□文/田 碩

（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧·大連）

[提要］ 法律擬制作為一種法律技術(shù)及法律發(fā)展方式，自古羅馬時期便已經(jīng)顯現(xiàn)并為法學(xué)先哲們所廣泛討論。在不同論域之下，基于各自學(xué)術(shù)背景和立場的不同，對有關(guān)法律擬制的解釋及應(yīng)用不可避免地呈現(xiàn)出一種相對混亂狀態(tài)，加之法律擬制自身就帶有虛構(gòu)性的意味，因而飽受詬病。但法律擬制嚴(yán)格說來并非是一種單純的虛構(gòu)，法律擬制憑借擬制思維的運用，以及基于事物之間相似性的考量，存在正當(dāng)性之基礎(chǔ)，也具有漏洞填補、案例調(diào)和的制度功能。對法律擬制加以論證闡釋將有利于釋放法律擬制的價值，進(jìn)而推動法律的發(fā)展。

一、法律擬制的內(nèi)涵闡釋

（一）何謂法律擬制。法律擬制這一概念最早可溯源至古羅馬時期，在中國古代法典體例和解釋中也早已存在。在語義上來講，法律擬制也可稱作擬制（以下簡稱“擬制”），其英文為“fiction”，德文為“Fiktion”，都包含有虛構(gòu)的意思。將法律擬制拆開來看，即可分為“擬”“制”兩個部分?！墩f文解字》載：“擬，度也”，其有效仿、模擬、推測之義；而“制，裁也”，其有裁斷、制作之義。將擬制條款的形式進(jìn)行提煉概括，可以表述為：“將A 視為或不視為B”。即A 的構(gòu)成要件視為或不視為B的構(gòu)成要件，進(jìn)而推導(dǎo)出有關(guān)B 的法律效果適用或不適用于A。

（二）法律擬制的分類及其特征。對某一事物進(jìn)行分類是增進(jìn)對其認(rèn)識的必要途徑。根據(jù)現(xiàn)有研究可以將擬制分為理論擬制、立法擬制、司法擬制。（1）理論擬制，是立足于宏觀視角，針對整體法律制度或法律理論所進(jìn)行的認(rèn)知活動。（2）立法擬制，是指立法者在運用擬制時，基于某種目的和價值需要的考慮，不討論客觀事實上的真實與否，有意用現(xiàn)有的法律規(guī)范以及相關(guān)概念對社會實踐中發(fā)生的新事件、新情況予以解釋和適用的立法技術(shù)或立法活動。（3）司法擬制，是指法官在對有關(guān)案件的審理、裁判過程中，為了保證案件的處理結(jié)果合法、公正、合理，將已有的法律規(guī)則適用于新案件、賦予其與已有規(guī)則相同法律效果的裁判活動。

法律擬制作為一種決斷性虛構(gòu)，存在以下特征：（1）事實要素假定性。法律擬制并沒有對現(xiàn)有的法律規(guī)則加以改變，其通過對構(gòu)成要件中客觀的社會生活事實要素的假定，產(chǎn)生不改變既有規(guī)則的同時又達(dá)到所欲追求之效果。事件A 與事件B 規(guī)定的事實或許不完全相同，但只要發(fā)生了事件A，就按照事件B 來處理。（2）有意性。法律擬制基于某種利益或價值考量，有意將事件A 視為事件B，將事件B 的法律效果賦予事件A，即使兩事件之間并不完全相同。立法者、司法者有意將兩者等同對待并非一種錯誤，其立基于兩事物在本質(zhì)上具有高度相似性。（3）結(jié)論不可反駁性。立法者、司法者將兩事物同等對待并適用相同的法律效果，以此得出的有關(guān)結(jié)論是不允許推翻或者進(jìn)行反駁的。即使能夠證明兩事物之間確有諸多不同，也不能改變對事件A、B 做相同處理的法律效果。

