形式化原則下，執(zhí)行債權(quán)人始終是債權(quán)執(zhí)行的主體，法院通過執(zhí)行債權(quán)人描述的“表面的”債權(quán)向其發(fā)出扣押和轉(zhuǎn)付裁定。在這個(gè)過程中，德國的立法者將公法上的扣押裁定、轉(zhuǎn)付裁定賦予民事實(shí)體法的效力，巧妙地借助實(shí)體法的權(quán)利保障體系，由申請執(zhí)行人以自己的名義合法地向第三人進(jìn)行收債，二者發(fā)生的糾紛將重新回到審判法院。由此，審執(zhí)分離的體制亦得以維持。

三、我國債權(quán)執(zhí)行程序的異化及其成因

我國的債權(quán)執(zhí)行程序與比較法上的債權(quán)執(zhí)行有相似之處，但實(shí)質(zhì)上在原理、結(jié)構(gòu)等方面存在諸多不同。

（一）我國債權(quán)執(zhí)行程序的特點(diǎn)

以德國法為參照系，我國債權(quán)執(zhí)行程序有以下特點(diǎn)。第一，我國債權(quán)執(zhí)行的主體是法院，執(zhí)行的對象是第三人，債權(quán)執(zhí)行是“法院”與“第三人”之間的對壘。首先，債權(quán)執(zhí)行的啟動方式包括“申請—審查”和依職權(quán)啟動。德國法上的債權(quán)執(zhí)行顯然由執(zhí)行債權(quán)人啟動，但我國債權(quán)執(zhí)行的申請主體不僅包括申請執(zhí)行人，還包括被執(zhí)行人（《執(zhí)行規(guī)定》第45 條）。實(shí)際上，執(zhí)行當(dāng)事人申請債權(quán)執(zhí)行被定性為向執(zhí)行法院提供財(cái)產(chǎn)線索，只有經(jīng)執(zhí)行法院調(diào)查屬實(shí)，才可正式啟動?！?1〕根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第2 條和第8 條，只有債權(quán)人提供的財(cái)產(chǎn)線索或債務(wù)人報(bào)告的財(cái)產(chǎn)情況經(jīng)過調(diào)查屬實(shí)，執(zhí)行法院才可以對相關(guān)財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施。實(shí)踐中，法院在與被執(zhí)行人談話過程中或調(diào)查被執(zhí)行人責(zé)任財(cái)產(chǎn)過程中，如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人對第三人享有債權(quán)，也會依職權(quán)啟動對第三人債權(quán)的執(zhí)行程序。其次，債權(quán)執(zhí)行中第三人處于被執(zhí)行人的地位。德國的債權(quán)執(zhí)行制度以申請執(zhí)行人為主體，執(zhí)行法院的角色僅僅是協(xié)助申請執(zhí)行人建立對第三人的法律關(guān)系，第三人始終是案外人。我國執(zhí)行法院在債權(quán)執(zhí)行的過程中起著主導(dǎo)作用，擁有整個(gè)執(zhí)行過程的程序指揮權(quán)。第三人是各類執(zhí)行行為的直接承受者，由執(zhí)行法院向第三人發(fā)布債權(quán)凍結(jié)裁定、履行通知和徑行執(zhí)行裁定，申請執(zhí)行人在債權(quán)執(zhí)行程序啟動后反而不再積極。

第二，我國規(guī)范意義上的債權(quán)執(zhí)行的理論基礎(chǔ)是執(zhí)行開始的形式化原則。我國規(guī)范層面的“絕對異議—代位權(quán)訴訟”以執(zhí)行開始的形式化原則為理論基礎(chǔ)。具言之，第三人提出異議，執(zhí)行法院無權(quán)對該實(shí)體異議進(jìn)行審查，申請執(zhí)行人需另行通過代位權(quán)訴訟取得針對第三人的執(zhí)行依據(jù)，才能啟動對第三人的執(zhí)行。因此，也不難理解對到期債權(quán)執(zhí)行的正當(dāng)性研究往往基于執(zhí)行形式化原則的例外而展開，其邏輯的始點(diǎn)開始于以下問題：債權(quán)執(zhí)行是對被執(zhí)行人的債務(wù)人進(jìn)行執(zhí)行，但該執(zhí)行方式欠缺載有第三人為被執(zhí)行人的執(zhí)行名義，其正當(dāng)性基礎(chǔ)應(yīng)如何證成？〔12〕相關(guān)研究和評價(jià)可參見莊加園：《初探債權(quán)執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)——執(zhí)行名義欠缺的質(zhì)疑與收取訴訟的構(gòu)造嘗試》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第3 期，第136-138 頁。不同于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的執(zhí)行推定可以直接援用物權(quán)法中的公示制度，因債權(quán)的相對性和私密性，對債權(quán)的執(zhí)行往往被認(rèn)為無法適用形式判斷原則。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)是否實(shí)際存在不能通過執(zhí)行債務(wù)人的“一面之詞”或其單方提供的文書進(jìn)行表征，債權(quán)可能還存在訴訟時(shí)效完成抗辯權(quán)或遲延抗辯權(quán)等，因而僅憑當(dāng)事人描述的“表面的”債權(quán)不能啟動對第三人的強(qiáng)制執(zhí)行?！?3〕參見莊加園：《初探債權(quán)執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)——執(zhí)行名義欠缺的質(zhì)疑與收取訴訟的構(gòu)造嘗試》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第3 期，第138-139 頁。

第三，我國執(zhí)行實(shí)務(wù)對被執(zhí)行人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及第三人的異議并不進(jìn)行形式審查，而是進(jìn)行有限的實(shí)質(zhì)審查。這體現(xiàn)在：其一，執(zhí)行法院在發(fā)布凍結(jié)債權(quán)裁定前即審查被執(zhí)行人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。德國法上禁止執(zhí)行法院在發(fā)布扣押命令前為調(diào)查債權(quán)而詢問債務(wù)人或第三人，以免走漏風(fēng)聲，而不能達(dá)成扣押之目的。〔14〕參見陳計(jì)男：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，臺灣元照出版有限公司2012 年版，第450 頁。但我國從引入債權(quán)執(zhí)行制度伊始即當(dāng)然地認(rèn)為法院應(yīng)對申請執(zhí)行人之申請進(jìn)行審查，〔15〕通過執(zhí)行內(nèi)部程序，應(yīng)對被執(zhí)行人的到期債權(quán)調(diào)查核實(shí)“被執(zhí)行人對該第三人是否確實(shí)享有到期債權(quán)”“有無對待給付義務(wù)”“有無其他約定或糾紛”“是否為確定之債”“債權(quán)的數(shù)額是多少”“該第三人有無償付能力”等。參見李希中等：《執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的程序及適用》，載《人民司法》1995 年第7 期，第17-18 頁；謝春和、黃勝春：《代位執(zhí)行制度的理論與實(shí)踐》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1995 年第6 期，第32 頁；趙鋼、占善剛：《代位執(zhí)行中的幾個(gè)基本問題》，載《政治與法律》1998 年第1 期，第68-69 頁。在理由成立時(shí)，才可向第三人發(fā)出凍結(jié)債權(quán)的裁定。也因此要求申請執(zhí)行人申請啟動債權(quán)執(zhí)行必須提供債權(quán)存在的依據(jù)，包括法律文書、欠條、對賬單等能夠證明存在確定的債權(quán)和金額的有效憑證?！?6〕參見高小剛：《到期債權(quán)執(zhí)行問題研究——以執(zhí)裁分離實(shí)踐及典型案例分析為視角》，載《法律適用》2019 年第10 期，第106 頁。為了加強(qiáng)對第三人的程序保障，新近研究則建議設(shè)置略式程序?qū)鶛?quán)情況進(jìn)行審查。〔17〕參見唐力：《債權(quán)執(zhí)行的程序保障》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023 年第2 期，第93 頁。其二，對第三人異議進(jìn)行有限的實(shí)質(zhì)審查。我國雖然規(guī)范上設(shè)立“絕對異議”，但異議一旦提出就使執(zhí)行人員做出的一系列努力均為徒勞，實(shí)務(wù)中往往不予采納。相反，實(shí)務(wù)中對于異議的審查同樣采取有限的實(shí)質(zhì)審查。這種有限的實(shí)質(zhì)審查又被稱為實(shí)體爭議限縮性審查，往往適用《民事訴訟法》第236 條執(zhí)行行為異議、復(fù)議程序?qū)彶椴枚ā！?8〕參見高小剛：《到期債權(quán)執(zhí)行問題研究——以執(zhí)裁分離實(shí)踐及典型案例分析為視角》，載《法律適用》2019 年第10 期，第108 頁。第三人欲提起異議需提交異議申請及相應(yīng)證據(jù)，且對異議事由承擔(dān)證明責(zé)任，法官在初步審查后仍無法形成內(nèi)心確信的，才不予審查認(rèn)定?！?9〕參見陳荃：《被執(zhí)行人到期債權(quán)執(zhí)行的若干問題》，載《人民司法》2015 年第3 期，第110 頁。

