孫思琪 金怡雯

受到航空、鐵路等旅客運(yùn)輸方式快速發(fā)展的影響，傳統(tǒng)海上旅客運(yùn)輸已日漸式微，取而代之的是以休閑娛樂為主要目的的郵輪旅游運(yùn)輸。但是，隨著疫情過后中國與日本、韓國等東亞國家之間的客運(yùn)輪渡逐步復(fù)航，司法實(shí)踐中確也陸續(xù)出現(xiàn)了一些傳統(tǒng)海上旅客運(yùn)輸合同的糾紛，其中尤以旅客的人身損害賠償問題最為典型。南京海事法院一審、江蘇省高級人民法院二審的“韓某某與連云港中韓輪渡有限公司海上旅客運(yùn)輸合同糾紛案”，①韓某某與連云港中韓輪渡有限公司海上旅客運(yùn)輸合同糾紛案，南京海事法院（2021）蘇72民初786號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2022）蘇民終251號民事判決書。感謝本案一審、二審法院提供案件的相關(guān)情況。即是一起基于傳統(tǒng)海上旅客運(yùn)輸合同的旅客人身損害糾紛，涉及以往較少進(jìn)入司法實(shí)踐層面的違約責(zé)任法律適用、歸責(zé)原則等事項。

一、案情概要與裁判要旨

（一）案情概要

2018年12月3日下午，原告韓某某購買連云港中韓輪渡有限公司（下稱“輪渡公司”）經(jīng)營的“和諧云港”號班輪船票前往韓國仁川。12月3日夜間，船舶航行途中遇大風(fēng)惡劣天氣，船身顛簸不已，船方進(jìn)行了安全廣播。12月4日早上8時左右，韓某某在衛(wèi)生間內(nèi)由于船身晃動摔倒在地。后經(jīng)鑒定韓某某因外傷致腰4椎體壓縮性骨折，手術(shù)治療后，構(gòu)成人體損傷十級殘疾。

另查明，“和諧云港”號為巴拿馬籍客貨兩用船舶，韓某某多次乘坐該船往返中韓。本航次入住的船艙客房設(shè)有獨(dú)立衛(wèi)生間，衛(wèi)生間內(nèi)裝有廣播端口，淋浴器、馬桶等位置設(shè)有安全把手，地面為防滑地面。

（二）裁判要旨

1.南京海事法院一審判決

韓某某于2020年6月8日將輪渡公司訴至法院。一審法院南京海事法院認(rèn)為本案的爭議焦點(diǎn)分為三個方面：一是本案法律適用如何確定；二是輪渡公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；三是韓某某主張的損害賠償項目及數(shù)額是否有事實(shí)和法律依據(jù)。①由于損害賠償項目及數(shù)額不涉及海上旅客運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕疚膶Υ藦穆浴?/p>

關(guān)于本案的法律適用，一審法院認(rèn)為：《合同法》與《海商法》關(guān)于調(diào)整海上旅客運(yùn)輸關(guān)系的規(guī)定屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，本案應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《海商法》?！逗Ｉ谭ā返?07條規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同，是指承運(yùn)人以適合運(yùn)送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運(yùn)送至另一港，由旅客支付票款的合同?！表n某某購買船票搭乘輪渡公司經(jīng)營的“和諧云港”號班輪從連云港前往韓國仁川，雙方之間存在海上旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系。韓某某可以依據(jù)合同關(guān)系訴請輪渡公司承擔(dān)違約責(zé)任，也可以生命權(quán)受到侵害為由，②《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的第1項三級案由即為生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛，但三者在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情擇一確定案由，而不應(yīng)將生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)同時引用?！睹穹ǖ洹返?002條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權(quán)?！钡?004條規(guī)定：“自然人享有健康權(quán)。自然人的身心健康受法律保護(hù)。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權(quán)?！鼻趾λ松鼨?quán)的結(jié)果是生命喪失，而侵害他人健康權(quán)的結(jié)果則是機(jī)體生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的完善發(fā)揮受到影響。本案旅客遭受人身損害的結(jié)果是摔傷而非死亡，故而侵犯的物質(zhì)性人格權(quán)應(yīng)是健康權(quán)而非生命權(quán)。訴請輪渡公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在請求權(quán)競合的情況下，法律賦予當(dāng)事人選擇違約之訴或侵權(quán)之訴的權(quán)利。本案中韓某某選擇訴請輪渡公司承擔(dān)違約責(zé)任，系當(dāng)事人依法對其民事實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分，依法予以準(zhǔn)許。

