陳建清，李一平

（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510320）

組織賣淫共同犯罪的刑法適用主要涉及組織賣淫正犯與共犯的區(qū)分、組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的界限以及主犯與從犯的認(rèn)定問(wèn)題，其中不乏諸多爭(zhēng)議和疑問(wèn)。本文以“徐某甲等14 人組織賣淫案”為例，就組織賣淫共同犯罪刑法適用中的主要爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行探究。

一、徐某甲等14 人組織賣淫案及引發(fā)的問(wèn)題

（一）案情簡(jiǎn)介

2016 年12 月，被告人徐某甲、張某和蔡某某（在逃）等人合伙投資成立某某休閑中心，先后雇請(qǐng)被告人王某、舒某、張某某、徐某、柴某某、陳某某、石某、羅某某、殷某等9 人為該中心組織賣淫活動(dòng)提供協(xié)助。其中，徐某甲全面負(fù)責(zé)該中心的經(jīng)營(yíng)管理，張某負(fù)責(zé)該中心的財(cái)務(wù)工作，蔡某某未參與管理該中心的經(jīng)營(yíng)和組織賣淫活動(dòng)。王某擔(dān)任該中心的經(jīng)理，負(fù)責(zé)日常管理；舒某是該中心的主管，協(xié)助經(jīng)理管理該中心的樓面工作及負(fù)責(zé)員工考勤；張某某擔(dān)任副經(jīng)理，協(xié)助經(jīng)理管理該中心的樓面工作及招聘工作、監(jiān)管收銀臺(tái)和物品配備；徐某、柴某某、陳某某、石某4 人擔(dān)任部長(zhǎng)，負(fù)責(zé)向客人介紹服務(wù)項(xiàng)目及安排賣淫女；羅某某、殷某擔(dān)任領(lǐng)班，負(fù)責(zé)帶領(lǐng)服務(wù)員打掃衛(wèi)生，偶爾給客人介紹服務(wù)項(xiàng)目及安排賣淫女。此外，該中心還雇請(qǐng)陳某負(fù)責(zé)為該中心“看場(chǎng)”，并給予20%的利潤(rùn)作為報(bào)酬。陳某接受雇請(qǐng)后，安排徐某乙具體負(fù)責(zé)“看場(chǎng)”事宜，并用徐某乙的銀行卡來(lái)收取報(bào)酬。2017 年12月7 日至2018 年5 月23 日，該中心累計(jì)招募10多名賣淫女從事賣淫活動(dòng)，非法獲利達(dá)206 萬(wàn)元。

因14 名被告人歸案時(shí)間不同，本案共分為四案審理：一是“徐某甲組織賣淫案”，一審法院認(rèn)定被告人徐某甲犯組織賣淫罪，判處有期徒刑11年；二是“張某組織賣淫案”，一審法院認(rèn)定被告人張某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑10 年8 個(gè)月；三是“王某等9 人協(xié)助組織賣淫案”，一審法院認(rèn)定被告人王某等9 人犯協(xié)助組織賣淫罪，分別判處有期徒刑2 年6 個(gè)月至有期徒刑8 個(gè)月不等的刑罰；四是“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”，一審法院認(rèn)定被告人陳某和徐某乙犯協(xié)助組織賣淫罪，分別判處二人有期徒刑3 年和2 年6 個(gè)月①?gòu)V東省梅州市豐順縣人民法院（2018）粵1423 刑初112 號(hào)刑事判決書(shū)；（2021）粵1423 刑初38 號(hào)刑事判決書(shū)；（2021）粵1423 刑初63 號(hào)刑事判決書(shū)；（2022）粵1423 刑初57 號(hào)刑事判決書(shū)。。

（二）本案引發(fā)的問(wèn)題

第一，本案中王某等9 個(gè)被告人受雇負(fù)責(zé)該休閑中心的具體經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，分別擔(dān)任該中心的經(jīng)理、副經(jīng)理、部長(zhǎng)、領(lǐng)班等，具體負(fù)責(zé)中心的日常管理，管理樓面工作，負(fù)責(zé)員工考勤，招聘員工，監(jiān)管收銀臺(tái)和物品配備，向客人介紹服務(wù)項(xiàng)目及安排賣淫女，帶領(lǐng)服務(wù)員打掃衛(wèi)生等。其中一些具體事務(wù)明顯符合相關(guān)司法解釋關(guān)于“管理或者控制他人賣淫”的規(guī)定②2017 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“組織賣淫司法解釋”）第一條第一款規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣淫’?！保哂薪M織賣淫正犯的特征，但一審判決將本案定性為協(xié)助組織賣淫罪。這里引發(fā)的問(wèn)題是，賣淫場(chǎng)所中受雇管理日常事務(wù)的人員屬于組織賣淫罪的正犯還是幫助犯？

第二，本案尚未歸案的蔡某某是該休閑中心的投資者之一，但在該休閑中心成立后，他未實(shí)際參與管理該中心的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和組織賣淫活動(dòng)。此處需要深究的問(wèn)題是，賣淫場(chǎng)所的單純投資者是否成為組織賣淫罪的共犯？

