□文/李 寧

（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院 北京）

［提要］ 伴隨著手機(jī)網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，許多電商平臺(tái)也迎來發(fā)展的新春。各電商平臺(tái)的業(yè)務(wù)范圍逐漸擴(kuò)大甚至相互重疊，領(lǐng)域內(nèi)的競爭也進(jìn)一步加強(qiáng)。許多電商平臺(tái)為了自身的利益對商戶、消費(fèi)者等主體實(shí)施強(qiáng)制“二選一”行為，嚴(yán)重?fù)p害公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)。又因?yàn)殡娚唐脚_(tái)之間的競爭形勢日新月異，現(xiàn)有的規(guī)制措施存在一定的滯后性，因此探討相關(guān)法律對“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀及不足，以便探尋更好的完善途徑。

近些年來，隨著科技的逐漸發(fā)展，中國進(jìn)入手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，每個(gè)人的日常生活都離不開手機(jī)網(wǎng)絡(luò)的陪伴，網(wǎng)購、買外賣、上網(wǎng)課、上下班打卡等成為了人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡纳罘绞剑ヂ?lián)網(wǎng)深刻改變?nèi)藗兊纳a(chǎn)生活方式，極大地便利了人們的日常生活。在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，新的數(shù)字經(jīng)濟(jì)催生出大量電商平臺(tái)企業(yè)，這些企業(yè)如美團(tuán)、淘寶、釘釘?shù)扔兄薮蟮目蛻羧后w，有力地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，成為改善國民經(jīng)濟(jì)和人民消費(fèi)水平的巨大推動(dòng)因素。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶動(dòng)了GDP 的快速上升，對社會(huì)服務(wù)質(zhì)量的升級和人民生活水平的改善有著巨大的推動(dòng)作用。但是隨著平臺(tái)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，電商平臺(tái)的業(yè)務(wù)范圍逐漸重疊，并且出現(xiàn)電商市場越來越集中的趨勢，許多大型電商平臺(tái)為了保護(hù)自己的市場地位，打壓新型電商平臺(tái)，社會(huì)中也出現(xiàn)了許多電商平臺(tái)惡性競爭的事件，嚴(yán)重地破壞了市場的公平競爭環(huán)境，給互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展埋下了隱患。

其中，比較典型的惡性競爭行為就是電商平臺(tái)實(shí)施的強(qiáng)制“二選一”行為，如“3Q 大戰(zhàn)”“美團(tuán)、餓了么競爭案”“阿里巴巴壟斷案”等，主要為電商平臺(tái)通過強(qiáng)迫、利誘等方式要求商戶或消費(fèi)者只能與其獨(dú)家合作，不能再入駐其他電商平臺(tái)，干涉了商戶和消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。電商平臺(tái)強(qiáng)制“二選一”是一種常見的競爭活動(dòng)行為，這種行為游走于合法與非法的邊界，其活動(dòng)本身既有優(yōu)點(diǎn)也不乏缺陷，極具復(fù)雜性。但是，當(dāng)電商平臺(tái)一旦獲得市場優(yōu)勢地位的時(shí)候，其實(shí)施的“二選一”行為便會(huì)嚴(yán)重破壞公平的市場競爭環(huán)境，侵害到包括消費(fèi)者、商戶、小企業(yè)等多方利益。因此，如何對電商平臺(tái)的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)公平的市場競爭環(huán)境，成為我國法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。