關(guān)于輪渡公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，一審法院認(rèn)為，《海商法》第114條第1款規(guī)定：“在本法第一百一十一條規(guī)定的旅客及其行李的運(yùn)送期間，因承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內(nèi)的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”第2款規(guī)定：“請求人對承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人的過失，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；但是，本條第3款和第4款規(guī)定的情形除外?！钡?15條第1款規(guī)定：“經(jīng)承運(yùn)人證明，旅客的人身傷亡或者行李的滅失、損壞，是由于旅客本人的過失或者旅客和承運(yùn)人的共同過失造成的，可以免除或者相應(yīng)減輕承運(yùn)人的賠償責(zé)任?！睋?jù)此海上旅客運(yùn)輸合同下承運(yùn)人原則上承擔(dān)過失責(zé)任，但在特殊情況下承擔(dān)過失推定責(zé)任。

本案中輪渡公司存在過失，主要體現(xiàn)在海上天氣復(fù)雜，運(yùn)輸途中旅客安全尤為重要，輪渡公司雖辯稱事發(fā)晨間循環(huán)滾動播放了安全廣播，但韓某某僅認(rèn)可凌晨有廣播播放，事發(fā)早晨并無廣播?？头啃l(wèi)生間雖然鋪設(shè)防滑瓷磚，淋浴器、馬桶旁設(shè)有扶手，但在該重點(diǎn)區(qū)域應(yīng)當(dāng)著重提醒乘客注意安全，而提示語僅為節(jié)約用水、勿丟雜物等規(guī)范使用設(shè)施的提示要求，對防滑、防摔等安全注意事項卻未作重點(diǎn)提醒，輪渡公司未盡到安全保障及警示義務(wù)。

此外，韓某某作為具有獨(dú)立行為能力的成年人，在乘坐輪船過程中也負(fù)有必要的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，以確保自身安全。韓某某多次乘坐涉案輪船往返中韓，對船只構(gòu)造設(shè)置、海上航行情況有所了解。人有正常的生理需求，無法苛責(zé)韓某某不得下床走動，但在船體顛簸的情況下更應(yīng)注意活動安全，如在移動時注意減慢步速，洗手間內(nèi)應(yīng)扶住把手，保持身體穩(wěn)定。韓某某自身存在一定疏忽，故應(yīng)相應(yīng)減輕承運(yùn)人的賠償責(zé)任。綜合輪渡公司的合同履約情況，認(rèn)定輪渡公司對事故的發(fā)生承擔(dān)80%的責(zé)任，韓某某對事故的發(fā)生自擔(dān)20%的責(zé)任。

2.江蘇省高級人民法院二審判決

一審宣判后雙方提起上訴。韓某某的上訴請求認(rèn)為其持有船票，與輪渡公司之間存在客運(yùn)合同關(guān)系，輪渡公司未將其安全運(yùn)送至目的地構(gòu)成違約。輪渡公司應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。韓某某不存在過錯，一審判決認(rèn)定韓某某應(yīng)對損失承擔(dān)20%的責(zé)任無事實(shí)和法律依據(jù)。