第三，在“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”中，公訴機(jī)關(guān)起初以陳某、徐某乙成立組織賣淫罪提起公訴，主要事實(shí)是兩個(gè)被告人在該休閑中心并未領(lǐng)取固定的工資，而是獲取該休閑中心20%的分紅（即干股股東）③廣東省梅州市豐順縣人民檢察院豐檢刑訴（2022）45 號(hào)起訴書(shū)。。該案首次庭審后，公訴機(jī)關(guān)變更了查明的事實(shí)和法律適用部分，指控兩個(gè)被告人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪④廣東省梅州市豐順縣人民檢察院豐檢刑變?cè)V（2022）21 號(hào)變更起訴決定書(shū)。。主要理由是兩個(gè)被告人明知他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)而為他人提供安保服務(wù)。這里值得研究的問(wèn)題是，非法獲利方式能否作為區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的事實(shí)根據(jù)？

第四，在“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”中，陳某接受該休閑中心發(fā)起人的雇請(qǐng)，負(fù)責(zé)為該休閑中心“看場(chǎng)”，而后他又指使徐某乙配合其負(fù)責(zé)“看場(chǎng)”事宜，因而陳某實(shí)際上兼具協(xié)助組織賣淫正犯與教唆犯的雙重屬性。在“張某組織賣淫案”中，張某是該休閑中心的投資者，但只負(fù)責(zé)該中心的財(cái)務(wù)工作，因此張某實(shí)際上兼具組織賣淫組織犯與幫助犯的特征，其行為同時(shí)觸犯了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。由此引發(fā)的問(wèn)題是，對(duì)于一人同時(shí)兼有不同共犯分工的情形，應(yīng)如何處理？

二、組織賣淫共同犯罪刑法適用的路徑與步驟

（一）組織賣淫共同犯罪刑法適用的路徑

組織賣淫幫助行為的正犯化，對(duì)組織賣淫共同犯罪刑法適用產(chǎn)生了兩方面的影響：其一，組織賣淫罪行為要件的不完整性。有論者指出，我國(guó)刑法中的從犯包括起次要作用和起輔助作用兩種類型。協(xié)助組織行為系起輔助作用的行為，刑法將該行為從組織賣淫罪中分離出來(lái)，其他起次要作用的仍然保留[1]37。具體而言，一個(gè)完整的組織賣淫共同犯罪可以由正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯組成，在組織賣淫幫助行為脫離組織賣淫罪而獨(dú)立成罪后，組織賣淫罪的客觀行為還留有正犯行為、組織行為和教唆行為。其二，協(xié)助組織賣淫罪構(gòu)成要件的獨(dú)立性。組織賣淫幫助行為的正犯化，使協(xié)助組織賣淫罪形成了一套獨(dú)立而完整的構(gòu)成要件體系。在客觀方面，除了正犯行為外，還派生出協(xié)助組織賣淫的組織行為、教唆行為和幫助行為；在主觀方面表現(xiàn)為協(xié)助組織賣淫的故意。詳言之，協(xié)助組織賣淫罪故意以明知他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)為認(rèn)識(shí)因素，以希望或者放任他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)為意志因素，正是在這種故意心理支配下，協(xié)助組織賣淫行為才得以實(shí)施。

組織賣淫幫助行為的正犯化立法，表明協(xié)助組織賣淫行為具有了獨(dú)立的刑法地位，但協(xié)助組織賣淫與組織賣淫原本就是共同犯罪[2]9，協(xié)助組織賣淫仍以事實(shí)上存在組織賣淫為前提[3]，沒(méi)有組織賣淫罪的構(gòu)成，也就沒(méi)有協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成[4]。換言之，在刑法上協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，但在事實(shí)上兩罪仍統(tǒng)一于共同犯罪之中。因此，立足于組織賣淫共同犯罪這一事實(shí)前提，理清各共犯人的具體分工，方能把握共犯人的作用大小，由此認(rèn)定共犯人的主從地位，明晰組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪之間的界限。

（二）組織賣淫共同犯罪刑法適用的步驟

共同犯罪刑法適用面臨的首要問(wèn)題是，如何理解共同犯罪人的分工、作用和地位以及三者相互之間的關(guān)系。所謂共犯分工，是指各共犯人在共同犯罪活動(dòng)中的具體行為表現(xiàn)。因此，共犯分工是通過(guò)感性認(rèn)識(shí)獲得的概念，是對(duì)共同犯罪具體事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果。關(guān)于共犯分工，德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者通常持二分法，將共犯分為正犯與狹義的共犯。其中，教唆犯和幫助犯歸為狹義的共犯[5-8]。不過(guò)日本學(xué)者一般將幫助犯謂之“從犯”[9-11]。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)共犯分工可將刑法中的共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯[12]541。其中，實(shí)行犯亦稱正犯，組織犯、教唆犯和幫助犯屬于（狹義的）共犯。所謂共犯作用，是指在共犯分工認(rèn)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)各共犯人對(duì)共同犯罪活動(dòng)的發(fā)起、實(shí)施及完成產(chǎn)生的影響大小而做出的觀察與評(píng)判，由此獲得“起主要作用”或者“起次要作用”的結(jié)論。顯然，共犯作用是基于理性認(rèn)識(shí)和抽象思維獲得的概念，是對(duì)共同犯罪抽象事實(shí)的認(rèn)定結(jié)論。所謂共犯地位，是指在共犯分工和作用的基礎(chǔ)上，對(duì)各共犯人在共同犯罪中的主從關(guān)系做出的評(píng)判，由此得出主犯或者從犯的定性?？梢?jiàn)，共犯地位的認(rèn)定屬于刑法適用的范疇，是對(duì)共犯分工和共犯作用所做出的最終法律評(píng)價(jià)。一言以蔽之，共犯分工是認(rèn)定共犯作用的事實(shí)根據(jù)，共犯作用是認(rèn)定共犯地位的事實(shí)根據(jù)，共犯地位則是共犯分工和共犯作用的歸宿，也是共同犯罪刑法適用的依據(jù)。因此，組織賣淫共同犯罪刑法適用的步驟可概括為：共犯分工→共犯作用→共犯地位（見(jiàn)表1）。