一、電商平臺(tái)強(qiáng)制“二選一”行為的危害

（一）侵害平臺(tái)經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)。平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營者有選擇適合自身的經(jīng)營平臺(tái)的權(quán)利，在電商平臺(tái)經(jīng)營可以降低倉儲(chǔ)、門店經(jīng)營等成本，也可以獲取更大的銷售范圍，還能進(jìn)一步縮短銷售流程，所以平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營者非常依賴電商平臺(tái)，同時(shí)大多平臺(tái)經(jīng)營者也希望可以在多個(gè)電商平臺(tái)經(jīng)營以獲得更多的銷售機(jī)會(huì)，得到更多的銷售利潤。經(jīng)營者在多個(gè)電商平臺(tái)進(jìn)行經(jīng)營可以推動(dòng)各平臺(tái)之間的良性競爭，降低競爭者的準(zhǔn)入成本，從而推動(dòng)電商平臺(tái)市場的繁榮。而如果具有優(yōu)勢地位的電商平臺(tái)限制經(jīng)營者只能選擇一個(gè)電商平臺(tái)進(jìn)行經(jīng)營，從短期內(nèi)看，經(jīng)營者或許獲得了豐厚的“忠誠獎(jiǎng)勵(lì)”，但是在長期來看，單家平臺(tái)經(jīng)營會(huì)使經(jīng)營者喪失很多銷售機(jī)會(huì)，侵害經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)，錯(cuò)失很多可獲得利潤，后期可能也會(huì)受到電商平臺(tái)的不公平對待，使自身的交易成本上升，在平臺(tái)經(jīng)營上變得更加被動(dòng)。

（二）損害消費(fèi)者的選擇購買權(quán)。消費(fèi)者在電商平臺(tái)“二選一”行為中也是受害者。相對于傳統(tǒng)銷售，電商平臺(tái)銷售本可以提供更多的選擇機(jī)會(huì)，這樣可以促進(jìn)各個(gè)電商平臺(tái)直接的競爭，提升電商平臺(tái)服務(wù)質(zhì)量，降低商戶入駐成本，推動(dòng)電商平臺(tái)的創(chuàng)新發(fā)展，有利于整個(gè)電商市場的繁榮，可以給消費(fèi)者帶來更多的消費(fèi)選擇。而電商平臺(tái)“二選一”行為會(huì)抹殺這些福利，損害消費(fèi)者的選擇購買權(quán)，讓消費(fèi)者蒙受潛在損失。

（三）破壞電商平臺(tái)良好的競爭秩序。往往規(guī)模相對較大的電商平臺(tái)實(shí)施強(qiáng)制“二選一”行為，本質(zhì)上就是濫用市場支配地位的行為，屬于壟斷行為的一種。這種行為讓商戶不得不選擇大電商平臺(tái)，從而使小電商平臺(tái)的商戶和消費(fèi)者流量嚴(yán)重喪失，侵害了小規(guī)模電商平臺(tái)的利益，削弱了其在市場中的競爭力，甚至使其退出市場，讓大電商平臺(tái)形成壟斷局面，導(dǎo)致公平公正的市場交易秩序遭到破壞，不利于電商平臺(tái)市場的良好發(fā)展。

二、現(xiàn)有法律對“二選一”行為的規(guī)制不足

電商平臺(tái)實(shí)施強(qiáng)制“二選一”行為的目的主要是為了排除競爭來獲取市場的壟斷地位，打破公平的競爭秩序。我國現(xiàn)有法律中對電商平臺(tái)“二選一”行為的規(guī)制主要有《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》三種，但是每一種法律對該行為的規(guī)制，都有著不同層次的缺陷。

（一）《電子商務(wù)法》。該法中的第22 條和第35 條可以用來規(guī)制電商平臺(tái)強(qiáng)制“二選一”行為，但是因其概括籠統(tǒng)，尤其是第22 條更像是對《反壟斷法》的重復(fù)敘述，雖然涉及到了電商平臺(tái)的一些特點(diǎn)，但還是不具備可操作的空間。該條文仍然首先需要認(rèn)定市場的支配地位，而對于相關(guān)市場的界定方法，該條文并沒有具體說明，因此對于認(rèn)定電商平臺(tái)濫用市場支配地位有著不小的的困難。而且對這些的認(rèn)定，都需要由原告來承擔(dān)證明責(zé)任，這樣無疑增大了原告的舉證困難，不利于電商平臺(tái)市場的規(guī)范。而且本條文中將技術(shù)優(yōu)勢也作為評判是否具有市場支配地位的依據(jù)，但是對技術(shù)的界定又沒有具體解釋，技術(shù)本來就是引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展的重要生產(chǎn)力，不能盲目地認(rèn)定為獲取市場支配地位的手段，堅(jiān)持具體問題具體分析，適當(dāng)情況下才能加以規(guī)制，而對于技術(shù)的創(chuàng)新，應(yīng)該積極地加以鼓勵(lì)。