（三）法律擬制與相關(guān)名詞辨析

1、法律擬制和法律虛擬。法律擬制和法律虛擬在稱謂上頗為相似，二者都帶有“擬”的成分，但二者在細(xì)分之下仍存在差別。法律擬制之概念在前文中已經(jīng)予以說明，此處不再贅述。法律虛擬，英文作“Legal Virtuality”，這一法學(xué)術(shù)語是在高科技水平不斷提高、自然科學(xué)的發(fā)展之中產(chǎn)生的。對于法律虛擬概念的界定，有學(xué)者將其作廣義、中義、狹義之分。在狹義上，法律虛擬毋寧是對人類交往秩序的一種詩性描述和修辭預(yù)設(shè)，是一種立法者或司法者近乎首創(chuàng)的虛構(gòu)的命名和規(guī)范。從中可以看出，法律擬制和法律虛擬二者之間并非包含與被包含之關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?；诖?，法律擬制和法律虛擬存在以下兩點區(qū)別：一是后者所涵蓋的范圍與前者相比更廣。法律虛擬涉及法律思維、法律中介系統(tǒng)、法律實存空間這三個重要方面的范式轉(zhuǎn)換；而法律擬制則更多的是從法律中介系統(tǒng)的意義上來理解。二是法律擬制更加注重現(xiàn)有法律規(guī)范，強調(diào)與現(xiàn)有法律規(guī)范之間具有一定的邏輯依存關(guān)系，也即在適用法律擬制時，一定是對現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行了相關(guān)參照。

2、法律擬制和注意規(guī)定。所謂注意規(guī)定，是指在刑法對某一犯罪已有具體規(guī)定，為避免司法工作人員忽略該規(guī)定，而做出的提醒其注意的規(guī)定。例如我國刑法中關(guān)于窩藏、包庇罪的規(guī)定：如果A 和B 事前通謀，那么事后其中一人對另一人予以窩藏、包庇，二人之間就成立此罪的共同犯罪。即使刑法不對此進(jìn)行注意規(guī)定，依照共同犯罪理論，A和B 也成立此罪共犯。二者相比，主要有以下兩點區(qū)別：一是注意規(guī)定本身是對既有法律規(guī)定的強調(diào)和重申，其目的是為了提醒司法工作人員注意。注意規(guī)定在實質(zhì)上并不改變基本規(guī)定，即使不對注意規(guī)定予以設(shè)置，也存在相對應(yīng)的法律根據(jù)以應(yīng)用于具體案件；而法律擬制以價值需要為基礎(chǔ)，有意將不同的事物相同對待，進(jìn)而做相同處理，其對于既有法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了改變。二是注意規(guī)定具有提示性，因其與原有法律規(guī)定完全相同，所以因此產(chǎn)生的法律后果也相同。但是法律擬制與原有規(guī)定不完全相同，其以價值需要為基礎(chǔ)，鑒于事物之間相似性的考慮，有意將事物A 的構(gòu)成要件適用于事物B，進(jìn)而使得事物B 承受了事物A 的法律后果。

3、法律擬制和準(zhǔn)用規(guī)定。準(zhǔn)用規(guī)定是指確定人們具體行為模式的法律規(guī)則內(nèi)容未加規(guī)定，而是通過援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)則得以明確的法律規(guī)定。結(jié)合準(zhǔn)用規(guī)定的定義以及相關(guān)法條的有關(guān)表述，我們可以得知，準(zhǔn)用規(guī)定多以“參照”“依照”等詞語作為其表現(xiàn)形式。這種既定詞語的使用，使得準(zhǔn)用規(guī)定在與注意規(guī)定、擬制條款的區(qū)分上變得相對容易，更能為人們所看出三者之間的差別。將準(zhǔn)用規(guī)定和法律擬制二者進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)，二者存在相同點，如二者都是基于特定目的，將事物A 的法律后果賦予事物B，盡管兩者并不完全相同；但是，二者也存在著明顯的差別：（1）法律擬制是有意將事物A 視為事物B，將兩個事物等同視之。而準(zhǔn)用規(guī)定并未將兩個事物等同視之，兩個事物是相對獨立的。（2）對于法律擬制之相關(guān)條款，司法者可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定徑直適用。而準(zhǔn)用規(guī)定系參照適用，需要司法者結(jié)合具體案件事實來予以裁量。

二、法律擬制正當(dāng)性之基礎(chǔ)