綜上所述，以比較法上債權(quán)執(zhí)行制度為參照系反觀我國債權(quán)執(zhí)行制度，大體可以得出我國債權(quán)執(zhí)行制度的特點(diǎn)，即建立在“法院—第三人”為主體的框架之上，理論和規(guī)范雖以執(zhí)行開始的形式化原則為基礎(chǔ)，但實(shí)際上仍按照我國本土執(zhí)行實(shí)質(zhì)化的理念運(yùn)作。

（二）我國債權(quán)執(zhí)行程序的原理

德國強(qiáng)制執(zhí)行法的法律藍(lán)本主要來自德國歷史上的共同法和法國法?！?0〕Vgl.Gaul, Das Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung - M?glichkeiten und Grenzen einer Vereinfachung, ZZP 85（1972）,S251, 269あ.1806 年后，德意志各邦法越來越多地追隨法國模式，《法國民事訴訟法典》確立的基本思想是“執(zhí)行是當(dāng)事人的事務(wù)，而非法院的事務(wù)”〔21〕Vgl.Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13.Aufl., 2006, § 3 Rn.20.。在此基本思想下，法國創(chuàng)設(shè)了一個(gè)真正由執(zhí)行員組成的執(zhí)行組織，無須法院的協(xié)助，債權(quán)人可以自持附有執(zhí)行條款的裁判直接向執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請執(zhí)行。〔22〕Vgl.Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13.Aufl., 2006, § 3 Rn.21.依據(jù)“法官只應(yīng)是法官”的信條，對于糾紛裁判類業(yè)務(wù)應(yīng)“保持法官職務(wù)的純粹性”〔23〕Vgl.Rosenberg /Gaul/ Schilken/Eberhard/Lakkis, Zwangsvollstreckungsrecht, 12.Aufl., 2010, § 5 Rn.3.，德國亦實(shí)現(xiàn)了審執(zhí)分離，并以執(zhí)行形式化原則為基礎(chǔ)構(gòu)建了一系列配套制度。具體于債權(quán)執(zhí)行上，如前文所述，收債始終被認(rèn)為是申請執(zhí)行人自己的事務(wù)，并通過利用公權(quán)與私權(quán)、實(shí)體與程序的緊密銜接完成了對整個(gè)債權(quán)執(zhí)行的體系建構(gòu)。

我國執(zhí)行實(shí)質(zhì)化的理念亦來源于我國的法律傳統(tǒng)，區(qū)別于西方規(guī)則型社會中國家通過裁判的效力所提供的形式性服務(wù)，中國法的傳統(tǒng)是審判部門致力于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。審判部門通過直接操作現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系，積極地參與糾紛雙方的利益分配，介入現(xiàn)實(shí)生活的核心，使得自身也成為現(xiàn)實(shí)生活的一種構(gòu)成要素。〔24〕參見［日］寺田浩明：《清代傳統(tǒng)法秩序》，王亞新監(jiān)譯，廣西師范大學(xué)出版社2023 年版，第460 頁。在我國法律傳統(tǒng)下，以下三種與強(qiáng)制執(zhí)行相關(guān)的觀念根深蒂固：

一是審執(zhí)不分的觀念。在我國法律傳統(tǒng)中，審判與執(zhí)行是一體的。我國清代的民事審判傳統(tǒng)中就沒有審判與執(zhí)行的區(qū)別，審判與執(zhí)行交織在一起，貫穿整個(gè)糾紛解決過程；在由馬錫五審判方式發(fā)展而來的調(diào)解型審判方式中，審理過程中的履行實(shí)際上也為一種常態(tài)?！?5〕參見王亞新：《強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育辨析》，載《中國社會科學(xué)》2000 年第2 期，第113-115 頁。中華人民共和國成立初期，我國所實(shí)行的“審執(zhí)合一”模式仍是一種籠統(tǒng)的、行政化的“大司法”觀念。〔26〕參見張衛(wèi)平：《再談民事執(zhí)行》，來源：https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/04/id/49699.shtml，2023 年10 月30 日訪問。1991 年頒布的《民事訴訟法》確立了在法院內(nèi)設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，此后，雖然我國各級法院逐步設(shè)立執(zhí)行處、執(zhí)行庭、執(zhí)行局等，實(shí)現(xiàn)了形式的、外化的“審執(zhí)分離”，〔27〕參見邱星美：《執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)之界域研究》，中國政法大學(xué)2016 年博士學(xué)位論文，第33-34 頁。但在法院內(nèi)部，執(zhí)行庭室的地位、結(jié)構(gòu)和人員卻與審判部門高度同質(zhì)化，執(zhí)行權(quán)帶有極強(qiáng)的審判權(quán)色彩?！?8〕參見曹鳳國：《審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)“深化內(nèi)分”模式研究》，載《法律適用》2016 年第8 期，第77 頁。而且，雖然審判部門和執(zhí)行部門已分立，但并不意味著涉執(zhí)行的實(shí)體事項(xiàng)也進(jìn)行了分離，執(zhí)行程序中仍處理著大量的實(shí)體事項(xiàng)?！?9〕參見黃金龍：《論執(zhí)行階段實(shí)體裁判職能對執(zhí)行的監(jiān)督和保障模式》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》（2007 年第4 輯），人民法院出版社2008 年版，第72 頁。這就進(jìn)一步導(dǎo)致，執(zhí)行人員或法官往往運(yùn)用審判的工作方式對執(zhí)行中的實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查。近幾年，甚至有實(shí)務(wù)界人士主張將執(zhí)行權(quán)力回歸到審判團(tuán)隊(duì)中，實(shí)現(xiàn)審判團(tuán)隊(duì)模式下的“審執(zhí)合一”?！?0〕參見王立新：《審判團(tuán)隊(duì)模式：我國民事執(zhí)行權(quán)配置的困境與出路》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第2 期，第25 頁；張利民：《執(zhí)行團(tuán)隊(duì)理念下立審執(zhí)一體化的制度探索——以我國民事執(zhí)行配置權(quán)演化進(jìn)路為視角》，載《行政與法》2019 年第6 期，第116-129 頁。

