吳云

一、問題的提出：長臂管轄權(quán)作為民事訴訟概念如何被運(yùn)用于政府公權(quán)力的實(shí)施

在現(xiàn)有國際法框架下，本國法的域外適用并未被一概禁止，但其基本前提是尊重別國的領(lǐng)土主權(quán)。例如，兩國之間可以依據(jù)《海牙送達(dá)公約》《海牙取證公約》在對方領(lǐng)土上送達(dá)法律文書、獲取證據(jù)，但以上行為必須被當(dāng)?shù)胤伤试S。通常情況下，一國政府若要在外國領(lǐng)土行使公權(quán)力，必須事先征得所在國主管部門的同意，并且必須按照所在國主管部門要求的方法進(jìn)行，而不能直接行使公權(quán)力。由于領(lǐng)土是主權(quán)的基礎(chǔ)，一旦突破國際法的禮讓原則，繞開雙邊國際合作或者多邊國際條約框架，直接將公權(quán)力延伸執(zhí)行到他國領(lǐng)土，法律域外適用就構(gòu)成了不當(dāng)域外適用。

美國法律的不當(dāng)域外適用，或者說美國不當(dāng)實(shí)施域外管轄權(quán)，是按照傳統(tǒng)國際法的管轄權(quán)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)而言的“不當(dāng)”，其本質(zhì)特點(diǎn)是繞過國際司法合作或國際監(jiān)管合作，直接對外國公民在外國領(lǐng)土上的行為實(shí)施管轄，迫使外國公民在外國的行為遵守美國國內(nèi)法。2001 年《愛國者法案》頒布后，美國突破禮讓原則，直接將公權(quán)力延伸到他國領(lǐng)土的行為愈加頻繁。結(jié)合近年來涉及中國的典型案例，我們從權(quán)力行使的角度將美國法律的不當(dāng)域外適用歸納為四個(gè)方面：第一，要求外國領(lǐng)土上的外國人遵守美國法律，對外國人在外國領(lǐng)土上的不遵從行為按照本國法實(shí)施處罰；第二，不通過雙邊司法合作程序，直接要求外國領(lǐng)土上的外國人向其提供證據(jù)材料；第三，不通過雙邊司法合作程序，直接對外國領(lǐng)土上的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣押；第四，不通過雙邊司法合作程序，直接對外國領(lǐng)土上的財(cái)產(chǎn)實(shí)施沒收。

“長臂管轄權(quán)”（Long-arm Jurisdiction）是美國民事訴訟中的概念，指的是美國法院對非居民被告的管轄權(quán)。①參見《布萊克法律詞典》（第10 版）的詞條釋義。長臂管轄權(quán)在本質(zhì)上是一種域外對人管轄權(quán)，所要解決的問題是：當(dāng)被告或者財(cái)產(chǎn)在法律上并不存在于法院管轄區(qū)域，也不同意法院對其行使管轄權(quán)時(shí)，法院在哪些條件下仍然可以對被告強(qiáng)制實(shí)施管轄。②Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure(4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p59.因此，長臂管轄權(quán)不能一概等同于不當(dāng)域外管轄權(quán)，或者法律的不當(dāng)域外適用。

同時(shí)，我們也注意到，長臂管轄權(quán)雖然是民事訴訟的概念，但在大量的案例中，美國國內(nèi)法的不當(dāng)域外適用確實(shí)以長臂管轄權(quán)作為法律技術(shù)基礎(chǔ)。美國政府（行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)）在對域外非美國人運(yùn)用公權(quán)力時(shí)，如前述跨境處罰、取證、扣押與沒收財(cái)產(chǎn)，往往都是以“長臂管轄權(quán)”作為實(shí)施管轄的依據(jù)。