（一）法律擬制是否是謊言。當(dāng)我們在面對法律擬制時，基于其思維上的非邏輯性以及內(nèi)容上的虛假性的特點，極易產(chǎn)生一個疑問，即法律擬制是否是一個謊言？虛構(gòu)，以我們腦海中所存在的樸素的經(jīng)驗性觀念來理解，其屬于一種與客觀事實不符甚至是沖突的設(shè)定。例如神話小說中所虛構(gòu)的人物及場景。加之法律擬制將不同之物予以相同對待，且結(jié)論不可反駁，即使具有一定的功用和效能，但其正當(dāng)性一直備受質(zhì)疑，不少人仍將其視為是一種謊言。如，富勒認(rèn)為：“擬制是完全或部分意識到其虛假性而提出的陳述，或者被認(rèn)為是有效用的錯誤陳述”。肖爾則認(rèn)為：“法律擬制，與宣稱致力于真理發(fā)現(xiàn)的制度格格不入”。對法律擬制予以刻薄批判者莫過于邊沁，其認(rèn)為法律擬制是“最邪惡、最低級的謊言”。淺看之下，以上評論似乎有其道理，但法律擬制并非是一種單純的謊言。以司法擬制為例，司法活動并非以認(rèn)識客觀世界為依歸，其目的是為了實現(xiàn)規(guī)范性、維護(hù)已存在的法律秩序。檢驗其正當(dāng)合理的標(biāo)準(zhǔn)，是看通過司法擬制是否可以使得相關(guān)案件中權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得明晰、三段論演繹是否自洽、處理結(jié)果是否公正合理?；诖耍哉J(rèn)識論中“真理符合”標(biāo)準(zhǔn)來審視司法中的“真值”標(biāo)準(zhǔn)顯得并不恰當(dāng)。法律擬制作為一種謊言這一結(jié)論難以完全被證立。

（二）擬制思維及事物本質(zhì)。法律擬制有其獨特的思維，其思維上呈現(xiàn)出非邏輯性的特點，有學(xué)者稱其為“詩性”思維，既有自由創(chuàng)造，也存在比類聯(lián)想。擬制思維摻雜價值因素，其以價值為導(dǎo)向，在價值因素的點綴之下，其得以窺探真實并予以詳加描述，進(jìn)而在缺乏事實因素而又必須做出判斷的場合提出應(yīng)對之策。擬制思維的存在為純粹科學(xué)或形式邏輯所無法證明的問題提供了可能，這是形成法秩序所不可或缺的，即使擬制思維在邏輯上顯得有點荒謬，但這并不能掩蓋其背后所欲追求的公平的荒誕之美。法律擬制并非以事實和邏輯作為其落腳點，價值和利益需要才是其最終依歸，但這也并不意味著在法秩序的形成和建構(gòu)中事實和邏輯被罔顧。事實和邏輯仍是法秩序的基礎(chǔ)，只是在價值和需要面前對擬制進(jìn)行了讓步。從略帶有詩性意蘊的層面反觀法律擬制及其思維，或可將其視為是一種總散離合、編制補綴的藝術(shù)。

事物本質(zhì)概念是在應(yīng)然與實然之間存在二元分離之下所產(chǎn)生的。在邏輯概念中，可以用“類”的概念來對事物本質(zhì)進(jìn)行解釋。如，黑格爾認(rèn)為：“動物本身是不能被指出的，能指出的只是一個特定的動物，……但既是一個動物，則此一動物必屬于其類，從屬于其共性之下，而此類或共性即構(gòu)成其特定的本質(zhì)。在進(jìn)行法律擬制的過程中，無論是立法者還是司法者，除秉持內(nèi)心良知外，遵循事物本質(zhì)是其跨越應(yīng)然與實然之間鴻溝的橋梁和紐帶。在考夫曼看來，事物的本質(zhì)不僅是一種意義關(guān)系的表達(dá)，也是一種方法。事物的本質(zhì)能夠同時承載法律理念和具體的事實，使得現(xiàn)實與價值相互統(tǒng)一，形成對應(yīng)關(guān)系，并最終通過其本身得到表達(dá)和實現(xiàn)。擬制將不同事物進(jìn)行相同處理，正是基于兩種事物之間具有同一性，同歸屬于一“類”，即在事物本質(zhì)上是相同的，進(jìn)而掩蓋了事物之間所存在的形式上的差異性。除此之外，事物本質(zhì)是一種客觀上有關(guān)價值的思考方式。邏輯的三段論式的思考并非完全構(gòu)成法學(xué)上的思考，以價值為導(dǎo)向的思考方式在法學(xué)上的思考中具有很大的分量。法官在尋找具體的法律規(guī)范并將其適用于具體案件的過程中，其總是在一定的意義追問中去建構(gòu)作為三段論的大前提和小前提，總是在有意識或無意識的目的關(guān)聯(lián)中去解決法律問題，作出法律裁判。憑借價值的指引，應(yīng)然與實然之間的張力便通過法律擬制得到了緩解，并為法秩序的建構(gòu)提供了要素。