輪渡公司的上訴請求認(rèn)為根據(jù)《海商法》第114條的規(guī)定，應(yīng)由韓某某舉證證明輪渡公司存在過失。一審判決錯誤適用過失推定責(zé)任，在韓某某提交的證據(jù)不足以證明輪渡公司存在過錯的情況下，以輪渡公司提供的證明自身無過錯的證據(jù)存在瑕疵為由，認(rèn)定輪渡公司存在過失，違反了上述法律規(guī)定。此外，輪渡公司提交的證據(jù)足以證明其沒有過失。首先，輪渡公司進(jìn)行了安全廣播，提醒乘客注意安全；其次，輪渡公司已舉證證明船艙客房衛(wèi)生間設(shè)有防滑措施，以及“小心船晃、隨手關(guān)門、小心地滑、站穩(wěn)扶好”的提示牌。

二審法院江蘇省高級人民法院認(rèn)為本案二審的爭議焦點(diǎn)是輪渡公司是否應(yīng)對韓某某所受損害承擔(dān)賠償責(zé)任。韓某某購買輪渡公司出售的“和諧云港”號班輪船票，雙方成立海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系?！昂椭C云港”號為巴拿馬籍船舶，韓某某乘坐該船自中國連云港港前往韓國仁川港，本案具有涉外因素?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”本案中船票未載明合同適用的法律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議適用的準(zhǔn)據(jù)法。韓某某系居住在中國境內(nèi)的中國公民，輪渡公司系在中國注冊設(shè)立的法人，案涉旅客運(yùn)輸始發(fā)港位于中國境內(nèi)，與案涉合同具有最密切聯(lián)系的法律為中國法律。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用中國法律。我國系《1974年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》（簡稱《1974年雅典公約》）的締約國，本案屬于《1974年雅典公約》的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)適用公約。

根據(jù)《1974年雅典公約》第3條的規(guī)定，公約對于非因船舶沉沒、碰撞等航行事故引起的旅客人身傷亡，實(shí)行過錯責(zé)任原則，旅客應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明承運(yùn)人存在過失或疏忽。本案中韓某某在船艙客房的洗手間摔倒受傷，系因船舶遇到風(fēng)浪產(chǎn)生顛簸晃動，并非因船舶碰撞、沉沒等航行事故造成。輪渡公司對韓某某遭受損害承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，韓某某應(yīng)對輪渡公司存在過失或疏忽承擔(dān)證明責(zé)任，但韓某某未提供證據(jù)證明輪渡公司存在過失或疏忽。首先，案涉航行期間輪渡公司已通過廣播提醒旅客，惡劣天氣導(dǎo)致船舶顛簸時須注意活動安全。韓某某認(rèn)可在凌晨聽到廣播提醒，其已知曉在船舶顛簸時更應(yīng)注意自身安全。其次，韓某某所在的客房衛(wèi)生間地面為防滑地面，墻壁上裝有扶手防止旅客在船舶顛簸時摔倒。韓某某認(rèn)可曾乘坐過案涉船舶，其應(yīng)當(dāng)知曉船艙客房內(nèi)的安全設(shè)施。本院認(rèn)為，輪渡公司提供的船舶符合保證安全運(yùn)送旅客的要求。韓某某主張衛(wèi)生間內(nèi)未張貼防滑防摔提示、未不間斷進(jìn)行安全廣播，均不構(gòu)成輪渡公司存在過失或疏忽的事由。因此，韓某某要求輪渡公司對其所受損害承擔(dān)賠償責(zé)任，欠缺依據(jù)。

二、海上旅客運(yùn)輸合同的法律適用

（一）涉外民事關(guān)系的認(rèn)定

本案一審判決雖將法律適用作為爭議焦點(diǎn)之一，但其中討論的卻是《民法典》《合同法》《海商法》三部法律何者應(yīng)當(dāng)適用的問題，即同一法域內(nèi)部應(yīng)當(dāng)適用此法或是彼法，而非涉外民事關(guān)系的法律適用。但是，本案作為圍繞國際海上旅客運(yùn)輸合同產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相應(yīng)的民事關(guān)系存在涉外因素。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定了可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的五種情形。①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！北景府?dāng)事人之間的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系至少存在兩項涉外因素：一是案涉航線為中國連云港至韓國仁川，即合同的履行部分發(fā)生于境外，屬于產(chǎn)生民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中國領(lǐng)域外；二是案涉船舶“和諧云港”號為巴拿馬籍，屬于可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