近年來，中國學(xué)術(shù)界也對美國不當(dāng)域外適用國內(nèi)法進(jìn)行了大量出色的研究。③一類研究圍繞域外適用法律的正當(dāng)性進(jìn)行研究，從國際法和主權(quán)原則角度對美國不當(dāng)域外適用國內(nèi)法進(jìn)行了批評；另一類圍繞美國民事訴訟法律，詳細(xì)分析了“長臂管轄權(quán)”在美國法律體系中的緣起和含義；還有一類研究，主要是金融部門研究人員從美國實(shí)施域外管轄的“重災(zāi)區(qū)”——金融制裁和相應(yīng)的反洗錢監(jiān)管出發(fā)，分析梳理美國以金融制裁為核心展開的一系列域外適用法律的活動(dòng)。但是，長期以來，長臂管轄權(quán)和不當(dāng)域外適用的有關(guān)法律機(jī)制并未被厘清，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，有些中國律師發(fā)現(xiàn)“長臂管轄權(quán)”實(shí)際上是美國民事訴訟法的概念，據(jù)此認(rèn)為“長臂管轄權(quán)”跟行政處罰或刑事處罰無關(guān)④See Liu Xiangwen et al.，“An Introduction to American “Long-arm Jurisdiction” and Its Use with the Foreign Corrupt Practices Act”,Apr.15 2019,https://www.zhonglun.com/Content/2019/05-27/0853048321.html，accessed by Mar.20,2023.；第二，很多研究也確實(shí)發(fā)現(xiàn)了長臂管轄是美國民事訴訟中的概念，但無法從法理上解釋這個(gè)民事訴訟概念如何被運(yùn)用于政府公權(quán)力的實(shí)施。

“長臂管轄權(quán)”確實(shí)是美國民事訴訟法中的概念。按照中國式的理解，民事訴訟應(yīng)當(dāng)是平等私人主體之間的糾紛?！伴L臂管轄權(quán)”看似應(yīng)當(dāng)屬于國際私法研究的范疇，但為什么又被用于刑事處罰、行政處罰及相關(guān)的法院司法活動(dòng)（強(qiáng)迫作證、協(xié)助司法凍結(jié)和執(zhí)行等）等執(zhí)行公權(quán)力的行為？

先前這些研究的不足在于將中國的刑事、民事和行政分類套用在美國法上，以中國法律體系的三分方式觀察美國法律體系，不理解美國民事訴訟程序可以用于（準(zhǔn)）刑事處罰、行政處罰和司法活動(dòng)。

正如比較法研究中所指出的，要獲得對外國法的客觀認(rèn)識(shí)，“必須盡可能地置身于與那個(gè)國家的法律家完全相同的環(huán)境中，用他們一樣的方法進(jìn)行研究”，而“把本國法律制度的印象投影到外國法律上則常常伴隨著危險(xiǎn)的結(jié)果”。⑤[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999 年版，第91-92 頁。

本文正是按照經(jīng)典比較法的要求，深入美國法律體系內(nèi)部，像美國法律人那樣思考，進(jìn)而分析為什么“長臂管轄權(quán)”成為美國政府域外執(zhí)行其公法權(quán)力的關(guān)鍵法律基礎(chǔ)。需要說明的是，本文不是研究純粹的由民事主體之間的爭議引發(fā)的域外管轄權(quán)問題，而是專門研究美國政府執(zhí)行公權(quán)力（準(zhǔn)刑事處罰、行政處罰、作證義務(wù)、協(xié)助扣押義務(wù)等）時(shí)的域外管轄權(quán)問題。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的國際私法中已經(jīng)發(fā)展形成了較為成熟的原則，而且國際上也形成了關(guān)于民商事判決裁定的承認(rèn)和執(zhí)行的條約機(jī)制，對純民商事爭議的域外管轄問題具有相當(dāng)程度的共識(shí)。

二、基本概念澄清：法律的不當(dāng)域外適用與長臂管轄權(quán)

（一）域外管轄權(quán)的正當(dāng)性、現(xiàn)實(shí)性與限度

1.國內(nèi)法的域外適用與域外管轄權(quán)

“國內(nèi)法的域外適用”（The Extraterritorial Application of Domestic Law）并非法律專業(yè)術(shù)語，而是對一系列現(xiàn)象的描述。其字面含義是：超越領(lǐng)土范圍行使法律權(quán)力。域外適用作為普通詞匯，指的是將本國法適用于領(lǐng)域以外的現(xiàn)象和事實(shí)本身，既可能表現(xiàn)為司法權(quán)力的域外運(yùn)用，也可能表現(xiàn)為行政權(quán)力的域外運(yùn)用。