二是強(qiáng)制執(zhí)行是國家的事務(wù)，而非當(dāng)事人的事務(wù)。在禁止私力救濟(jì)的視角下，強(qiáng)制執(zhí)行從一開始就被認(rèn)為是國家對執(zhí)行力的壟斷。毫無疑問，與私力執(zhí)行相比，強(qiáng)制執(zhí)行在建構(gòu)具有社會價(jià)值的信息系統(tǒng)、調(diào)查被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)、阻止報(bào)復(fù)、減少社會資源的浪費(fèi)等方面具有天然的優(yōu)勢?！?1〕參見徐昕：《法律的私人執(zhí)行》，載《法學(xué)研究》2004 年第1 期，第20、21 頁。與審判程序不同，執(zhí)行程序中法院并非中立的第三方。強(qiáng)制執(zhí)行是國家為申請執(zhí)行人的利益而強(qiáng)制執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行未果不僅對申請執(zhí)行人造成影響，也會影響國家在公力救濟(jì)上的權(quán)威基礎(chǔ)。我國法院負(fù)擔(dān)了解決“執(zhí)行難”的責(zé)任，并且一再在國家層面、社會層面予以強(qiáng)調(diào)。解決執(zhí)行難問題既是國家“司法為民”的要求，另一方面也是法院維護(hù)自身地位的政治宣言。執(zhí)行終結(jié)作為一項(xiàng)績效指標(biāo)納入法院的考核系統(tǒng)，進(jìn)一步強(qiáng)化國家對執(zhí)行力的壟斷。在此循環(huán)的過程中，執(zhí)行作為國家的事務(wù)不斷被強(qiáng)調(diào)。此外，基于審執(zhí)不分的處境，我國目前亦無法做到由國家“授權(quán)”其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行執(zhí)行。同時(shí)，法院亦通過各種手段不斷加強(qiáng)自身的執(zhí)行能力，如通過信息化技術(shù)建構(gòu)的“總對總、點(diǎn)對點(diǎn)”系統(tǒng)為財(cái)產(chǎn)調(diào)查的職權(quán)主義提供基礎(chǔ)?！?2〕參見史明洲：《執(zhí)行財(cái)產(chǎn)調(diào)查程序的模式選擇：為職權(quán)主義辯護(hù)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第2 期，第 64 頁。已有學(xué)者指出，我國執(zhí)行機(jī)構(gòu)目前所扮演的角色與20 世紀(jì)90 年代之前我國審判機(jī)構(gòu)所扮演的角色一樣，都是超職權(quán)模式，當(dāng)事人的主體空間被壓縮到最小限度?！?3〕參見趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機(jī)》，載《中外法學(xué)》2010 年第4 期，第 584 頁。

三是說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則。說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則的最基本含義是針對債務(wù)人或執(zhí)行義務(wù)人，以發(fā)動強(qiáng)制措施的可能性為后盾，先做思想工作，進(jìn)行法制宣傳，勸說、促使其主動履行義務(wù)，這些工作無效才采取強(qiáng)制措施，其擴(kuò)展的內(nèi)涵還涵蓋將申請執(zhí)行人納入說服的對象，并最終可能作出與法律文書不盡相符的還債安排?！?4〕參見王亞新：《強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育辨析》，載《中國社會科學(xué)》2000 年第2 期，第110-112 頁。該原則的特征主要體現(xiàn)為以下三點(diǎn)：一是在對象上，不僅僅針對被執(zhí)行人，還包括申請執(zhí)行人以及可以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的其他人員；二是在目標(biāo)上，促使被執(zhí)行人及其利害關(guān)系人主動履行債務(wù)，實(shí)現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一；三是在結(jié)果上，最終的還債結(jié)果可能會變更執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容。目前，雖然我國司法部門的權(quán)威意見中不再強(qiáng)調(diào)這一原則，但該原則以其他方式仍存在于我國執(zhí)行工作中。譬如，善意執(zhí)行理念在法院系統(tǒng)中被提倡，〔35〕《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》，法發(fā)〔2019〕35 號，2019 年12 月16 日發(fā)布。執(zhí)行和解、執(zhí)行擔(dān)保等合意型的糾紛解決方式在制度和非制度中不斷受到肯定和運(yùn)用。因而，也有學(xué)者將我國民事執(zhí)行歸納為“安撫型執(zhí)行”模式，即在既有的資源和制度下進(jìn)行“適度執(zhí)行”，對執(zhí)行標(biāo)的給予打折處理，并通過淡化糾紛矛盾、軟化當(dāng)事人間的爭訴意志，注重模糊化處理、即時(shí)解決問題?！?6〕參見栗崢：《中國民事執(zhí)行的當(dāng)下境遇》，載《政法論壇》2012 年第2 期，第56 頁。

這些本土的強(qiáng)制執(zhí)行理念在債權(quán)執(zhí)行制度中有集中的體現(xiàn)。我國債權(quán)執(zhí)行制度的引入背景是，改革開放后大量出現(xiàn)的“三角債”問題?！?7〕“三角債”問題在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是嚴(yán)重影響國民經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展和深化體制改革的一個(gè)重要問題。參見李景禧、林光祖：《“三角債”清償?shù)慕鉀Q途徑》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1990 年第3 期，第53 頁。為配合開展清理企業(yè)“三角債”的活動，我國審判部門針對強(qiáng)制執(zhí)行提出了以下要求：（1）在說服教育當(dāng)事人自覺履行義務(wù)的前提下，切實(shí)加強(qiáng)執(zhí)行工作力量；（2）樹立審執(zhí)并重觀念；（3）要把執(zhí)行工作與幫助企業(yè)復(fù)蘇結(jié)合起來；（4）做到既滿足債權(quán)人的要求，減輕債務(wù)方的資金壓力，又能及時(shí)解決糾紛?！?8〕《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)審判工作積極參與清理企業(yè)“三角債”的通知》，法（經(jīng)）發(fā)〔1991〕24 號，1991 年8 月15 日發(fā)布；遼寧省高級人民法院：《人民法院參與清理企業(yè)“三角債”情況的調(diào)查》，載《人民司法》1990 年第11 期，第41 頁。在此背景下，比較法上的債權(quán)執(zhí)行制度被倡導(dǎo)引入，通過債權(quán)執(zhí)行制度可減少訴訟環(huán)節(jié)、縮短債權(quán)人追索債權(quán)的時(shí)間，使當(dāng)事人從三角債困境中解脫出來?！?9〕參見程義光：《論代位執(zhí)行的適用》，載《法學(xué)評論》1994 年第5 期，第24 頁。

可以看到，我國債權(quán)執(zhí)行制度誕生之初的執(zhí)行工作理念與德國幾乎完全對立，如說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則和執(zhí)行形式化原則對立、審執(zhí)合一與審執(zhí)分離對立、執(zhí)行的多功能性與執(zhí)行的單一債權(quán)實(shí)現(xiàn)功能對立?？梢哉f，從債權(quán)執(zhí)行制度引入伊始，該制度的適用和發(fā)展就在這兩種針鋒相對的理念下呈現(xiàn)著矛盾、拉鋸的狀態(tài)。也因而，對我國現(xiàn)有之債權(quán)執(zhí)行制度的解釋并不能僅依單一的法理進(jìn)行。