表1 共同犯罪人的分工、作用及地位之間相互關(guān)系匯總表

如表1 所示，根據(jù)正犯與教唆犯的劃分，并不能直接做出主犯和從犯的認(rèn)定，還需對(duì)共犯人在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行具體判明，方能得出主犯或是從犯的結(jié)論?？梢?jiàn)，正犯與教唆犯的共犯地位具有不確定性，因其共犯作用的大小之別而處于不同的共犯地位。與此不同，組織犯和幫助犯的共犯地位具有恒定性，不存在主犯與從犯的區(qū)分問(wèn)題①盡管幫助犯的共犯地位是確定的，但在幫助行為正犯化的情形下，則同樣存在主從犯的區(qū)分問(wèn)題。例如，資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、幫助恐怖活動(dòng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪及協(xié)助組織賣淫罪等，在共同犯罪的情況下，區(qū)分主犯與從犯是量刑適當(dāng)?shù)那疤帷?，只要做出正確的分工劃分，便可直接明確主犯與從犯的定性。這是因?yàn)榻M織犯對(duì)共同犯罪活動(dòng)起著發(fā)起、組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮和策劃作用，因而只能成立主犯；而幫助犯對(duì)共同犯罪活動(dòng)起著輔助作用，所以只能是從犯。

三、組織賣淫共犯的分工及刑法適用

實(shí)務(wù)中，關(guān)于組織賣淫共犯分工的劃分，面臨兩個(gè)頗具爭(zhēng)議的界限問(wèn)題：一是組織賣淫的正犯與幫助犯的界限，也就是組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分問(wèn)題；二是組織賣淫正犯與組織犯的界限，這涉及組織賣淫罪的主犯與從犯的認(rèn)定問(wèn)題。

（一）劃分組織賣淫正犯與幫助犯的基本標(biāo)準(zhǔn)

如前所言，組織賣淫共犯分工是組織賣淫共犯人的具體行為表現(xiàn)，也是組織賣淫的正犯與共犯以及不同共犯之間相區(qū)分的事實(shí)根據(jù)。由于協(xié)助組織賣淫是“在組織賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為”[13]，組織賣淫與協(xié)助組織賣淫之間是正犯與幫助犯的關(guān)系，因此，是否具有組織賣淫的實(shí)行行為性或者是否具有幫助性，成為組織賣淫與協(xié)助組織賣淫相區(qū)分的客觀標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)組織賣淫司法解釋第一條第一款規(guī)定，組織賣淫正犯行為的核心內(nèi)涵是“管理或者控制他人賣淫”。據(jù)此，“管理或者控制”他人賣淫活動(dòng)是認(rèn)定組織賣淫正犯行為的事實(shí)根據(jù)，也是區(qū)分組織賣淫的正犯與共犯的法定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該解釋第四條第一款規(guī)定，組織賣淫幫助行為是指為他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)“招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”。概言之，從旁輔佐、協(xié)助他人實(shí)施組織賣淫活動(dòng)是組織賣淫幫助行為的基本特征，這也成為組織賣淫幫助犯區(qū)別于正犯以及其他共犯的法定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)以上司法解釋，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪之間的界限已清晰可辨，原本不該產(chǎn)生太大的異議。但事實(shí)上，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此卻理解不一、分歧不止。大致來(lái)看，主要有兩種不同的觀點(diǎn)。

一是肯定“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，組織賣淫與協(xié)助組織賣淫是以分工不同來(lái)劃分的，協(xié)助組織賣淫的正犯原本是組織賣淫的幫助犯，組織賣淫罪的實(shí)行犯與賣淫人員之間存在著管理與被管理或控制與被控制的關(guān)系[14]，為“控制他人賣淫”提供物理性或心理性的幫助、協(xié)力行為的，只能被評(píng)價(jià)為協(xié)助組織賣淫[15]。從立法本意和司法解釋來(lái)看，以上解讀是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

二是否定“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，凡是在主觀上形成了共同組織賣淫的故意，在客觀上具有共同組織賣淫的行為，就符合組織賣淫共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定性處罰，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)主犯、從犯或者實(shí)行犯、幫助犯的區(qū)別，而分別定組織賣淫罪或者協(xié)助組織賣淫罪[16]。此觀點(diǎn)存在兩點(diǎn)疑問(wèn)：第一，所謂“符合組織賣淫共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定性處罰”之說(shuō)，無(wú)異于將組織賣淫共同犯罪的構(gòu)成要件等同于組織賣淫罪的構(gòu)成要件。如此一來(lái)，組織賣淫的幫助行為也歸屬于組織賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪將無(wú)從適用而被束之高閣。第二，上述觀點(diǎn)意味著，只要各共犯人在主觀上形成了組織賣淫的共同故意，不論在客觀上的具體表現(xiàn)如何，均成立組織賣淫罪。此觀點(diǎn)明顯與主客觀相統(tǒng)一原則不相符合。眾所周知，犯罪客觀方面是犯罪主觀方面的客觀外化[12]147，主客觀的有機(jī)統(tǒng)一決定著犯罪的成立。盡管組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪在事實(shí)上屬于共同犯罪，但是組織賣淫幫助行為的正犯化立法，使協(xié)助組織賣淫罪具有了特定的主客觀構(gòu)成要件，即本罪的成立是協(xié)助組織賣淫故意與協(xié)助組織賣淫行為的具體統(tǒng)一。因此，兩罪在事實(shí)上屬于共同犯罪，但這僅僅意味著在共同犯罪的層面兩罪實(shí)現(xiàn)了主客觀的統(tǒng)一，并不能以此否認(rèn)兩罪在主客觀構(gòu)成要件上的個(gè)性與差異。換言之，組織賣淫的共同犯罪只體現(xiàn)了兩罪在客觀事實(shí)上的統(tǒng)一，具有事實(shí)上的共性表現(xiàn)，但是兩罪各自的主客觀構(gòu)成要件則體現(xiàn)了具體刑法適用要求，是兩罪的個(gè)性特征。