三、法律擬制的功能

法律擬制自古以來飽受爭議。梅因認(rèn)為其是勻稱分類的最大障礙，最終需要摒棄。龐德也認(rèn)為“理性的時代”必須摒棄擬制，因為它們“掩蓋了實質(zhì)”，求助于它們暴露出“一般理念的匱乏”。雖有上述論斷，但直到今天為止，擬制的價值仍然沒有褪去，其仍具有重要的功能。

（一）漏洞填補功能。社會生活千變?nèi)f化，社會事物之間也是千差萬別。制定法在被制定的那一刻就已經(jīng)帶有滯后性和不完滿性的痕跡?，F(xiàn)有規(guī)范在面對社會新發(fā)案件時略顯窘迫，為應(yīng)對這一尷尬處境，法律擬制的漏洞填補功能便開始顯現(xiàn)。面對新類型的案件，基于事物間相似性本質(zhì)的考慮，通過法律擬制來創(chuàng)制新的法律規(guī)范或者比照現(xiàn)有法律規(guī)范，將現(xiàn)有法律規(guī)范構(gòu)成要件及法律后果適用于新案件，以此使得法官在裁判相關(guān)案件時可以于法有據(jù)。如，在我國刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定中，行為人當(dāng)場實施暴力或以暴力相威脅的行為發(fā)生在其著手實施盜竊、詐騙或者搶奪行為之后。雖然從犯罪形式上來看，是先取得財物再實施暴力、脅迫，與傳統(tǒng)搶劫行為不甚相同，但是在實質(zhì)上，此種行為無論是從法益侵害性角度考慮，還是考察行為人主觀惡性程度，其實行行為與普通搶劫罪的構(gòu)成要件行為本質(zhì)上并無不同。行為人實施的暴力、脅迫行為的最終目的仍是取得并持續(xù)占有被害人財物。然而，盡管轉(zhuǎn)化型搶劫與普通搶劫罪在實行行為的表現(xiàn)上具有高度相似性，但二者之間仍存在細(xì)微差別，并非完全相同。若無擬制的介入，依據(jù)罪刑法定原則，恐難以將其視為搶劫，進(jìn)而適用搶劫罪的法律后果，導(dǎo)致“同案不同判”。

（二）案例調(diào)和功能。隨著《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的貫徹落實，具有中國特色的案例指導(dǎo)制度基本確立，該制度的確立為司法活動的統(tǒng)一性提供了依據(jù)。然而對以往案件進(jìn)行梳理和總結(jié)尚不構(gòu)成應(yīng)對新疑難案件之必要條件。我國并非判例法國家，法官自由心證得出的裁判過程以及結(jié)果是否能被其他司法者參照適用不能一概而論。在處理新疑難案件的過程中，通過司法擬制所得到的相關(guān)結(jié)論只是潛在的司法淵源，其尚未形成帶有當(dāng)然拘束力的案例，其具有臨時性、過渡性的特點，是一種中間狀態(tài)、過渡狀態(tài)。但這并不意味著擬制在司法活動過程中平平無奇，相反，在司法活動中，通過運用法律擬制來裁判案件仍有較大發(fā)揮空間。通過對司法實踐過程中大量有關(guān)案例的不斷積累與總結(jié)，新疑難案件在適當(dāng)時機便可能被固定下來，對其予以類型化，甚至成為有關(guān)立法的考量素材。基于此，法律擬制的案例調(diào)和功能得以凸顯，其為新型案件類型化以融入案例指導(dǎo)制度提供了可能，對于案例指導(dǎo)制度的不斷完善也具有重要意義。

通過上述論述，法律擬制并非如梅因等人所言的那樣不堪，其也并未隨著時光流逝而湮沒于歷史之中。恰恰相反，法律擬制所蘊含的價值考量和詩性創(chuàng)造的特點在如今快速發(fā)展的社會中仍然具有頑強生命力。