實(shí)際上，要求第三人向申請執(zhí)行人直接履行的“履行通知”無法用比較法上“執(zhí)行依據(jù)”“執(zhí)行力”等理論進(jìn)行解釋。在執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念下，履行通知的發(fā)出是執(zhí)行法院尋求第三人自主替代被執(zhí)行人履行的合意。一旦第三人履行，則無須強(qiáng)制就順利實(shí)現(xiàn)債權(quán)。法院在此過程中，既能發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)的功能，又能卸掉自身壓力，并直接作用于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，維系現(xiàn)實(shí)生活的既有關(guān)系。實(shí)踐中，往往在發(fā)出履行通知前，執(zhí)行人員已經(jīng)通過多種手段了解被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。執(zhí)行人員已經(jīng)對債權(quán)債務(wù)關(guān)系有了判斷，并發(fā)出履行通知，而第三人卻不予回應(yīng)，這將導(dǎo)致執(zhí)行法院通過促成自主履行方式以實(shí)現(xiàn)執(zhí)行終結(jié)的期待落空。因此，對第三人徑行執(zhí)行制度的強(qiáng)制性正體現(xiàn)了對第三人漠視行為的一種懲戒。這種先尋求私人之間的主動履行，在無效以后再進(jìn)行加倍強(qiáng)制，可謂“安撫性”與“超職權(quán)性”并舉。也有學(xué)者總結(jié)我國執(zhí)行的癥結(jié)在于，在“超職權(quán)主義”與“超當(dāng)事人主義”中糾結(jié)?！?0〕參見季衛(wèi)東：《重新定位執(zhí)行權(quán)》，載《中國法律評論》2017 年第3 期，第51 頁。這也不難解釋，在履行通知發(fā)出后，第三人所提異議雖然在規(guī)范層面上是絕對異議，但實(shí)踐中往往引入執(zhí)行行為異議程序進(jìn)行審查，審查也往往不限于形式審查，而是有限的，甚至是實(shí)質(zhì)的審查。這一方面是對實(shí)質(zhì)真實(shí)的追求，另一方面亦是對執(zhí)行前期已經(jīng)作出的談話、勸說等工作的肯定。

值得說明的是，我國債權(quán)執(zhí)行制度背后所纏繞的執(zhí)行形式化理念和執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念并不存在孰優(yōu)孰劣的問題，二者均植根于各自的法律傳統(tǒng)，并隨著各自經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展逐步形成。債權(quán)執(zhí)行的實(shí)質(zhì)化亦有合理性與正當(dāng)性元素。從執(zhí)行標(biāo)的的性質(zhì)和特點(diǎn)出發(fā)，因債務(wù)并不具有專屬性，尤其是對金錢債權(quán)的執(zhí)行，由第三人向申請執(zhí)行人進(jìn)行履行將一次性消滅/部分消滅申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間的債務(wù)和第三人與被執(zhí)行人之間的債務(wù)，契合解決三角債問題的司法需求。更為重要的是，通過第三人的自愿履行將有效地卸掉執(zhí)行機(jī)構(gòu)動用司法資源進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的壓力和責(zé)任，效率性問題和正當(dāng)性問題均可得到良好的回應(yīng)?！?1〕所謂效率性問題，簡單來說是指大量的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛涌向法院，使法院有限的處理能力窮于應(yīng)付；正當(dāng)性問題是指法院所擁有的正當(dāng)性條件或正當(dāng)性資源與其地位和作用的重要性日益增大不相適應(yīng)，由此引起一般人或社會本身對法院調(diào)整的公平性、正義性產(chǎn)生疑慮和擔(dān)心。參見王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994 年第1 期，第6-7 頁。但執(zhí)行實(shí)質(zhì)化的弊端亦顯著，完全依賴于第三人的態(tài)度來解決問題具有極大的不確定性。一旦第三人拒絕履行，執(zhí)行人員在制度層面之下所做的“勸解”工作也為徒勞，重新啟動代位權(quán)訴訟進(jìn)行審理判決，實(shí)際上也無多少效率可言。而且，在申請階段即對該債權(quán)進(jìn)行審查并發(fā)布履行通知書，已經(jīng)使得履行通知書成為被執(zhí)行人的“逃債通知書”?！?2〕參見陳荃：《被執(zhí)行人到期債權(quán)執(zhí)行的若干問題》，載《人民司法》2015 年第3 期，第109 頁。此外，宏觀上，我國執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念所植根的社會已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，尤其是債權(quán)執(zhí)行所調(diào)整的領(lǐng)域?yàn)榧兇獾纳唐方?jīng)濟(jì)下的市場交往。現(xiàn)有的通過談話、通知、告知等形式進(jìn)行的債權(quán)執(zhí)行實(shí)質(zhì)上并不具有“制度”特征，無法滿足經(jīng)濟(jì)社會對固定的、可預(yù)期制度的需求，也無法對社會經(jīng)濟(jì)交往起到良好的引導(dǎo)作用。我國的債權(quán)執(zhí)行制度亟須重新進(jìn)行解釋與修正。

四、我國債權(quán)執(zhí)行程序的修正

（一）履行通知的結(jié)構(gòu)重釋

履行通知的性質(zhì)直接關(guān)涉我國債權(quán)執(zhí)行的整體構(gòu)造。履行通知原包含兩部分內(nèi)容：一部分為凍結(jié)債權(quán)的裁定，對應(yīng)國外的禁止命令或扣押命令；一部分對應(yīng)比較法上的收取命令，性質(zhì)上類似于執(zhí)行程序中的支付令?！?3〕參見黃金龍：《談?wù)剬Ρ粓?zhí)行人對外債權(quán)的執(zhí)行》，載《法律適用》1993 年第5 期，第31 頁。2015 年《民訴法解釋》將“凍結(jié)債權(quán)的裁定”從履行通知中分離出來，變?yōu)轷r明的兩個(gè)階段?！恫莅浮繁３至诉@一結(jié)構(gòu)，在第151 條和第153 條分別規(guī)定了查封令和履行令。

正如前文所述，履行通知不能被解釋為執(zhí)行依據(jù)，也無法對標(biāo)德國法上的收取裁定。德國法上的收取裁定是為了勾連申請執(zhí)行人與第三人之間的關(guān)系，其替代德國民法所規(guī)定的形式，申請執(zhí)行人獲得執(zhí)行法院所發(fā)出的收取裁定即取得了債務(wù)人同意收取權(quán)能轉(zhuǎn)移的意思表示，繼而由私主體自行收債。而在我國執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念下，債權(quán)執(zhí)行是由法院直接介入申請執(zhí)行人與第三人之間的法律關(guān)系，法院向第三人發(fā)出履行通知實(shí)際是為了尋求第三人同意替代被執(zhí)行人向申請執(zhí)行人清償債務(wù)的可能性。從法院試圖直接影響當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系考慮，應(yīng)嘗試從實(shí)體法視角解釋法院發(fā)出履行通知的執(zhí)行行為。實(shí)際上，履行通知所期待的法效果類似于我國實(shí)體法上第三人代為履行所欲發(fā)生之效果。第三人代為履行規(guī)定于《民法典》第524 條，又稱為第三人清償，指第三人以自己的名義有意識地清償他人（債務(wù)人）的債務(wù)?！?4〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》（第2 版），高等教育出版社2022 年版，第85 頁。相關(guān)概念的整理可參見陸家豪：《民法典第三人清償代位制度的解釋論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第3 期，第29 頁。債權(quán)執(zhí)行中履行通知所欲發(fā)揮的作用恰好符合第三人清償制度的內(nèi)在機(jī)理。