（二）“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)的修正

組織賣淫正犯與幫助犯劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)分歧，直接導(dǎo)致審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，即對(duì)于賣淫場(chǎng)所中受雇從事管理事務(wù)的人員，應(yīng)如何定罪？在“王某等9 人協(xié)助組織賣淫案”中，一審判決認(rèn)定王某等9 個(gè)被告人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。根據(jù)一審判決認(rèn)定的事實(shí)，王某等9 個(gè)被告人的職務(wù)及負(fù)責(zé)的具體事務(wù)來(lái)看，實(shí)際上涉及到管理他人賣淫活動(dòng)，在客觀上更符合組織賣淫司法解釋第一條關(guān)于組織賣淫行為的解釋。因?yàn)樵谫u淫場(chǎng)所工作的參與人員安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，正是“管理和控制”賣淫人員的具體表現(xiàn)[17]。但是一審判決未將本案定性為組織賣淫罪，而是以協(xié)助組織賣淫罪論之。其法律依據(jù)何在，值得探究。

實(shí)際上，關(guān)于賣淫場(chǎng)所中受雇從事管理事務(wù)人員的罪名適用問(wèn)題，司法審判的立場(chǎng)并不統(tǒng)一。有的僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，對(duì)參與管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)的，均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪[14]。也有判決認(rèn)為，只要參與賣淫活動(dòng)的管理或控制，均可構(gòu)成組織賣淫罪[1]35。

有學(xué)者認(rèn)為，在賣淫場(chǎng)所工作的參與人員即使形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動(dòng)中分紅、牟取非法利益的，也有可能成立協(xié)助組織賣淫罪。例如，某酒店總經(jīng)理陶某、副總經(jīng)理吳昌某利用酒店保健部長(zhǎng)期招募和組織多個(gè)賣淫女向嫖客賣淫以牟利。陳某任保健部主管，對(duì)保健部服務(wù)員及賣淫女進(jìn)行考勤和日常管理。張思某任經(jīng)理，負(fù)責(zé)包括保健部的全面工作。趙某、吳某任保健部服務(wù)員，負(fù)責(zé)接待嫖客并向其介紹特殊服務(wù)的項(xiàng)目?jī)r(jià)格和安排賣淫女等。在本案中，陳某、張思某是協(xié)助組織賣淫罪的主犯，趙某、吳某則是協(xié)助組織賣淫罪的從犯[2]20-21。以上觀點(diǎn)存在疑問(wèn)有二：第一，這種觀點(diǎn)實(shí)際上表明只有組織賣淫的組織犯才成立組織賣淫罪，組織賣淫的正犯也可成立協(xié)助組織賣淫罪。這實(shí)際上否定了組織賣淫的組織犯與正犯之間的界限，也混淆了組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪之間的界限，導(dǎo)致組織賣淫罪中只有組織犯而無(wú)正犯的不合理結(jié)局。第二，從組織賣淫活動(dòng)中分紅的共犯人也可成立協(xié)助組織賣淫罪，這一看法并不嚴(yán)謹(jǐn)。賣淫組織中參與分紅的共犯人通常是賣淫場(chǎng)所的投資者，而投資者也就是組織賣淫活動(dòng)的發(fā)起者，因此，即使投資者沒(méi)有實(shí)際參與賣淫組織任何管理活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)視為組織賣淫的組織犯，并不存在成立協(xié)助組織賣淫罪的余地。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，受雇人員主觀上雖具有組織賣淫的共同故意，但其主觀惡性及客觀社會(huì)危害性一般小于犯意發(fā)起者、出資者、經(jīng)營(yíng)者、決策者等，故在組織與協(xié)助組織賣淫兩種罪名間選擇時(shí)，需從客觀方面從嚴(yán)把握[1]37。此觀點(diǎn)立場(chǎng)并不明確，意味著以上兩種罪名適用的可能性均存在，實(shí)際上并未真正堅(jiān)持“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)，而是需要考慮行為人的主觀惡性和客觀危害性之大小。其實(shí)，主觀惡性和客觀危害性只表明兩罪在社會(huì)危害方面存在程度的差異，這可成為認(rèn)定共犯人主從地位的事實(shí)根據(jù)，但并非組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。兩罪的區(qū)別首先表現(xiàn)在客觀方面，組織賣淫罪實(shí)行行為最主要的特征是“管理或者控制他人賣淫”[18]5，協(xié)助組織賣淫行為不能是組織行為，不能與賣淫行為發(fā)生直接聯(lián)系，只能是在外圍保障賣淫活動(dòng)順利進(jìn)行的輔助行為[18]23。因此，正是客觀方面的分工不同決定了兩罪在主觀方面存在質(zhì)的區(qū)別，即前者是組織賣淫的故意，后者是協(xié)助組織賣淫的故意?？梢?jiàn)，共犯人在客觀方面的具體分工及其主觀故意內(nèi)容，是組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪相區(qū)分的主客觀標(biāo)準(zhǔn)。