（二）沖突規(guī)范的適用

圍繞涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)確定法律適用即準(zhǔn)據(jù)法，此時便涉及沖突規(guī)范的適用。關(guān)于海上旅客運(yùn)輸合同的法律適用，中國法下可能獲得適用的沖突規(guī)范應(yīng)有三個條文，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條關(guān)于合同法律適用的一般規(guī)定、第42條關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的特別規(guī)定，以及《海商法》第269條關(guān)于海商海事合同法律適用的特別規(guī)定。

本案二審判決不同于一審判決，其中專門討論了涉外民事關(guān)系的法律適用問題，但適用的沖突規(guī)范卻是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條。從法律效力的角度，不僅《涉外民事關(guān)系法律適用法》與《海商法》第14章“涉外關(guān)系的法律適用”之間是一般法與特別法的關(guān)系，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條與《海商法》第269條也構(gòu)成一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。加之海上旅客運(yùn)輸合同作為《海商法》專章規(guī)定的典型合同，《海商法》第269條所稱合同應(yīng)當(dāng)包括海上旅客運(yùn)輸合同。因此，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，《海商法》第269條對于本案的情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條適用。雖然從法律適用實(shí)際效果的角度，由于本案的船票不含法律適用條款，當(dāng)事人之間未合意選擇適用的法律，此時無論是適用特征性履行原則即履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，或者最密切聯(lián)系原則即與合同具有最密切聯(lián)系的法律，準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)均為中國法。

值得注意的反而是《海商法》第269條與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條的適用關(guān)系。后者是關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的特別規(guī)定?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》雖未給出消費(fèi)者合同的定義，但海上旅客運(yùn)輸合同的旅客一方是消費(fèi)者，承運(yùn)人一方是經(jīng)營者，具有消費(fèi)者合同的性質(zhì)。[1]63《海商法》第269條與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條較之《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條均屬特別規(guī)定。雖然《海商法》第14章本身相較《涉外民事關(guān)系法律適用法》屬于特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，但后者同時又是新法，針對消費(fèi)者合同作出了專門規(guī)定。而且，《海商法》第269條又有“法律另有規(guī)定的除外”的但書，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條應(yīng)屬此種例外情形。[1]301

從沖突規(guī)范適用的實(shí)際效果的角度，《海商法》第269條更多是基于《海商法》主要調(diào)整商事合同的立場，完全貫徹意思自治原則，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條則較為充分地考慮了消費(fèi)者合同的特殊性，特別是在均衡保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方利益的同時，對于在交易中通常居于弱勢地位的消費(fèi)者給予了適當(dāng)?shù)膬A斜保護(hù)，為消費(fèi)者提供了更多可能適用的系屬。如果本案的海上旅客運(yùn)輸合同適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條確定準(zhǔn)據(jù)法，消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律仍為中國法；但是，旅客可以選擇適用的服務(wù)提供地法律，其中的服務(wù)提供地需要根據(jù)引發(fā)糾紛的具體服務(wù)內(nèi)容確定。如果人身損害發(fā)生在船舶航行于韓國領(lǐng)海期間，服務(wù)提供地法律即有可能是韓國法。此時將為旅客提供更為多元的法律適用可能性。

（三）《1974年雅典公約》的適用

國際上已有專門調(diào)整海上旅客運(yùn)輸合同的《1974年雅典公約》，且我國是公約的參加國，故而本案的法律適用還需考慮公約的適用，而既往的司法實(shí)踐較少涉及此問題。本案一審判決和二審判決適用的法律截然不同，前者適用的是國內(nèi)法即《海商法》第5章，而后者則適用了國際法即《1974年雅典公約》?！?974年雅典公約》在我國的適用應(yīng)當(dāng)分為以下兩個步驟。