首先，從功能上看，與債權(quán)執(zhí)行的功能一致，實(shí)體法上增加第三人清償是為了擴(kuò)大債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，更有利于債權(quán)人之債權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！?5〕參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015 年第2 期，第35 頁。其次，從第三人的地位來看，《民法典》第524 條下的第三人亦并非債的當(dāng)事人。而且，有實(shí)體法學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第524 條第1 款中有關(guān)“具有合法利益的第三人”宜采寬松解釋。〔46〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》（第2 版），高等教育出版社2022 年版，第85 頁。債權(quán)執(zhí)行中的第三人通過向債權(quán)人履行亦可清理自身的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)為其代為履行適格。最后，第三人代為履行的法律后果是發(fā)生法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。這種法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓使債權(quán)相對于債權(quán)人消滅（相對消滅）的同時(shí)，使第三人在其清償?shù)南薅葍?nèi)取代原債權(quán)人的地位，〔47〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》（第2 版），高等教育出版社2022 年版，第87 頁。其可要求債務(wù)人向其進(jìn)行全部/部分清償?！?8〕參見王利明：《論第三人代為履行——以〈民法典〉第524 條為中心》，載《法學(xué)雜志》2021 年第8 期，第16 頁。而債權(quán)執(zhí)行中，債務(wù)人本享有對第三人的債權(quán)，若第三人代債務(wù)人履行對債權(quán)人之債權(quán)，則可實(shí)現(xiàn)三方之間債務(wù)的消滅或部分消滅。

若依第三人代為履行的法理解釋債權(quán)執(zhí)行中的履行通知，則履行通知送達(dá)第三人并不意味著第三人即負(fù)擔(dān)向申請執(zhí)行人履行的義務(wù)，反而是賦予了第三人為自己的合法利益向申請執(zhí)行人進(jìn)行履行的權(quán)利。以第三人權(quán)利視角，實(shí)體法上的第三人是否愿意代為履行是單方的自愿行為，需要明確的同意?！?9〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020 年版，第421-422 頁。簡言之，債權(quán)執(zhí)行中的履行通知并不具有約束力。也因此，履行通知的性質(zhì)決定了不應(yīng)將其置于整個(gè)債權(quán)執(zhí)行制度的核心地位?；诖?，筆者認(rèn)為《草案》第153 條無須將履行令單列一條。所謂履行令亦非“令”之性質(zhì)，可以在扣押裁定中直接載明第三人可直接向申請執(zhí)行人進(jìn)行履行的內(nèi)容。

綜上所述，法院通過發(fā)出履行通知試圖直接影響實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但從實(shí)體法層面分析，第三人是否履行應(yīng)是其權(quán)利，履行通知本身并不具有強(qiáng)制性，第三人完全可以拒絕履行或是置之不理。不過，這也并不意味著對第三人毫無辦法可言，只是債權(quán)執(zhí)行中對第三人所為之“強(qiáng)制”應(yīng)從公法層面考慮義務(wù)的設(shè)定，而不能從私法層面直接對其進(jìn)行拘束。

（二）第三人異議的性質(zhì)與修正

在履行通知送達(dá)第三人以后，第三人可以提出異議。第三人的異議所適用的審查路徑和限度是執(zhí)行形式化和執(zhí)行實(shí)質(zhì)化爭論的重點(diǎn)。目前有以下三種觀點(diǎn)：其一，采絕對異議的觀點(diǎn)。所謂絕對異議，即對第三人的異議不予審查，只要提出則阻斷對第三人的執(zhí)行，另由執(zhí)行法院指示申請執(zhí)行人提起訴訟。采絕對異議的理由包括兩點(diǎn)：一是執(zhí)行開始的形式化原則；二是類似督促程序中異議的法理。但據(jù)前文所述，債權(quán)執(zhí)行的理論基礎(chǔ)應(yīng)是執(zhí)行標(biāo)的的形式化，而督促程序中有異議只是說明二者并不符合“無實(shí)質(zhì)爭議”的要件（后文詳述）。這兩點(diǎn)均無法為絕對異議的觀點(diǎn)證成。

其二，適用執(zhí)行行為異議程序。有學(xué)者認(rèn)為：“第三人異議并非針對執(zhí)行標(biāo)的提出足以排除執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利，實(shí)質(zhì)是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)選定的執(zhí)行標(biāo)的錯(cuò)誤為由主張執(zhí)行行為違法?！薄?0〕譚秋桂：《對債權(quán)執(zhí)行制度的反思與重構(gòu)》，載《人民司法》2021 年第10 期，第25 頁。實(shí)踐中，為追求效率也多適用該種救濟(jì)方式。但執(zhí)行行為異議的性質(zhì)為程序性救濟(jì)方式，即使將其勉強(qiáng)解釋為執(zhí)行行為違法，但因異議的理由往往包括債權(quán)不存在、已消滅等實(shí)體抗辯事項(xiàng)，審查所涉及的是第三人與債務(wù)人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這并不符合執(zhí)行行為異議的適用情形。而且實(shí)踐中，選擇執(zhí)行行為異議的程序效率并不高，異議之后往往還經(jīng)過復(fù)議階段，復(fù)議結(jié)束還可能重新進(jìn)入代位權(quán)訴訟程序，而且異議和復(fù)議程序中又多采執(zhí)行聽證。簡言之，第三人異議適用執(zhí)行行為異議程序救濟(jì)，既不具有正當(dāng)性，也不具有效率性。

其三，適用案外人異議或類似案外人異議的構(gòu)造。因第三人異議是針對執(zhí)行標(biāo)的所提出的實(shí)體抗辯，被認(rèn)為應(yīng)適用案外人異議程序。本次《草案》則構(gòu)造了與“案外人異議——異議之訴”類似的“第三人異議——收取訴訟”的救濟(jì)路徑。根據(jù)《草案》第155 條、第156 條，第三人提出異議需要說明事實(shí)和理由，異議的理由包括被執(zhí)行人的債權(quán)不存在、已消滅等，法院應(yīng)對異議進(jìn)行審查，并且通知申請執(zhí)行人，申請執(zhí)行人認(rèn)為異議不成立的，可以第三人為被告向執(zhí)行法院提起訴訟。與案外人異議所遭受的質(zhì)疑一樣，理論上往往認(rèn)為這種分段式訴訟結(jié)構(gòu)違反了審執(zhí)分離，實(shí)踐中疊床架屋，亦影響執(zhí)行效率。而且，將第三人異議作為前置程序的構(gòu)造并不符合收取訴訟的性質(zhì)和功能。

實(shí)際上，第三人針對履行通知提出異議的性質(zhì)并非“救濟(jì)”，而是第三人對履行通知欲尋求“第三人代為履行”的拒絕。第三人若不承認(rèn)該債權(quán)，他只需聲稱其不認(rèn)為自己有義務(wù)給付扣押的債權(quán)就足夠了，并不需要特別地提出證據(jù)證明他所聲明的內(nèi)容。這里的原理在于，任何情況下，都不應(yīng)使第三人的境況在債權(quán)人的收取程序中惡化，因此破壞當(dāng)事人之間的武器平等權(quán)?！?1〕Vgl.MüKoZPO/Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 840 Rn.12.當(dāng)然，這并不意味著立法上對于第三人束手無策。