司法解釋的目的和價(jià)值在于使刑法分則條文的含義更為具體、明晰，從而更具操作性。如果對(duì)司法解釋理解不一，莫衷一是，其價(jià)值便蕩然無(wú)存。因此，在解讀司法解釋的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)盡可能保持概念的統(tǒng)一。毋庸置疑，司法解釋關(guān)于“管理或者控制他人賣淫”的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)成為組織賣淫的正犯與共犯相區(qū)分的基本標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作為區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”這個(gè)單一的罪名適用標(biāo)準(zhǔn)，將“管理或者控制他人賣淫”的賣淫場(chǎng)所中受雇從事管理事務(wù)的人員，一概認(rèn)定為組織賣淫罪，在文理解釋上無(wú)可非議。然而，這種“一刀切”的做法難免不近情理，也有簡(jiǎn)單和機(jī)械之嫌。因此，以共同犯罪的立法和理論為基礎(chǔ)，以契合組織賣淫共同犯罪司法審判的實(shí)踐需求為要旨，對(duì)“管理或者控制他人賣淫”這一司法解釋進(jìn)行合理的限制解釋，有節(jié)制地限縮組織賣淫罪的范圍，適度擴(kuò)大協(xié)助組織賣淫罪的適用，不失為務(wù)實(shí)和可行之舉。據(jù)此，可以對(duì)“共犯分工標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行必要的修正或變通，確立“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一，以“管理或者控制他人賣淫”作為區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。即，凡是未直接參與管理或者控制他人賣淫活動(dòng)的幫助犯，以協(xié)助組織賣淫罪論處。第二，兼顧組織賣淫正犯在“管理或者控制他人賣淫”活動(dòng)中所起的作用。即，凡是在管理或者控制他人賣淫活動(dòng)中起主要作用的，以組織賣淫罪論處①需要說(shuō)明的是，行為人在管理或者控制他人賣淫活動(dòng)中起主要作用，并不意味著他在組織賣淫共同犯罪中也起主要作用，也是主犯。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，相對(duì)于組織賣淫的組織犯而言，正犯的共犯作用相對(duì)較小，因此正犯成立組織賣淫罪從犯的情形居多。；對(duì)于明顯起次要作用的從犯，則按協(xié)助組織賣淫罪論處。

選擇“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：其一，受雇從事管理事務(wù)的人員是實(shí)踐中極為普遍的一類組織賣淫共同犯罪成員，由于司法審判中缺乏明確而統(tǒng)一的罪名適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對(duì)這類人員的裁判立場(chǎng)和結(jié)果并不統(tǒng)一。有的論之以組織賣淫罪②廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2020）粵06 刑終1077 號(hào)刑事判決書(shū)。，有的則以協(xié)助組織賣淫罪論處③湖北省高級(jí)人民法院（2016）鄂刑終313 號(hào)刑事判決書(shū)；重慶市第五中級(jí)人民法院（2022）渝05 刑終732 號(hào)刑事判決書(shū)。。因此，確立“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有利于統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)，避免罪名選擇的隨意性和盲目性。其二，起次要作用的正犯和起輔助作用的幫助犯在共同犯罪中同為從犯，而這兩類共犯人之所以具有相同的共犯地位，是因?yàn)樗鼈兊墓卜缸饔么篌w相當(dāng)；換言之，起次要作用的正犯與起輔助作用的幫助犯在共同犯罪中的社會(huì)危害性具有相當(dāng)性。由于社會(huì)危害性不僅是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，也是各種共同犯罪人不同刑事責(zé)任的根據(jù)[12]23-24，因此，盡管刑法將組織賣淫幫助行為正犯化，但也不能否認(rèn)這兩類共犯人之共犯地位的同質(zhì)性和社會(huì)危害性程度的相當(dāng)性?？梢?jiàn)，將組織賣淫共同犯罪中起次要作用的正犯和起輔助作用的幫助犯適用同一罪名，更有利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也契合刑法的謙抑性理念；反之，如果僅僅根據(jù)分工不同，不考慮各正犯之間在共犯地位和社會(huì)危害性程度方面存在的重大差異，一律將組織賣淫的正犯定性為組織賣淫罪，其結(jié)果將必然是，對(duì)于社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)膹姆?，僅僅因?yàn)榉止げ煌m用兩個(gè)輕重相差懸殊的罪名，這反而背離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