本法中的第35 條，可以說是專門用來規(guī)制電商平臺(tái)“二選一”行為的條文，條文中明確規(guī)定了電商平臺(tái)不得利用協(xié)議、規(guī)則、技術(shù)等手段來限制平臺(tái)內(nèi)的商戶。但這也面臨很多的困難。比如，相較于傳統(tǒng)市場，電商平臺(tái)往往是通過技術(shù)手段來限制商戶流量、降低商戶在平臺(tái)內(nèi)的曝光、降低搜索店鋪排名等，這樣的方法往往不容易被商戶所發(fā)現(xiàn)，就算商戶察覺到了不對勁，也無法給出具體的證據(jù)來證明自己的經(jīng)營損失就是被平臺(tái)所限制的。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》。本法中的第2 條和第12 條通常用來規(guī)制電商平臺(tái)“二選一”行為，實(shí)踐中也有著相關(guān)的規(guī)制案件，但是數(shù)量并不多。本法在規(guī)制“二選一”行為中存在著一定優(yōu)勢，比如不用去界定相關(guān)市場，也無需去證明企業(yè)的市場支配地位，簡便了對企業(yè)“二選一”行為的認(rèn)定。但本法也同樣存在著不足之處。本法的第2 條屬于一般條款，反不正當(dāng)競爭法一般情況下主要規(guī)制的是同行業(yè)之間具有直接競爭關(guān)系的企業(yè)，而電商平臺(tái)和其內(nèi)部的商戶并不屬于直接的競爭關(guān)系，更像是一種管理與被管理的關(guān)系，所以這種情況下適用反不正當(dāng)法來解決是不太合理的。比如2017 年的“美團(tuán)案”，將其定性為不正當(dāng)競爭行為，但是其與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為有著巨大的區(qū)別，美團(tuán)主要是通過一些手段干預(yù)商戶的自主選擇權(quán)，排除其他平臺(tái)的競爭優(yōu)勢，強(qiáng)化自身的市場地位，實(shí)質(zhì)上更偏向?qū)儆趬艛嘈袨?。因此，適用《反不正當(dāng)競爭法》是有些偏頗的，用《反壟斷法》來規(guī)制其實(shí)更加適合。

本法中的第12 條被譽(yù)為互聯(lián)網(wǎng)專條，但是其在電商平臺(tái)“二選一”行為的規(guī)制上也存在諸多不便。比如，該條款主要規(guī)制的是諸如插入鏈接、誘導(dǎo)修改或者卸載其他軟件的行為，而不是電商平臺(tái)中所采取的降低商戶搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為，因此適用本法專條不是特別合適。

而且本法中第24 條規(guī)定，一旦企業(yè)被認(rèn)定為存在不正當(dāng)競爭行為，最高可處以三百萬元以下的罰款，但是我國的各個(gè)主流電商平臺(tái)，市值都多達(dá)數(shù)百億元，其實(shí)施強(qiáng)制“二選一”行為所帶來的利潤肯定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三百萬元的，這樣的罰款額度可以說是起不到什么威懾作用，反而可能會(huì)讓電商平臺(tái)更加大膽，如對美團(tuán)的多次“二選一”行為定性為不正當(dāng)競爭行為并處以罰款，而沒有對其進(jìn)行壟斷性調(diào)查，所以并沒有從根本上解決壟斷問題。

（三）《反壟斷法》。如果電商平臺(tái)與商戶達(dá)成單家服務(wù)合同，并在合同中明確要求商戶禁止再和其他平臺(tái)進(jìn)行合作，這樣就會(huì)形成縱向壟斷。但是依據(jù)本法中的第14 條規(guī)定，壟斷是要發(fā)生在上下游企業(yè)中，而電商平臺(tái)和商戶并不屬于這樣的上下游企業(yè)關(guān)系；要求必須有轉(zhuǎn)售目的，電商平臺(tái)也并非有著直接的轉(zhuǎn)售目的。而且要求雙方之間存在壟斷性協(xié)議，但是一般在實(shí)際情況下，雙方并不會(huì)直接以協(xié)議的方式確定實(shí)施“二選一”行為。且本法將反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)定為界定壟斷縱向協(xié)議的唯一主體，主體范圍太窄，不利于壟斷的認(rèn)定，因此用本法第14條予以規(guī)制還是存在一些不足的。