在討論法律的域外適用時(shí)必然要討論域外管轄權(quán)（Extraterritorial Jurisdiction）問題。域外管轄權(quán)則是法律上的專業(yè)詞匯，指政權(quán)是否有權(quán)力在領(lǐng)土之外適用本國法律，包含對行使權(quán)力依據(jù)和正當(dāng)性來源的判斷。①《布萊克法律詞典》（第 10 版）中將“域外管轄權(quán)”（Extraterritorial Jurisdiction）作為法律專業(yè)詞匯進(jìn)行收錄，但并未將域外適用（Extraterritorial Application）收錄為法律詞匯。對有關(guān)詞匯的含義和歷史背景，可參見 Anthony J.Colangelo,“Constitutional Limits on Extraterritorial Jurisdiction: Terrorism and the Intersection of National and International Law”,48 Harv.Int’l L.J.121,123,126 (2007),該論文第一部分系統(tǒng)闡述了 extraterritorial jurisdiction 概念的緣起和發(fā)展。亦可以參見 Joop Voetelink,“Limits on the Extraterritoriality of United States Export Control and Sanctions Legislation”,in Robert Beeres et al.eds.,NL ARMS Netherlands Annual Review of Military Studies,T.M.C.Asser Press The Hague,2021,p.190。我們在表達(dá)法律的不當(dāng)域外適用時(shí)，也包含了對其域外管轄權(quán)正當(dāng)性基礎(chǔ)的否定性判斷。

2.對管轄權(quán)正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性的兩重考慮

國際法上將國家的管轄權(quán)分為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)兩種，后來又發(fā)展出了保護(hù)性管轄權(quán)和普遍性管轄權(quán)等理論。但國際法上的管轄權(quán)理論是出于對管轄權(quán)正當(dāng)性的考慮，也即國家在何種情況下有理由行使管轄權(quán)。②國際法中的管轄權(quán)正當(dāng)性理論是以刑法為基礎(chǔ)發(fā)展而來。1935 年的哈佛國際法研究報(bào)告總結(jié)了國家刑事管轄權(quán)的五種正當(dāng)性原則:屬地管轄(領(lǐng)土)、屬人管轄(國籍)、被動(dòng)屬人管轄(受害人國籍，對本國國民個(gè)人利益的保護(hù))、保護(hù)性管轄(對本國國家安全與利益的保護(hù))以及普遍性管轄(對國際秩序和全人類利益的保護(hù)，針對海盜、戰(zhàn)爭犯罪、種族滅絕等罪行)。參見 Harvard Research in International Law,Jurisdiction with Respect to Crime,29 AM.J.INT'L L.474 (1935)[期刊全稱為 American Journal of International Law]。另見 James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law(8th),Oxford University Press,2012,pp.457-471。通行的國際法理論認(rèn)為，在對外國人實(shí)施管轄時(shí)，民事管轄權(quán)與刑事管轄權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別，且民事管轄權(quán)最終實(shí)現(xiàn)依賴于刑事措施的保障，因此，兩者適用同樣的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，美國的行政處罰，雖然是以民事訴訟程序的方式作出，但本質(zhì)上仍然是處罰性的，因此，對其正當(dāng)性的判斷也仍然按照刑事管轄權(quán)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law(8th),Oxford University Press,2012,p.471,p.486.當(dāng)然，上述對管轄權(quán)正當(dāng)性的考慮，僅是立法層面或者法理層面的，是國家管轄權(quán)正當(dāng)性的最大可能邊界。在英文中，國際法和刑法意義上的“屬人管轄權(quán)”一般被稱為 “Nationality Jurisdiction”，也可以被稱為“Jurisdiction over Nationals”?！皩偃斯茌牂?quán)”也可以被稱為“主動(dòng)屬人管轄權(quán)”（Active Personality Jurisdiction），與“被動(dòng)屬人管轄權(quán)”（Passive Personality Jurisdiction）相對應(yīng)。本文為尊重使用習(xí)慣，也為了區(qū)分，將國際法上的 “Nationality Jurisdiction” 寫作“屬人管轄權(quán)”，將美國法上的“ Personal Jurisdiction” 寫作“對人管轄權(quán)”.而國內(nèi)法上的管轄權(quán)，卻是從現(xiàn)實(shí)可能性的角度進(jìn)行考慮。在威斯特伐利亞國際法體系之下，領(lǐng)土是制約一國管轄權(quán)現(xiàn)實(shí)可能性的關(guān)鍵因素。領(lǐng)土是一國管轄權(quán)的基礎(chǔ)和邊界，盡管國家有理論上的多種管轄權(quán)，但其執(zhí)法能力卻不能延伸至另一國領(lǐng)土范圍內(nèi)。換言之，只有一個(gè)國家能夠?qū)Ρ桓妫ɑ蛳右扇耍┘捌湄?cái)產(chǎn)進(jìn)行控制時(shí)，其行使管轄權(quán)才具有現(xiàn)實(shí)的可能性。若被告（或嫌疑人）及其財(cái)產(chǎn)都不在一國的控制之下，則該國法院的判決或者執(zhí)法行動(dòng)無非是空洞的宣示。