“共犯分工為主、共犯作用為輔”這一綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定受雇從事管理事務(wù)人員在“管理或者控制他人賣淫”活動(dòng)中的作用大小。這里的作用的大小，主要體現(xiàn)在各個(gè)受雇從事管理事務(wù)人員之間是否存在管理上的層級(jí)關(guān)系，即是否存在管理與被管理、支配與被支配關(guān)系。如果行為人與其他管理事務(wù)人員之間存在明顯的管理與被管理、支配與被支配的事實(shí)關(guān)系，表明他對(duì)管理或者控制他人賣淫活動(dòng)擁有一定的組織權(quán)、管控權(quán)和決策權(quán)，表明他在管理或者控制他人賣淫活動(dòng)中起主要作用，應(yīng)以組織賣淫罪論處；反之，如果行為人在管理或者控制他人賣淫活動(dòng)中處于接受領(lǐng)導(dǎo)、服從安排的被管理者角色，表明他在管理或者控制他人賣淫活動(dòng)中起次要作用的，應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。以“王某等9 人協(xié)助組織賣淫案”為例，王某系該休閑中心的經(jīng)理，負(fù)責(zé)日常管理；舒某是該休閑中心的主管，協(xié)助經(jīng)理管理該中心的樓面工作及負(fù)責(zé)員工的考勤；張某某擔(dān)任副經(jīng)理，協(xié)助經(jīng)理管理該中心的樓面工作及招聘工作、監(jiān)管收銀臺(tái)和物品配備；徐某、柴某某、陳某某、石某4 人擔(dān)任部長(zhǎng)，負(fù)責(zé)向客人介紹服務(wù)項(xiàng)目及安排賣淫女；羅某某、殷某擔(dān)任領(lǐng)班，負(fù)責(zé)帶領(lǐng)服務(wù)員打掃衛(wèi)生，偶爾給客人介紹服務(wù)項(xiàng)目及安排賣淫女。其中，經(jīng)理王某、主管舒某和副經(jīng)理張某某等3 人，在休閑中心的日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中明顯處于管理者和領(lǐng)導(dǎo)者的地位，相對(duì)于其他擔(dān)任部長(zhǎng)、領(lǐng)班的管理人員而言，他們?cè)谠撝行牡慕M織賣淫活動(dòng)中所起的作用更大，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。而擔(dān)任部長(zhǎng)的徐某、柴某某、陳某某、石某等4 人以及擔(dān)任領(lǐng)班的羅某某、殷某二人，在該中心的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和組織賣淫活動(dòng)中處于被領(lǐng)導(dǎo)和被支配的地位，其共犯作用明顯較小，故應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。

（三）組織賣淫正犯與組織犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于組織賣淫正犯與組織犯的區(qū)別，需要解決的首要問(wèn)題是組織犯的存在范圍。對(duì)此，學(xué)界有狹義說(shuō)、中義說(shuō)和廣義說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。在狹義說(shuō)看來(lái)，組織犯是針對(duì)犯罪集團(tuán)而言的，在一般共同犯罪中不發(fā)生組織犯問(wèn)題。聚眾犯罪是刑法分則規(guī)定的必要共同犯罪，其首要分子是犯罪構(gòu)成要件或者加重處罰條件，不屬于組織犯的范圍[12]542。中義說(shuō)認(rèn)為，組織犯是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子[19]。廣義說(shuō)則認(rèn)為，組織犯也存在于一般復(fù)雜共同犯罪中[20]。從我國(guó)刑事立法和司法審判實(shí)務(wù)來(lái)看，廣義說(shuō)是可取的。首先，根據(jù)刑法第九十七條規(guī)定，首要分子是指犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。其中，“組織、策劃、指揮”就是從共犯分工的角度對(duì)組織行為所做的描述。由此表明，聚眾犯罪中的首要分子與犯罪集團(tuán)中的首要分子具有同質(zhì)性，即聚眾犯罪中同樣存在組織犯。其次，在實(shí)務(wù)中，不直接參與管理或者控制他人賣淫活動(dòng)，但對(duì)組織賣淫共同犯罪活動(dòng)起著發(fā)起、領(lǐng)導(dǎo)、指揮和策劃作用的共犯，在一般共同犯罪中也普遍存在。例如，有的行為人糾集人員專門從事協(xié)助組織賣淫的行當(dāng)。其中，有的人處于指揮、領(lǐng)導(dǎo)者地位，儼然是一個(gè)共同犯罪組織，甚至可能成為一定規(guī)模的犯罪集團(tuán)[21]23。以“徐某甲等組織賣淫案”為例，徐某甲、張某和蔡某某三人是該休閑中心的發(fā)起者和投資者。其中，徐某甲負(fù)責(zé)該休閑中心的全面管理，在組織賣淫活動(dòng)中明顯處于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、決策者和指揮者的地位，張某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作，而蔡某某在該休閑中心成立以后未參與任何經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。他們?nèi)嗽诒景钢械男袨楸憩F(xiàn)有一個(gè)共性，即均未直接參與實(shí)施“管理或者控制他人賣淫”活動(dòng)。從分工來(lái)看，他們?nèi)嗣黠@有別于正犯、幫助犯和教唆犯。對(duì)于這類沒(méi)有直接參與管理或者控制他人賣淫活動(dòng)，卻對(duì)組織賣淫活動(dòng)起著發(fā)起、領(lǐng)導(dǎo)、指揮和策劃作用的共犯，唯有組織犯這一概念才與其行為表現(xiàn)相稱。因此，一般共同犯罪中存在組織犯，在司法實(shí)踐中具有客觀實(shí)在性，并不以人的主觀認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移，也不取決于立法中是否有明確規(guī)定。如果不承認(rèn)一般共同犯罪中存在組織犯，那么，這類現(xiàn)實(shí)存在的共犯將淪為有實(shí)無(wú)名的共犯類型。