一是從國內(nèi)法的角度分析公約是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《海商法》適用。本案涉及的海上旅客運(yùn)輸合同關(guān)系具有涉外因素，《海商法》第268條第1款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！敝档米⒁獾氖牵瑹o論是《海商法》第268條第1款或者現(xiàn)已廢止的《民法通則》第142條第2款，采用的表述均是國際條約與我國法律規(guī)定不同時方才優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。此時產(chǎn)生的問題在于，如果國際條約的規(guī)定與我國法律規(guī)定相同，應(yīng)當(dāng)如何適用國際條約？分析法條的文義，似乎應(yīng)該適用我國法律而非國際條約的規(guī)定。學(xué)理上也有觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度。[3]我國《海商法》基于海商法國際統(tǒng)一程度較高的特性，大量移植國際條約的規(guī)定，國際海事條約與我國法律規(guī)定相同的情形不在少數(shù)。雖然法律適用的實(shí)際效果無甚不同，但從條約法的原理分析，此種區(qū)分似乎并無必要。考察我國司法實(shí)踐的通常做法，總體而言傾向于不對國際條約與我國法律的規(guī)定是否相同進(jìn)行區(qū)分，一概優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。[4]本案二審判決同樣未對《1974年雅典公約》與《海商法》第5章的規(guī)定是否一致進(jìn)行比較。

二是從國際法的角度分析是否符合公約本身的適用范圍?！?974年雅典公約》第2條第1款規(guī)定，“本公約適用于下列條件下的任何國際運(yùn)輸：（a）船舶懸掛本公約某一締約國的國旗，或在本公約某一締約國內(nèi)登記，或（b）運(yùn)輸合同在本公約某一締約國內(nèi)訂立，或（c）按照運(yùn)輸合同，起運(yùn)地或目的地位于本公約某一締約國內(nèi)”?？梢姟?974年雅典公約》的適用范圍較之其他海事國際公約稍顯限縮，特別是當(dāng)事人即承運(yùn)人或旅客的國籍，以及海上旅客運(yùn)輸合同或船票的約定未被納入考慮范圍。[5]本案“和諧云港”號的船旗國為巴拿馬，巴拿馬僅參加了《2002年雅典公約》而不是《1974年雅典公約》的參加國，因而不能根據(jù)上述a項適用公約；本案海上旅客運(yùn)輸合同在我國訂立，而我國是公約的參加國，因而可以根據(jù)上述b項適用公約；本案合同的起運(yùn)地是中國、目的地是韓國，雖然韓國不是各個版本《雅典公約》的參加國，但仍可基于起運(yùn)地根據(jù)上述c項適用公約。

基于上述兩個方面，本案應(yīng)當(dāng)適用《1974年雅典公約》而非《海商法》規(guī)定的海上旅客運(yùn)輸合同法律制度，二審判決的適用法律正確，而一審判決未討論涉外關(guān)系的法律適用及國際公約的適用，導(dǎo)致法律適用確有錯誤。