舉例而言，中國法院對身在美國且財(cái)產(chǎn)也在美國的民事被告作出的判決，必須有美國政府的承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行方能產(chǎn)生實(shí)際的效力。再舉例而言，中國要對身在日本的嫌疑人提起刑事訴訟，必須先向日本提起引渡請求，在嫌疑人到案后才能對其定罪量刑。

“國家可以有效地制定規(guī)則管轄領(lǐng)土之外人民的行為，但是，國家只能在領(lǐng)土之內(nèi)執(zhí)行規(guī)則?！雹貱hristopher L.Blakesley,“United States Jurisdiction over Extraterritorial Crime”,73 J.Crim.L.&Criminology 1109 (1982).傳統(tǒng)的主權(quán)有嚴(yán)格的邊界限制，一國未經(jīng)同意在另一國領(lǐng)土上執(zhí)法會(huì)被視為侵犯他國主權(quán)。在操作上，多數(shù)只能秘密進(jìn)行。否則，一國若想不經(jīng)另一國同意就公開逾越邊界直接執(zhí)行法律，只能通過武力軍事行動(dòng)，摧毀或癱瘓另一國武裝力量。

3.從現(xiàn)實(shí)性理解域外管轄權(quán)的限度

正是基于每個(gè)國家行使國家力量無法超越其領(lǐng)土范圍的考慮，現(xiàn)代國際公法和國際私法發(fā)展出了一套有關(guān)“禮讓”的學(xué)說和合作的機(jī)制，防止法律陷入無法被有效實(shí)施的尷尬。

在民商法領(lǐng)域中，兩大法系通行的法律沖突法（即國際私法）理論是以被告存在于領(lǐng)土之上為管轄權(quán)的基本原則，對領(lǐng)土之外的主體的管轄權(quán)為例外。盡管第二次世界大戰(zhàn)以后，發(fā)展出了“聯(lián)系” “效果”等域外管轄正當(dāng)性理論，但各國司法實(shí)踐的核心仍然是判決的可執(zhí)行性。②See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law (8th),Oxford University Press,2012,p.474.實(shí)踐中，法院可以以“不方便法院”為由對管轄權(quán)進(jìn)行自我約束，避免因?yàn)樽C人無法到庭等因素導(dǎo)致案件無法有效審理③“不方便法院”是普通法系的理論，法院可以根據(jù)國際禮讓和公平性（如證人的可獲得性等）兩個(gè)因素拒絕審理某些涉外案件，讓原告到更加合適的法院起訴。See Joel R.Paul,“Comity in International Law”,32 Harv.Int'l L.J.1 (1991).，國際社會(huì)也發(fā)展出了民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制。

在刑事司法領(lǐng)域，國際社會(huì)發(fā)展出了一整套刑事司法協(xié)助的學(xué)說和機(jī)制，協(xié)調(diào)在另一國領(lǐng)土上進(jìn)行刑事取證、扣押執(zhí)行財(cái)產(chǎn)、引渡人員。無論一國刑事法律如何為屬人管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)提供正當(dāng)性理由，但在現(xiàn)實(shí)層面，要抓捕在另一國領(lǐng)土上的本國公民、調(diào)取在另一國的證據(jù)、扣押在另一國的財(cái)產(chǎn)等，均需要所在國當(dāng)局的配合才能有效實(shí)現(xiàn)。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行國內(nèi)法律時(shí)，都默認(rèn)了領(lǐng)土的限制。所以，國際社會(huì)通過多邊機(jī)制或雙邊協(xié)議進(jìn)行監(jiān)管合作、交換有關(guān)情報(bào)。