關(guān)于組織賣淫的正犯與組織犯區(qū)分問(wèn)題，存在一個(gè)極易混淆的概念，即組織賣淫之“組織”與組織賣淫組織犯之“組織”的區(qū)別。其實(shí)，兩者本是組織賣淫的正犯行為與組織犯行為的關(guān)系，但實(shí)踐中，卻存在將組織賣淫罪的實(shí)行行為理解為組織犯的組織、領(lǐng)導(dǎo)和策劃活動(dòng)，僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，對(duì)于參與管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)的行為人均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的情況[14]。顯然，這一做法實(shí)際上將組織賣淫的正犯行為完全排除在組織賣淫罪之外，僅保留了組織賣淫的組織犯行為。有論者指出，組織賣淫的主要特征是，客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了組織、策劃、指揮他人賣淫的行為[22]。這一論述雖然較為清晰地概括了組織賣淫正犯行為的客觀特征，但其措辭并不嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)椤敖M織”“策劃”“指揮”是刑法中用來(lái)描述組織行為的專門用語(yǔ)①例如，在刑法總則中，組織、領(lǐng)導(dǎo)是關(guān)于犯罪集團(tuán)和聚眾犯罪中首要分子的組織行為表現(xiàn)；在刑法分則中，組織、策劃和領(lǐng)導(dǎo)是關(guān)于組織行為正犯化的規(guī)定。如分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪中的組織、策劃行為，組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。，以這些專門用語(yǔ)來(lái)定義組織賣淫正犯行為，難免使組織賣淫的正犯行為與組織犯行為之間的界限模糊不清。事實(shí)上，組織賣淫的正犯行為與組織犯行為的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是行為表現(xiàn)不同。盡管組織賣淫需要具備組織行為[21]21，但是組織賣淫之組織屬于組織賣淫的正犯行為，在客觀上表現(xiàn)為“管理或者控制他人賣淫”，其特征主要體現(xiàn)在組織行為上，而不是體現(xiàn)在組織者的組織機(jī)構(gòu)上[23]；而組織賣淫的組織犯通常是組織賣淫活動(dòng)的投資者、策劃者和領(lǐng)導(dǎo)者，其行為屬于組織賣淫的共犯行為，在客觀上表現(xiàn)為發(fā)起、組織、策劃、指揮組織賣淫活動(dòng)。二是行為對(duì)象不同。組織賣淫正犯的行為對(duì)象是賣淫人員，而組織犯是實(shí)行犯的幕后者[14]，其行為對(duì)象則是組織賣淫活動(dòng)的實(shí)施者，彼此均為共同犯罪人。

實(shí)踐中，有些賣淫場(chǎng)所的投資者沒(méi)有參與賣淫場(chǎng)所的組織賣淫活動(dòng)，只參與分紅。這類投資者是否成立組織賣淫罪？例如，在“徐某甲等組織賣淫案”中，尚未歸案的蔡某某是該休閑中心的投資者之一，但在該中心成立后，他并沒(méi)有實(shí)際參與該中心的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)以及一年后出現(xiàn)的組織賣淫活動(dòng)。無(wú)疑，蔡某某不屬于組織賣淫的正犯、幫助犯及教唆犯，那么，是否成立組織賣淫的組織犯？回答應(yīng)當(dāng)是肯定的。賣淫場(chǎng)所投資者成立組織賣淫罪的事實(shí)根據(jù)在于其投資行為，因?yàn)橥顿Y行為是組織賣淫行為的組成部分[18]6。詳言之，投資行為之所以是組織賣淫行為的組成部分，原因在于投資行為對(duì)組織賣淫活動(dòng)起到了發(fā)起的作用，具有組織犯行為的特征。

此外，實(shí)踐中還存在沒(méi)有投資而參與分紅的“干股股東”。這類人員是否成立組織賣淫的組織犯，不應(yīng)一概而論。在“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”中，陳某和徐某乙并非休閑中心的投資者，但參與非法所得的分紅。同時(shí)，這兩個(gè)被告人只負(fù)責(zé)該中心的“看場(chǎng)”事宜，并非組織賣淫活動(dòng)的發(fā)起者、組織者、決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，也沒(méi)有參與管理和控制他人賣淫活動(dòng)。一方面，這兩個(gè)被告人并非如其他受雇者一樣領(lǐng)取固定工資，而是參與分紅，成為該中心的股東之一，似乎具有組織賣淫組織犯的特征。這或許正是本案公訴機(jī)關(guān)起初以組織賣淫罪提起公訴的原因所在；另一方面，兩個(gè)被告人僅負(fù)責(zé)“看場(chǎng)”事宜，從共犯分工上看，他們當(dāng)屬組織賣淫的幫助犯。這里引發(fā)的問(wèn)題是，股東身份或者非法獲利方式能否成為認(rèn)定組織賣淫組織犯的事實(shí)根據(jù)？對(duì)照“王某等9 人協(xié)助組織賣淫案”可知，兩案采取的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。在“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”中，一審判決認(rèn)定兩個(gè)被告人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪的主要事實(shí)根據(jù)是，共犯人的行為表現(xiàn)，即以共犯分工為標(biāo)準(zhǔn)；而在“王某等9 人協(xié)助組織賣淫案”中，一審判決認(rèn)定王某等9個(gè)被告人成立協(xié)助組織賣淫罪的根據(jù)在于，9 個(gè)被告人領(lǐng)取固定工資，而非參與分紅，即以非法獲利方式為標(biāo)準(zhǔn)。盡管參與分紅是賣淫場(chǎng)所股東的基本特征，但是，股東身份并不能當(dāng)然成為構(gòu)成組織賣淫組織犯的事實(shí)根據(jù)。因?yàn)槭芄蛥⑴c組織賣淫活動(dòng)人員獲取報(bào)酬的方式一般為固定工資，也可以是獲取抽成[1]36。如前所言，股東成立組織賣淫組織犯的根本原因在于，股東的投資行為對(duì)組織賣淫活動(dòng)起到了發(fā)起作用。由于“干股股東”并非賣淫組織的投資者，對(duì)組織賣淫活動(dòng)并沒(méi)有起到發(fā)起作用，因而并不具備組織賣淫組織犯的特征?？梢?jiàn)，賣淫組織的股東之所以成立組織賣淫組織犯，是其投資行為使然，并非股東身份或者非法獲利方式所決定的。