本法中的第17 條規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者禁止實(shí)施濫用市場支配地位的行為，本條款看似簡單實(shí)用，但是也存在諸多問題。首先，實(shí)施“二選一”行為的電商平臺(tái)并不一定具有市場支配地位，因此就更加難以認(rèn)定其為濫用市場支配地位。其次，在認(rèn)定濫用市場支配地位的行為時(shí)先要界定出相關(guān)市場，然后認(rèn)定是否形成了市場支配地位，接著再認(rèn)定是否存在破壞公平競爭的濫用行為，最后再判定有沒有存在正當(dāng)理由，如此一套判定下來極其復(fù)雜。而且現(xiàn)在的電商平臺(tái)不同于傳統(tǒng)企業(yè)，一個(gè)平臺(tái)可能有著多重服務(wù)事項(xiàng)，根據(jù)傳統(tǒng)理論很難有效界定出相關(guān)市場，因此對市場支配地位的認(rèn)定也存在著麻煩。最后，對于正當(dāng)理由的判定，當(dāng)前法律并沒有明確規(guī)定，因此在適用方面也是一個(gè)難題?，F(xiàn)在的電商平臺(tái)“二選一”行為更像企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位，可是如何具體判定，本法并沒有明確規(guī)定。

三、電商平臺(tái)“二選一”行為規(guī)制建議

（一）完善相關(guān)法律。針對不斷發(fā)展的電商平臺(tái)惡性競爭事件，現(xiàn)有法律存在著一定的滯后性，因此有必要通過對相關(guān)法律進(jìn)行完善來更好地規(guī)制電商平臺(tái)的“二選一”惡性競爭行為，只有通過法律的正確引導(dǎo)，電商企業(yè)才能更好地規(guī)制自身行為，從而維護(hù)好公平的市場競爭環(huán)境。因此，下面為分別針對三種不同的相關(guān)法律提出完善建議：

針對《反壟斷法》，可以適當(dāng)擴(kuò)大壟斷協(xié)議認(rèn)定主體的范圍，比如可以給予法院認(rèn)定主體的資格，防止在起訴審判過程中法院不能根據(jù)案情做出平臺(tái)是否涉嫌壟斷的認(rèn)定。因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是公開的，這樣可以讓判決更容易接受社會(huì)的監(jiān)督，而且判決具有一定的權(quán)威，可以推動(dòng)反壟斷案件的認(rèn)定和處罰，給社會(huì)起到標(biāo)榜作用。同時(shí)，也要細(xì)化對壟斷行為的界定，從而防止電商平臺(tái)走法律的漏洞規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，讓游走于法律邊緣的不正當(dāng)商業(yè)行為回到正軌，促進(jìn)商業(yè)市場環(huán)境的平穩(wěn)健康發(fā)展。

針對《電子商務(wù)法》，可以考慮運(yùn)用“相對優(yōu)勢地位”來進(jìn)行壟斷性分析，原法條中的證明電商平臺(tái)濫用市場支配地位進(jìn)行斷壟經(jīng)營，無疑給了原告巨大舉證難度，界定相關(guān)市場、界定支配地位、界定濫用支配地位等都增加了原告的訴訟成本，而且原有的通過市場份額確定市場支配程度的方法具有一定的欠缺，畢竟具有高度動(dòng)態(tài)競爭的電商不一定在市場中擁有支配地位。而“相對優(yōu)勢地位”的引用可以削減原告的舉證成本，更加便利原告訴訟，打擊大型電商的壟斷行為，從而規(guī)制電商平臺(tái)市場。