三、承運(yùn)人違約責(zé)任的歸責(zé)原則

（一）海上旅客運(yùn)輸合同承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則

首先必須說明的是，本案承運(yùn)人的民事責(zé)任類型應(yīng)是違反安全及時送達(dá)義務(wù)的違約責(zé)任，而不是違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，后者屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。避免旅客在運(yùn)輸期間遭受人身損害，應(yīng)是承運(yùn)人的安全及時送達(dá)義務(wù)的主要內(nèi)容。[6]我國《民法典》關(guān)于違約責(zé)任歸責(zé)原則的一般規(guī)定，通說認(rèn)為應(yīng)是無過錯責(zé)任原則，原因在于《民法典》第577條①《民法典》第577條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！蔽闯霈F(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯的除外”或類似表述。[7]即使對于作為典型合同的運(yùn)輸合同，主流觀點(diǎn)也傾向于認(rèn)為《民法典》對于承運(yùn)人責(zé)任采取無過錯責(zé)任原則，即運(yùn)輸過程中即使由于外來原因造成旅客傷害或貨物毀損，承運(yùn)人也應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。[8]少數(shù)的例外應(yīng)是《民法典》第824條第1款，承運(yùn)人對于旅客隨身攜帶物品的毀損、滅失承擔(dān)過錯責(zé)任。②《民法典》第824條第1款規(guī)定：“在運(yùn)輸過程中旅客隨身攜帶物品毀損、滅失，承運(yùn)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?，由于我國民法解釋學(xué)歷來對于合同法分則用力不深，導(dǎo)致關(guān)于運(yùn)輸合同歸責(zé)原則部分條文的解釋也存在爭議，典型應(yīng)是《民法典》第832條規(guī)定：“承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖ㄕf觀點(diǎn)認(rèn)為本條仍采無過錯責(zé)任原則，例如周江洪認(rèn)為：“在貨運(yùn)合同中，承運(yùn)人就運(yùn)輸過程中的貨物毀損賠償，并不以過錯為要件?！盵9]③類似觀點(diǎn)還可見于謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編·典型合同與準(zhǔn)合同》（第3冊），中國法制出版社2020年版，第317頁；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第2157頁；孫思琪：《海上貨物運(yùn)輸法教程》，法律出版社2021年版，第130頁。但是，也有不同觀點(diǎn)將本條作為《民法典》在具體典型合同中規(guī)定過錯責(zé)任原則的實(shí)例。[10]

與《民法典》的一般規(guī)定明顯不同的是，《1974年雅典公約》對于承運(yùn)人責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，且以一般過錯責(zé)任為原則，過錯推定為例外。[11]262-265《1974年雅典公約》第3條第1款規(guī)定：“對因旅客死亡或人身傷害和行李的滅失或損壞造成的損失，如造成此種損失的事故發(fā)生在運(yùn)輸期間，并且是因承運(yùn)人或其在受雇范圍內(nèi)行事的雇傭人或代理人的過失或疏忽所致，則承運(yùn)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！蓖瑫r，第3條第3款規(guī)定了兩種適用過錯推定責(zé)任的例外情形，一是船舶的沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)或船舶的缺陷等航行事故引起的旅客人身損害或者自帶行李滅失或損壞，二是非自帶行李的滅失或損壞。①《1974年雅典公約》第3條第3款規(guī)定：“如果旅客的死亡或人身傷害或自帶行李的滅失或損壞，系因船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸或火災(zāi)，或船舶的缺陷所致，或與此有關(guān)，則除非提出反證，否則應(yīng)推定承運(yùn)人或其在受雇范圍內(nèi)行事的雇傭人或代理人有過失或疏忽。對于其他行李的滅失或損壞，不論造成滅失或損壞事故的性質(zhì)如何，除非提出反證，否則應(yīng)推定有此種過失或疏忽。在所有其他情況下，索賠人應(yīng)對過失或疏忽負(fù)責(zé)舉證?！蔽覈逗Ｉ谭ā返?14條的規(guī)定與此相同。[1]95

（二）承運(yùn)人過錯的認(rèn)定

既然海上旅客運(yùn)輸合同的承運(yùn)人責(zé)任以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，如何認(rèn)定承運(yùn)人存在過錯便成為確定承運(yùn)人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的中心。但是，由于我國合同法上長期以來以無過錯責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，且《海商法》的條文釋義較之一般民事法律遜色不少，加之海商法“重貨輕人”的傳統(tǒng)下海上旅客運(yùn)輸合同法律制度的解釋論研究更顯孱弱，導(dǎo)致過錯作為承運(yùn)人責(zé)任構(gòu)成要件的內(nèi)涵較少受到關(guān)注與闡發(fā)。例如，《中國海商法注釋》一書對于《海商法》第114條的解釋僅說明，承運(yùn)人責(zé)任采取過錯責(zé)任原則。[12]