4.何為不當(dāng)域外管轄權(quán)？

國際法角度的管轄權(quán)正當(dāng)性僅是一種可能性維度的正當(dāng)性，比如對本國公民在外國行為的屬人管轄權(quán)，保護(hù)全人類利益的普遍性管轄權(quán)，保護(hù)本國國家利益的保護(hù)性管轄權(quán)。但是，這種主張本身需要在國際法體系內(nèi)按照公認(rèn)的程序通過國際合作來實(shí)現(xiàn)。

本文研究的僅是從執(zhí)行角度對不正當(dāng)行使管轄權(quán)的討論。不當(dāng)域外管轄，是按照傳統(tǒng)國際法的管轄權(quán)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)而言的“不當(dāng)”，其本質(zhì)特點(diǎn)是繞過國際司法合作或國際監(jiān)管合作，直接對外國公民在外國領(lǐng)土上的行為實(shí)施管轄，迫使外國公民在外國的行為遵守本國國內(nèi)法。

（二）美國法中的長臂管轄權(quán)

在美國的民事訴訟中，地域和同意是確定管轄權(quán)的一般原則，而長臂管轄則是作為例外原則出現(xiàn)的。傳統(tǒng)上，美國民事管轄權(quán)基礎(chǔ)是被告或者財(cái)產(chǎn)在法律上存在于法院的管轄區(qū)域之內(nèi)。當(dāng)被告或者財(cái)產(chǎn)不在法院管轄區(qū)域之內(nèi)時(shí)，只有在被告同意的情況下，法院才能行使管轄權(quán)。①Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p.30.長臂管轄權(quán)是對地域和同意兩個(gè)條件的突破，本質(zhì)上是一種域外對人管轄權(quán)（Extraterritorial Personal Jurisdiction）。②在美國民事訴訟法律中，傳統(tǒng)上的管轄權(quán)包含對人管轄權(quán)（in personam jurisdiction）、對物管轄權(quán)（in rem jurisdiction）和準(zhǔn)對物管轄權(quán)（quasi in rem jurisdiction）。美國最高法院在早期的判決中指出，對人管轄權(quán)必須以領(lǐng)域?yàn)榛A(chǔ)，法院只能對領(lǐng)域之內(nèi)的人行使管轄權(quán)。See Pennoyer v. Neff,95 U.S.714,732 (1877).因此，這三類管轄權(quán)都被歸類為屬地管轄權(quán)（territorial jurisdiction）。在美國法律中，in personam jurisdiction 與personal jurisdiction 兩個(gè)詞匯的字面意思幾乎相同，但含義差別很大。前者強(qiáng)調(diào)起訴的對象是人而不是物；后者強(qiáng)調(diào)管轄權(quán)的依據(jù)是人（如人的行為、人的聯(lián)系等）而不是地域。在“國際鞋業(yè)公司案”中，法院認(rèn)為 “in personam jurisdiction” 對人的管轄僅僅限于地域是不可取的，因此提出了所謂的長臂管轄權(quán)。自此以后，對于人的管轄權(quán)，往往使用 “personal jurisdiction”，而 “in personam jurisdiction” 僅僅指傳統(tǒng)上的以地域?yàn)闂l件的對人的管轄權(quán)。See Mark Moller,“The Proper Relationship Between the Sovereign and the State in the Twenty-First Century”,126 Harv.L.Rev.281,293 (2012).為防止混淆，本文正文中 “對人管轄權(quán)”對應(yīng)的都是 美國法中的 “personal jurisdiction”。換言之，長臂管轄權(quán)所要解決的問題是，當(dāng)被告或者財(cái)產(chǎn)在法律上并不存在于法院管轄區(qū)域，也不同意法院對其行使管轄權(quán)時(shí)，法院在哪些條件下仍然可以對被告強(qiáng)制實(shí)施管轄。

美國最高法院在1945 年“國際鞋業(yè)公司案”中提出了“最小聯(lián)系”（Minimum Contact）標(biāo)準(zhǔn)，這被認(rèn)為是長臂管轄權(quán)的開端。當(dāng)被告與法院地存在充足的最小聯(lián)系，法院地就可以獲得管轄權(quán)。③IInternational Shoe Co. v. Washington,326 U.S.310,66 S.Ct.154,90 L.Ed.95 (1945).在將近40 年后，美國最高法院在“霍爾案”中將最小聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步發(fā)展，提出了“特定管轄權(quán)”（Specific Jurisdiction）和“一般管轄權(quán)”（General Jurisdiction），前者是由于最小聯(lián)系獲得的管轄權(quán)，后者則非基于最小聯(lián)系（如公司成立地、主要運(yùn)營地、住所等地域條件）獲得的管轄權(quán)。④Helicopteros Nacionales de Colombia,S. A. v. Hall,466 U.S.408,414 (1984).由于這兩種管轄權(quán)都是對人管轄權(quán)，也被稱為“特定對人管轄權(quán)”“一般對人管轄權(quán)”。