不同于將第三人直接列為被執(zhí)行人，而應(yīng)對第三人課以債權(quán)陳述的義務(wù)，通過第三人陳述該債權(quán)的情況，使得被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)信息更為清晰，方便申請執(zhí)行人自行選擇后續(xù)的收債方式。換言之，應(yīng)將我國第三人的異議改造為第三人陳述債權(quán)的義務(wù)，即在其不履行的情況下，需要陳述該債權(quán)的現(xiàn)狀，包括其與被執(zhí)行人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)的履行情況、是否被其他債權(quán)人扣押等。甚至，亦可以考慮將第三人自愿代為清償?shù)牟僮鞣桨阜湃脒@種義務(wù)范圍。根據(jù)《德國民事訴訟法》第840 條第1 款第1 項(xiàng)的規(guī)定，第三債務(wù)人是否認(rèn)為債權(quán)有理由而認(rèn)諾債權(quán)，以及在何種限度內(nèi)認(rèn)諾，并且是否準(zhǔn)備清償均應(yīng)當(dāng)自扣押裁定送達(dá)時(shí)起兩周內(nèi)向債權(quán)人陳述。

《草案》第155 條第2 款規(guī)定：“第三人提出異議時(shí)作虛假陳述的，人民法院可以依據(jù)本法第六十二條規(guī)定予以處罰；給申請執(zhí)行人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”從字面意義上看，《草案》已經(jīng)有意識地將異議時(shí)的“說明事實(shí)和理由”構(gòu)造為比較法上的“陳述義務(wù)”。但須知，這種陳述義務(wù)是公法的一部分，可以從第三人的一般公民義務(wù)中衍生出來。這種義務(wù)并非來自債權(quán)人與第三方債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系，而是第三人對國家所需承擔(dān)的一項(xiàng)獨(dú)立的公法義務(wù)。雖然第三人陳述義務(wù)不直接等同于證人提供證據(jù)的義務(wù)，但結(jié)構(gòu)上則與之相似，因第三人與證人一樣，是根據(jù)一般公民義務(wù)參與程序，并因此承擔(dān)程序性義務(wù)?！?2〕Vgl.MüKoZPO/Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 840 Rn.2.若第三人不予陳述或虛假陳述則應(yīng)進(jìn)行處罰，造成申請執(zhí)行人損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這種制裁方式既不會過于苛責(zé)，又不會如絕對異議一般使得執(zhí)行法院對第三人的不履行無能為力。

（三）徑行執(zhí)行的正當(dāng)性質(zhì)疑

徑行執(zhí)行是指在履行通知送達(dá)后，第三人既不履行，也未按規(guī)定提出異議，執(zhí)行法院則裁定對第三人徑行執(zhí)行。徑行執(zhí)行制度為我國臺灣地區(qū)獨(dú)創(chuàng)，其理由在于，原第三人既不支付又不按規(guī)定聲明異議時(shí)，申請執(zhí)行人還需對該第三人取得執(zhí)行名義才可對其強(qiáng)制執(zhí)行，非特影響執(zhí)行效果，且助長第三人輕視執(zhí)行命令之心理。〔53〕參見許士宦：《債權(quán)執(zhí)行程序上收取命令之效力與第三人之程序保障》，載《執(zhí)行力擴(kuò)張與不動產(chǎn)執(zhí)行》（第2 版），臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014 年版，第109 頁。徑向第三人為強(qiáng)制執(zhí)行被認(rèn)為雖是本案執(zhí)行事件所衍生，且關(guān)系密切，但為另一執(zhí)行事件，系以換價(jià)命令為執(zhí)行名義，第三人為債務(wù)人，須繳納執(zhí)行費(fèi)用，并與本案執(zhí)行事件并案辦理?！?4〕參見陳計(jì)男：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，臺灣元照出版有限公司2012 年版，第464 頁。該徑行執(zhí)行的裁定被認(rèn)為具有執(zhí)行力，是法院在執(zhí)行中創(chuàng)設(shè)的執(zhí)行名義。〔55〕參見許士宦：《強(qiáng)制執(zhí)行法》（第2 版），臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第253-256 頁；范向陽：《被執(zhí)行人到期債權(quán)執(zhí)行的若干問題》，載《人民司法》2006 年第1 期，第93 頁。學(xué)者往往認(rèn)為徑行執(zhí)行的法理與督促程序的法理相似。〔56〕參見肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第285 頁；劉文勇：《再探代位執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)——從代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)及其正當(dāng)性展開》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》（第十八輯），廈門大學(xué)出版社2017 年版，第100-102 頁；陳杭平、李凱：《中國語境下的債權(quán)執(zhí)行制度——兼論〈民事強(qiáng)制執(zhí)行法〉與〈民法典〉的銜接》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第3期，第24 頁。對徑行執(zhí)行的正當(dāng)性證成的理由還包括以下幾點(diǎn)：（1）實(shí)體權(quán)利的高度蓋然性。第三人在履行通知規(guī)定的期限內(nèi)并未提出異議，“多系承認(rèn)該命令所載債務(wù)人之權(quán)利存在”〔57〕楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第532 頁。。（2）效率價(jià)值的追求。為了維護(hù)程序經(jīng)濟(jì)、節(jié)省司法資源及減少債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)權(quán)利所蒙受勞費(fèi)付出之程序上不利益，于是設(shè)置徑行執(zhí)行制度以期迅速而經(jīng)濟(jì)地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之權(quán)利。〔58〕參見許士宦：《債權(quán)執(zhí)行程序上收取命令之效力與第三人之程序保障》，載《執(zhí)行力擴(kuò)張與不動產(chǎn)執(zhí)行》（第2 版），臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014 年版，第114 頁。避免因第三人輕視執(zhí)行命令而增加債權(quán)人另行起訴之煩累，則增設(shè)徑行執(zhí)行制度以簡化程序。〔59〕參見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第532 頁。（3）程序保障的補(bǔ)足。對第三人而言，其否認(rèn)債權(quán)存在的事由并無任何困難，適時(shí)地提出異議對其不會帶來太大負(fù)擔(dān)，若第三人沒有適時(shí)聲明異議，只是造成起訴責(zé)任的轉(zhuǎn)換?！?0〕參見許士宦：《強(qiáng)制執(zhí)行法》（第2 版），臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第254 頁。而且程序上已經(jīng)給予其充足的權(quán)利保障，因履行通知中有詳盡的告知，事后亦給予其提起救濟(jì)的機(jī)會，在我國臺灣地區(qū)，針對徑行執(zhí)行的裁定，第三人可提起異議之訴?！?1〕參見吳光陸：《強(qiáng)制執(zhí)行法》（第3 版），臺灣三民書局股份有限公司2015 年版，第460 頁。《草案》將此種異議之訴定位為被執(zhí)行人異議之訴，亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)適用案外人異議之訴。〔62〕參見馬登科、張翼：《對第三人債權(quán)執(zhí)行的理論基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑——兼評〈民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）〉中的制度創(chuàng)新》，載《北方法學(xué)》2023 年第1 期，第43 頁。

不可否認(rèn)，債權(quán)執(zhí)行程序與督促程序存在諸多相似之處。譬如：性質(zhì)上，督促程序?qū)嵸|(zhì)也為一種收債程序；〔63〕參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》（第2 版），高等教育出版社2021 年版，第422 頁。在程序啟動上，一般均采用“債權(quán)人申請與法院形式審查”的方式；在具體操作上，也要求相對人在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行清償或提出異議，一旦提出異議，支付令即失效，若相對人沉默，亦可直接對其執(zhí)行。但即便如此，債權(quán)執(zhí)行也不能依“執(zhí)行中的督促程序”進(jìn)行構(gòu)建。