依據(jù)民法原理，過錯是對行為人主觀心理狀態(tài)的否定性評價或非難，分為故意和過失。故意是指行為人明知其行為可能發(fā)生侵害他人民事權(quán)益的后果，仍然有意為之的主觀心理狀態(tài)；過失是指行為人對于侵害他人民事權(quán)益的后果應(yīng)當(dāng)或能夠注意卻未注意的主觀心理狀態(tài)。[13]290-295對于海運(yùn)旅客人身損害的場合，故意的判斷應(yīng)當(dāng)并不復(fù)雜，重點(diǎn)在于如何認(rèn)定承運(yùn)人存在過失。過失內(nèi)在的法律構(gòu)造分為兩個層面：一是損害發(fā)生的可合理預(yù)見性。此處應(yīng)當(dāng)采用理性人標(biāo)準(zhǔn)，即將一個理性人置于個案行為人的角度，判斷其是否可以預(yù)見損害的發(fā)生。二是損害發(fā)生的可合理避免性。此時的實(shí)質(zhì)是行為人的行為是否合理的問題：如果行為人的行為合理，但損害仍然發(fā)生，則損害具有不可避免性；如果行為人的行為不合理，則損害應(yīng)屬可以避免而未能避免，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人存在過失。至于行為人行為是否合理的判斷，同樣采用理性人標(biāo)準(zhǔn)，即以一個理性人可能實(shí)施的行為與行為人的行為加以對照。據(jù)此過失應(yīng)當(dāng)分為兩種情形：一是對于可避免的損害的發(fā)生，能夠預(yù)見但未預(yù)見，致使損害發(fā)生；二是對于可避免的損害，已經(jīng)預(yù)見到了發(fā)生的可能性，但未能采取有效的措施避免發(fā)生。[14]

基于上述原理考察本案承運(yùn)人的行為，首先就損害發(fā)生的可合理預(yù)見性而言，客輪在海上航行期間遭遇大風(fēng)惡劣天氣，旅客可能由于船身顛簸而摔傷，應(yīng)是作為專業(yè)海運(yùn)經(jīng)營者的承運(yùn)人完全可以合理預(yù)見的情況，故而可合理預(yù)見性方面不容置疑。此時的重點(diǎn)應(yīng)是損害發(fā)生的可合理避免性，即承運(yùn)人采取的避免旅客摔傷的行為是否合理。可以肯定的是，旅客摔傷無法絕對避免，因而需要界定承運(yùn)人采取措施應(yīng)當(dāng)達(dá)到的限度。承運(yùn)人對于避免旅客摔傷可以采取的措施應(yīng)當(dāng)分為兩個方面：一是在艙房的硬件設(shè)施方面，安裝能夠避免旅客摔倒或受傷的設(shè)施。本案中艙房衛(wèi)生間的淋浴器、馬桶等位置已經(jīng)設(shè)有安全把手，且地面為防滑地面。二是在危險的提示方面，通過文字或廣播等方式提示旅客注意。本案中雙方認(rèn)可的事實(shí)是承運(yùn)人已在凌晨播放了安全廣播，至于承運(yùn)人是否應(yīng)當(dāng)持續(xù)不間斷進(jìn)行廣播，以及衛(wèi)生間是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的提示文字，雙方當(dāng)事人對此存在爭議。但是，在顛簸的船艙內(nèi)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行走避免摔倒，本是常人理應(yīng)知曉的生活常識。人的摔倒主要取決于瞬時的反應(yīng)情況，即使旅客當(dāng)時恰好聽到廣播、看到文字提示，也未必能夠避免摔倒受傷。而且，客輪艙房的主要功能是供旅客休憩、居住，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在舒適性與安全性之間盡量尋求平衡。如果在夜間及清晨持續(xù)不間斷地播放安全廣播，顯然會影響旅客的正常休息，反而不是合理的船上服務(wù)措施。