四、共犯分工并存現(xiàn)象的處理

實(shí)踐中，常常出現(xiàn)一人同時(shí)實(shí)施組織賣淫正犯行為和共犯行為的情形，有論者謂之共犯的競(jìng)合現(xiàn)象[24]641，其實(shí)，將此稱為“共犯分工的并存現(xiàn)象”更為貼切。刑法中的競(jìng)合現(xiàn)象通常是指一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名或者兼有數(shù)個(gè)行為屬性的情形。譬如，以合同詐騙為目的偽造公司印章行為，既是合同詐騙罪的預(yù)備行為，同時(shí)也是偽造公司印章罪的實(shí)行行為。在此情形下，一個(gè)偽造公司印章的行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，并且兼具預(yù)備行為和實(shí)行行為的雙重屬性，屬于數(shù)罪和數(shù)犯罪停止形態(tài)并存的競(jìng)合現(xiàn)象。而一人同時(shí)實(shí)施組織賣淫的正犯行為和共犯行為，屬于數(shù)個(gè)分工不同的行為，不具有競(jìng)合現(xiàn)象的特征。

在組織賣淫共同犯罪中，共犯分工并存現(xiàn)象可分為以下兩種情形。

一是數(shù)個(gè)分工沒(méi)有超出同一犯罪構(gòu)成要件的情形，即行為人同時(shí)實(shí)施了組織賣淫的正犯行為、組織行為或者教唆行為，但沒(méi)有實(shí)施幫助行為。由于數(shù)個(gè)分工并未超出組織賣淫罪的行為要件，因而不存在數(shù)罪問(wèn)題。對(duì)于這種情形，可以綜合行為人在共同犯罪中的作用來(lái)認(rèn)定其主從犯地位。以“陳某和徐某乙協(xié)助組織賣淫案”為例，陳某接受該休閑中心發(fā)起人的雇請(qǐng)之后，唆使徐某乙配合其負(fù)責(zé)“看場(chǎng)”事宜，具有協(xié)助組織賣淫的正犯與教唆犯的雙重性。相較于徐某乙，陳某在本案中的作用較大，因而成立主犯。

二是數(shù)個(gè)分工超出同一犯罪構(gòu)成要件的情形，即行為人不僅實(shí)施了組織賣淫的正犯行為、組織行為或者教唆行為，還實(shí)施了組織賣淫幫助行為。在這種情形下，同時(shí)觸犯組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是由數(shù)個(gè)分工行為引起的，因而屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪情形。以“張某組織賣淫案”為例，張某是該休閑中心的投資者，但只負(fù)責(zé)該中心的財(cái)務(wù)工作，其行為兼具組織賣淫的組織犯與幫助犯的特征，同時(shí)觸犯了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。對(duì)于這種罪數(shù)情形應(yīng)當(dāng)如何看待和處理，學(xué)界主要存在兩種不盡相同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于上述情形只需要評(píng)價(jià)為包括的一罪，從一重罪論處[2]22。包括的一罪并非指具體的罪數(shù)形態(tài)，而是罪數(shù)形態(tài)的一個(gè)類概念[24]637，實(shí)質(zhì)上是犯罪成立上的一罪，而非實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪[25]。而數(shù)個(gè)分工超出同一犯罪構(gòu)成要件的情形屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪情形。因此，包括的一罪理解并不貼切。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的目的都是組織賣淫，可以按照牽連犯的原則，以組織賣淫罪定罪處罰[14][16]。對(duì)這一理解的疑問(wèn)在于，牽連犯的基本特征是，觸犯不同罪名的數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。組織賣淫的幫助犯與正犯雖然具有同一目的，但彼此之間是共犯與正犯、幫助與被幫助的協(xié)同關(guān)系，而非典型的牽連關(guān)系。此外，牽連犯的處理模式是，先對(duì)所觸犯的數(shù)個(gè)罪名分別定罪量刑，然后選擇一個(gè)處罰較重的罪名定罪處罰。也就是說(shuō)，只有對(duì)數(shù)個(gè)罪名進(jìn)行實(shí)際量刑后，才能分辨出孰輕孰重。一般認(rèn)為，如果依據(jù)犯罪性質(zhì)及一般經(jīng)驗(yàn)判斷，可以認(rèn)為一犯罪行為在本質(zhì)上當(dāng)然包括或足以吸收另一犯罪行為，不必就兩個(gè)犯罪按牽連犯處斷時(shí)，是吸收犯[12]669-670。由于組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪之處罰輕重，僅從兩罪的法定刑便可一目了然，無(wú)須經(jīng)過(guò)分別定罪量刑這一步驟來(lái)判定孰輕孰重。因此，對(duì)于數(shù)個(gè)分工超出同一犯罪構(gòu)成要件的情形，按照吸收犯的原則處理即可。