針對《反不正當(dāng)競爭法》，對其中的12 條互聯(lián)網(wǎng)條款，可以再次細(xì)化法律條文，增加諸如降低搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為規(guī)制條款。并且對于其中的第24 條規(guī)定，應(yīng)該加大對于認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為企業(yè)的懲罰力度，如增加罰款金額、限期停業(yè)整頓、限制經(jīng)營范圍等，讓電商企業(yè)感受到法律的嚴(yán)肅與威懾從而能更好地規(guī)范自身行為，降低出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為的可能，更好地維護(hù)公平的市場競爭環(huán)境。

（二）加強(qiáng)社會(huì)企業(yè)普法宣傳。在電商市場中，很多電商企業(yè)喜歡鉆法律空子，經(jīng)常在法律的邊緣游走，破壞公平的市場競爭環(huán)境。所以，針對社會(huì)中的電商企業(yè)尤其是為社會(huì)廣泛知曉的大型電商平臺(tái)，應(yīng)該引導(dǎo)其樹立正確的市場競爭價(jià)值觀，積極打造公平良好的競爭環(huán)境，推動(dòng)整個(gè)行業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展。推動(dòng)電商平臺(tái)自查自糾機(jī)制的建立與完善，從源頭治理電商平臺(tái)的惡性競爭行為，提高平臺(tái)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任感。電商企業(yè)必須不斷地提高自身的法律素養(yǎng)，遵循公平、合作、包容、平等、分享等時(shí)代精神，在經(jīng)營活動(dòng)中遵紀(jì)守法，在整個(gè)生產(chǎn)運(yùn)營中堅(jiān)決不觸碰法律底線，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，提升自身的正面品牌形象，為市場快速健康發(fā)展貢獻(xiàn)自己的一份力量的同時(shí)，也避免給自身造成負(fù)面的影響和損失。

（三）構(gòu)建社會(huì)協(xié)同治理體系?；ヂ?lián)網(wǎng)電商行業(yè)迅速發(fā)展，其健康的發(fā)展運(yùn)行秩序是需要多方面多層次來監(jiān)督和維護(hù)的，是需要全社會(huì)來共同努力的。國家政策法律的規(guī)制調(diào)控、人民群眾的維護(hù)和監(jiān)督、相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、電商企業(yè)自身的規(guī)范調(diào)整都是推動(dòng)整個(gè)行業(yè)健康發(fā)展不可或缺的因素，每個(gè)要素都需要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。要堅(jiān)持完善平臺(tái)惡性壟斷競爭的舉報(bào)機(jī)制，讓惡性競爭行為無處躲藏，并減輕舉報(bào)者的相關(guān)非必要舉證責(zé)任，提高舉報(bào)者的訴訟意愿，便于打擊惡性壟斷競爭行為。公平健康的市場環(huán)境需要社會(huì)各界的共同努力，只有在多方因素的促成下，才能更好地打擊平臺(tái)壟斷，推動(dòng)電商市場蓬勃健康發(fā)展。

綜上，在電商市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的同時(shí)，各個(gè)大小電商平臺(tái)之間的競爭也日趨激烈。電商平臺(tái)利用其優(yōu)勢地位實(shí)施的強(qiáng)制商戶“二選一”行為是違法的，會(huì)使電商平臺(tái)市場喪失活力，讓消費(fèi)者、商戶、其他電商都蒙受不同程度的損失，不利于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的健康平穩(wěn)發(fā)展。因此，在互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域規(guī)范適用相關(guān)法律，維護(hù)健康的市場環(huán)境是十分必要的。良好的市場環(huán)境離不開公平的競爭環(huán)境，只有不斷地完善相關(guān)監(jiān)管制度，嚴(yán)厲打擊破壞公平競爭市場的行為，提高平臺(tái)企業(yè)的自我法律認(rèn)識，引導(dǎo)各大電商企業(yè)回到正軌，一心埋頭搞發(fā)展，通過公平競爭來推動(dòng)自身的不斷完善和提高，才能促進(jìn)我國的電商經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速發(fā)展，更好地服務(wù)于社會(huì)大眾。