值得注意的是，關(guān)于行為人的行為是否合理，即使在個案中也很難確定絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)由裁判者享有一定的自由裁量權(quán)。但基于收益與風(fēng)險一致的原則，對于從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，在認(rèn)定其是否存在過失，特別是對于消費(fèi)者遭受的人身損害是否存在過失時，應(yīng)當(dāng)從寬把握，[13]531但也應(yīng)當(dāng)避免對于經(jīng)營者加以過重的責(zé)任。本案中承運(yùn)人固然可以采取更為充分的提示措施，例如提高安全廣播的頻率，增加更多的文字提示，但僅以目前承運(yùn)人采取的措施而言，認(rèn)定其行為已經(jīng)達(dá)到了合理的程度，也確未超出裁判者能夠自由裁量的正當(dāng)范圍。因此，本案二審判決認(rèn)定承運(yùn)人不承擔(dān)責(zé)任并無明顯不妥。即使認(rèn)為承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任，也應(yīng)以次要責(zé)任為限。一審判決認(rèn)定承運(yùn)人承擔(dān)80%的主要責(zé)任，未免苛之過嚴(yán)。

還應(yīng)注意的是，本案一審、二審判決反復(fù)提及韓某某此前多次乘坐“和諧云港”號往返中韓之間的事實(shí)，意在強(qiáng)調(diào)旅客理應(yīng)對于船舶的航行情況、安全設(shè)施有所了解。但是，基于承運(yùn)人責(zé)任的過錯責(zé)任原則，過失是承運(yùn)人的主觀心理狀態(tài)，旅客是否了解船上的安全風(fēng)險不應(yīng)影響承運(yùn)人過失的認(rèn)定。即使從有過錯的角度，根據(jù)《民法典》第592條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額”，本款的適用也應(yīng)以承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任即存在過錯為前提。而且，雖就社會經(jīng)驗而言，多次乘坐案涉船舶確實(shí)可以積累更多在船期間自我保護(hù)的經(jīng)驗，但從法律權(quán)利和義務(wù)的角度，旅客并未因此而得以享有減少支付費(fèi)用、提升服務(wù)級別等利益。如果僅因消費(fèi)更多反而需要負(fù)有更重的保護(hù)自身安全的注意義務(wù)，不僅有悖常理，也將導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的失衡。

即使從舉證責(zé)任的角度，根據(jù)《1974年雅典公約》第3條第2款規(guī)定：“對于造成滅失或損壞的事故發(fā)生在運(yùn)輸期間及滅失或損壞的程度，索賠人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證”，本案二審判決認(rèn)定旅客未能提供證據(jù)證明承運(yùn)人存在過失，亦屬合理，也符合公約照此分配舉證責(zé)任的初衷，即除“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配基本規(guī)則外，對于非航行事故導(dǎo)致的旅客人身損害而言，其中廣泛涉及旅客的自己責(zé)任和自我決策，旅客可以在公共空間自由活動，[11]265理應(yīng)對于在此期間發(fā)生的損害承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、結(jié)論

通過上文分析，可以得出以下結(jié)論：

關(guān)于海上旅客運(yùn)輸合同的法律適用，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民事關(guān)系是否存在涉外因素；其次在沖突規(guī)范的適用方面，《海商法》第269條作為關(guān)于海商海事合同法律適用的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條的一般規(guī)定適用，但對于具有消費(fèi)者合同性質(zhì)的海上旅客運(yùn)輸合同而言，還應(yīng)考慮《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的特別規(guī)定；最后就《1974年雅典公約》的適用而言，需要同時考慮公約是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《海商法》適用，以及是否符合公約本身的適用范圍。

關(guān)于承運(yùn)人違約責(zé)任的歸責(zé)原則，《1974年雅典公約》及《海商法》第5章的規(guī)定是以一般過錯責(zé)任為原則，過錯推定為例外。承運(yùn)人過錯的認(rèn)定需要考慮兩個方面，一是損害發(fā)生的可合理預(yù)見性，二是損害發(fā)生的可合理避免性，后者的實(shí)質(zhì)是判斷承運(yùn)人避免損害發(fā)生的行為是否合理。