首先，二者的法理并不同。督促程序是針對無爭議的金錢債權(quán)，為債權(quán)人迅速和廉價(jià)地提供執(zhí)行名義的一種特殊程序。也因而，債務(wù)人若在規(guī)定期限內(nèi)并未提出異議，即表示當(dāng)事人放棄以訴訟程序與債權(quán)人爭執(zhí)的權(quán)利，支付命令則產(chǎn)生與法院判決一樣的確認(rèn)債權(quán)人請求權(quán)的訴訟效果?！?4〕參見白綠鉉：《督促程序比較研究——我國督促程序立法的法理評析》，載《中國法學(xué)》1995 年第4 期，第81 頁。但是，債權(quán)執(zhí)行并不以產(chǎn)生有執(zhí)行力的執(zhí)行依據(jù)為目的，其制度基礎(chǔ)并非對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系無實(shí)質(zhì)爭議，也因而第三人的消極態(tài)度難謂“多系對該債務(wù)的承認(rèn)”。

其次，徑行執(zhí)行制度違反實(shí)體法規(guī)則。督促程序發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間，債權(quán)人知曉雙方之間法律關(guān)系及該債權(quán)的具體信息，債務(wù)人負(fù)有對其給付金錢或有價(jià)證券的義務(wù)，若債務(wù)人并未在支付令規(guī)定的期限內(nèi)提出異議，則可依缺席判決的法理進(jìn)行裁判，支付令就此產(chǎn)生既判力和執(zhí)行力?！?5〕參見王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第3 期，第134 頁。不同于督促程序，對第三人徑行執(zhí)行則有違債權(quán)相對性原則。債權(quán)的相對性是指僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系?！?6〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2 版），北京大學(xué)出版社2022 年版，第8 頁。第三人僅負(fù)有向被執(zhí)行人而非向申請執(zhí)行人履行債務(wù)的義務(wù)。依前文分析，第三人是否愿意履行是其享有的權(quán)利，并不承擔(dān)在規(guī)定的期限內(nèi)明確拒絕履行（提出異議）的義務(wù)，更不會因其未提出異議而產(chǎn)生對申請執(zhí)行人直接履行的責(zé)任。

最后，即使將債權(quán)執(zhí)行依督促程序進(jìn)行設(shè)計(jì)亦無法解決現(xiàn)實(shí)問題。我國督促程序的適用并不理想，且對債權(quán)人所申請之債權(quán)和債務(wù)人所提出的異議究竟依形式審查還是實(shí)質(zhì)審查等問題未達(dá)成共識。如果試圖通過目前尚處于休眠狀態(tài)的督促程序之法理去解釋和建構(gòu)債權(quán)執(zhí)行制度并無實(shí)益。

本文認(rèn)為，第三人在履行通知規(guī)定的期限內(nèi)未提出異議，應(yīng)解釋為第三人拒絕代為履行。執(zhí)行實(shí)質(zhì)化理念下，第三人對履行通知的同意必須是明示的同意，〔67〕《強(qiáng)制執(zhí)行法草案（學(xué)者稿）》亦曾主張對第三人到期債權(quán)的執(zhí)行需要第三人的書面同意。參見《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案（學(xué)者稿）》第247 條第1 款，第三人（次債務(wù)人）書面同意向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負(fù)的到期債務(wù)，人民法院可以執(zhí)行。其是否愿意代為履行是其享有的權(quán)利，“沉默”應(yīng)解釋為放棄權(quán)利，而不能擬制為同意。第三人本非執(zhí)行案件的當(dāng)事人，在是否替代履行層面，除非自愿，其沒有義務(wù)對履行通知作出任何反應(yīng)。即使《草案》第157 條第2 款為第三人匹配了被執(zhí)行人異議之訴作為事后的救濟(jì)手段，亦無法使得“徑行執(zhí)行”具有正當(dāng)性，第三人本非提起被執(zhí)行人異議之訴的適格當(dāng)事人。

（四）多種收債方式的引入

在第三人拒絕履行時(shí)，收債的責(zé)任將重新由申請執(zhí)行人承擔(dān)。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，申請執(zhí)行人可以向第三人提起代位權(quán)訴訟。債權(quán)執(zhí)行與民法上代位權(quán)之間關(guān)系的討論由來已久。債權(quán)執(zhí)行一度被認(rèn)為是代位權(quán)在執(zhí)行程序中的體現(xiàn)，〔68〕參見尹艷：《債權(quán)人代位權(quán)的原理及適用》，載《法學(xué)研究》1993 年第3 期，第86 頁；程紀(jì)茂、魏風(fēng)：《代位執(zhí)行初探》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995 年第1 期，第85 頁；丁麗瑛：《債權(quán)人代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律保障——談我國相關(guān)實(shí)體法和程序法的協(xié)調(diào)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2000 年第2 期，第89 頁。而代位權(quán)也被作為債權(quán)執(zhí)行的實(shí)體法基礎(chǔ)。〔69〕參見黃金龍：《談?wù)剬Ρ粓?zhí)行人對外債權(quán)的執(zhí)行》，載《法律適用》1993 年第5 期，第31 頁。實(shí)體法學(xué)者雖已澄清債權(quán)執(zhí)行與代位權(quán)制度在性質(zhì)、構(gòu)成要件、效果等諸方面均不同，〔70〕參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》1999 年第3 期，第33 頁；莊加園：《初探債權(quán)執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)——執(zhí)行名義欠缺的質(zhì)疑與收取訴訟的構(gòu)造嘗試》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第3 期，第143 頁。但因我國代位權(quán)制度在發(fā)展上獨(dú)具特色，二者仍有討論的必要。

我國代位權(quán)制度突破“入庫原則”，賦予債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。〔71〕參見張馳：《代位權(quán)法律制度比較研究》，載《法學(xué)》2002 年第10 期，第46 頁。有學(xué)者將我國《民法典》第537條第1 句的代位權(quán)行使效果類比于質(zhì)權(quán)人的債權(quán)收取規(guī)則，并解釋代位權(quán)行使的法律效果實(shí)質(zhì)屬于債權(quán)收取的法定授權(quán)?！?2〕質(zhì)權(quán)人的債權(quán)收取權(quán)規(guī)則，即質(zhì)權(quán)人有權(quán)以自己的名義要求次債務(wù)人直接向自己履行對債務(wù)人的債務(wù)。參見金?。骸秱鶛?quán)人代位權(quán)行使的法律效果——以〈民法典〉第537 條的體系適用為中心》，載《法學(xué)》2021 年第7 期，第91 頁。前文已述，德國法上債權(quán)執(zhí)行與實(shí)體法的銜接也同樣采用賦予扣押債權(quán)以質(zhì)權(quán)屬性的方式。作為轉(zhuǎn)付裁定之一的收取裁定被解釋為法定收取，即為了使債權(quán)人能夠從所扣押的債權(quán)中得到滿足，通過國家行為向其發(fā)布收取裁定，賦予執(zhí)行債權(quán)人處置扣押債權(quán)的權(quán)利?！?3〕Vgl.MüKoZPO/Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 835 Rn.3.簡言之，我國通過對代位權(quán)的解釋可以使其與收取訴訟的理論基礎(chǔ)和行使效果趨同。但立法上是引入收取訴訟、保留與代位權(quán)訴訟并行的狀態(tài)，還是改造既有的代位權(quán)訴訟，抑或探討收取訴訟替代代位權(quán)訴訟的可能性，學(xué)者觀點(diǎn)不一?！?4〕參見唐力：《債權(quán)執(zhí)行的程序保障》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023 年第2 期，第96-98 頁；馬登科、張翼：《對第三人債權(quán)執(zhí)行的理論基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑——兼評〈民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）〉中的制度創(chuàng)新》，載《北方法學(xué)》2023 年第1 期，第48 頁。

從執(zhí)行理論出發(fā)，僅僅依靠代位權(quán)無法發(fā)揮債權(quán)執(zhí)行的應(yīng)有功能。原因有二：一是我國代位權(quán)只能以訴訟的方式行使，并不能涵蓋收取權(quán)能所包含的所有行使方式。比較法上通過收取命令賦予申請執(zhí)行人收債權(quán)能，申請執(zhí)行人由此所獲得的不僅僅是訴訟裁判上之行為，還包括催告第三人履行債務(wù)、實(shí)行擔(dān)保物權(quán)、行使債務(wù)人選擇之債之選擇權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)，或?yàn)閭鶆?wù)人履行扣押債權(quán)之對待給付或其他負(fù)擔(dān)。〔75〕參見賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第536 頁；陳計(jì)男：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，臺灣元照出版有限公司2012 年版，第463 頁。代位權(quán)無法替代收取命令的角色使得申請執(zhí)行人獲得債務(wù)人完整的收取權(quán)能。而且在債權(quán)執(zhí)行中，只有申請執(zhí)行人的債權(quán)通過收取命令（不限于收取訴訟）得以實(shí)現(xiàn)才宣告本案執(zhí)行終結(jié)，而代位權(quán)訴訟則難以嵌入本案執(zhí)行程序。二是我國目前的收債方式過于單一，并未發(fā)揮債權(quán)執(zhí)行的應(yīng)有功能。在德國法上，轉(zhuǎn)付包括兩種類型，即收取的轉(zhuǎn)付和替代支付。收取的轉(zhuǎn)付只是將債務(wù)人的權(quán)能進(jìn)行分離，債務(wù)人仍然是所扣押債權(quán)的債權(quán)人，債權(quán)人只是通過轉(zhuǎn)付命令獲得了合法以自己的名義向次債務(wù)人主張權(quán)利的權(quán)能。替代支付則意味著債權(quán)人成為所轉(zhuǎn)付債權(quán)的所有人，債權(quán)人的地位相當(dāng)于受讓人的地位?！?6〕Vgl.MüKoZPO/Smid, 5.Aufl.2016, ZPO § 835 Rn.11, 24.在我國臺灣地區(qū)，除收取命令外，債權(quán)執(zhí)行的方法還包括發(fā)布移轉(zhuǎn)命令、支付轉(zhuǎn)給命令、直接拍賣或變賣，不同的收債方式適用于不同的情形?！?7〕所謂移轉(zhuǎn)命令，類似于德國法上的替代支付，是指扣押債權(quán)由債務(wù)人移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，以代支付者，移轉(zhuǎn)命令屬強(qiáng)制的債權(quán)讓與，將扣押債權(quán)以“券面額”移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，于所移轉(zhuǎn)債權(quán)存在之范圍內(nèi)，執(zhí)行債權(quán)消滅，執(zhí)行程序終結(jié)；支付轉(zhuǎn)給命令是指命第三人向執(zhí)行法院支付后轉(zhuǎn)給債權(quán)人，以清償其債權(quán)；拍賣或變賣的方式，則將扣押之金錢債權(quán)依拍賣或變賣之特別換價(jià)之命令，以價(jià)金清償債權(quán)。參見賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第530 頁。

我國在債權(quán)執(zhí)行立法之前，實(shí)務(wù)中已經(jīng)發(fā)展出不同的收債經(jīng)驗(yàn)，如有的采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓，有的由執(zhí)行法院催促或幫助被執(zhí)行人追債并執(zhí)行，有的則通過給第三人發(fā)協(xié)助執(zhí)行通知書，等等?！?8〕參見黃金龍：《談?wù)剬Ρ粓?zhí)行人對外債權(quán)的執(zhí)行》，載《法律適用》1993 年第5 期，第30 頁。這些實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)可以通過篩選、改造發(fā)展成多種具有正當(dāng)性和實(shí)效性的收債方式，以供申請執(zhí)行人自行選擇。簡言之，我國債權(quán)執(zhí)行制度應(yīng)與實(shí)體法上的代位權(quán)解綁，不限于引入收取訴訟，還應(yīng)賦予申請執(zhí)行人更多的收債方式，借鑒比較法上的收取命令、移轉(zhuǎn)命令、支付轉(zhuǎn)給命令等對現(xiàn)有的執(zhí)行實(shí)踐進(jìn)行修正?！恫莅浮返?53 條第1 款、第154 條、第156 條分別規(guī)定了支付轉(zhuǎn)給命令、拍賣變賣方式、收取訴訟，但并未引入移轉(zhuǎn)命令，且未形成體系性的立法邏輯，不同收債方式的適用范圍亦不明確。

綜上所述，對我國債權(quán)執(zhí)行程序進(jìn)行修正包括以下兩個(gè)階段（具體如圖1 所示）：第一個(gè)階段，根據(jù)申請執(zhí)行人申請，執(zhí)行法院向第三人發(fā)出凍結(jié)債權(quán)裁定及履行通知（二者可以合二為一），并附有要求第三人陳述債權(quán)的通知。第一階段主要告知第三人可以向申請執(zhí)行人直接履行，若不履行則應(yīng)承擔(dān)債權(quán)陳述義務(wù)；若其既不履行又不對債權(quán)的情況進(jìn)行陳述或者虛假陳述，則對其進(jìn)行處罰，造成申請執(zhí)行人損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二個(gè)階段，當(dāng)?shù)谌瞬⑽疵鞔_同意代為履行（拒絕或是保持沉默），則可以認(rèn)為，由執(zhí)行法院積極尋求第三人代為履行的方案失敗，接下來由申請執(zhí)行人根據(jù)債權(quán)情況，向法院選擇申請收取裁定或其他收債方式繼續(xù)進(jìn)行執(zhí)行。

圖1 我國債權(quán)執(zhí)行程序的制度修正

五、結(jié)語

我國債權(quán)執(zhí)行程序中的“凍結(jié)債權(quán)裁定”“履行通知”等雖與比較法上的相關(guān)制度具有相似性，但法理和邏輯完全不同。移植而來的債權(quán)執(zhí)行制度僅僅停留在“詞匯”階段，還遠(yuǎn)未融入我國的執(zhí)行“語言”系統(tǒng)。我國強(qiáng)制執(zhí)行呈現(xiàn)著“以形式化為表，以實(shí)質(zhì)化為里”的特征。不考慮執(zhí)行實(shí)質(zhì)化的本土理念，試圖不完全地引入債權(quán)執(zhí)行制度和執(zhí)行形式化原則只能宣告該制度的失敗。執(zhí)行形式化和執(zhí)行實(shí)質(zhì)化之間的緊張關(guān)系將在未來相當(dāng)長的一段時(shí)間存在于我國強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域。在這個(gè)過渡階段，從具體制度入手，厘清實(shí)操之下不同規(guī)則的原理，在現(xiàn)有條件下進(jìn)行解釋和修正，在此過程中強(qiáng)調(diào)審執(zhí)分離、執(zhí)行形式化原則等執(zhí)行基礎(chǔ)理論，可能才是構(gòu)建我國強(qiáng)制執(zhí)行體制的基本路徑。