當(dāng)被告與法院地存在充分的最小聯(lián)系，且法院地行使管轄權(quán)不違反正當(dāng)程序原則時(shí)，法院可以行使特定管轄權(quán)。確定對被告的特定管轄權(quán)是否適當(dāng)，一般采取兩步分析法：第一步是對核心要件“最小聯(lián)系”的分析，也即原告要證明被告行為是有意為之（Purposeful Availment），且該行為與原告主張的損失具有關(guān)聯(lián)性；第二步分析對被告行使管轄權(quán)是否符合正當(dāng)程序，或者說行使管轄權(quán)是否具有合理性，也即是否符合公平競爭和實(shí)質(zhì)正義（Fair Play and Substantial Justice）的原則，由被告提出反證。⑤對案例的總結(jié)，參見 Xin Xu,Show Me the Money: Evaluating Personal Jurisdiction over Foreign Nonparty Banks in Light of the Gucci Case，49(6) Cornell Int’l L.J.745,749-751(2016).合理性要件一般包括：（1）被告的負(fù)擔(dān)；（2）法院地所在州在裁決爭端方面的利益；（3）原告在獲得方便和有效救濟(jì)方面的利益；（4）州際司法系統(tǒng)在獲得最有效解決爭議方面的利益；（5）幾個(gè)州在推進(jìn)基本實(shí)質(zhì)性社會(huì)政策方面的共同利益。

在美國的司法實(shí)踐中，當(dāng)國外（州外）公司與法院地存在連續(xù)性和系統(tǒng)性聯(lián)系時(shí)，才可以將外國公司的住所視為在法院地，從而獲得一般管轄權(quán)。但是，一般管轄權(quán)的證明要求很高，實(shí)踐中很難使用，例如，在“戴姆勒案”⑥D(zhuǎn)aimler AG v. Bauman,571 U.S.117 (2014).“固特異案”中，美國最高法院指出，兩個(gè)跨國公司雖然在美國設(shè)有分公司，但是不能據(jù)此認(rèn)為可以將這兩個(gè)公司的住所視為在美國境內(nèi)。在后文的“古馳商品侵權(quán)案”（以下簡稱“古馳案”）第二階段，聯(lián)邦上訴法院遵循這兩個(gè)先例指出，不能因?yàn)橹袊y行在紐約擁有分行就主張對中國銀行擁有一般管轄權(quán)。美國最高法院在2011 年的“固特異案”中就指出，作為“國際鞋業(yè)公司案”的后續(xù)，“特定管轄權(quán)已成為現(xiàn)代管轄權(quán)理論的核心，而一般管轄權(quán)的作用卻有所減弱”①Goodyear Dunlop Tires Operations,S. A. v. Brown,564 U.S.915,131 S.Ct.2846 (2011) at 2854.在判決中，法官引用了 Mary Twitchell,“ The Myth of General Jurisdiction”,101 Harv.L.Rev.610,628 (1988)。。換言之，在實(shí)踐中，對于州外（國外）居民的管轄權(quán)，更多的是采用特定管轄權(quán)。

“長臂管轄權(quán)”這個(gè)術(shù)語本身具有形象化的特點(diǎn)，一個(gè)州“手臂”（管轄權(quán)）太長，都伸到了別的州。長臂管轄權(quán)在美國的司法判決中被大量運(yùn)用，而且往往更多以“特定管轄權(quán)”這個(gè)術(shù)語出現(xiàn)。

在美國法語境下，每個(gè)州在憲法上都具有準(zhǔn)主權(quán)，州與州之間的關(guān)系是一種準(zhǔn)國際關(guān)系，因此，長臂管轄這個(gè)原則也被自然運(yùn)用到了外國居民。②See Geoffrey C.Hazard &J.R.&Michele Tauffo,American Civil Procedure: An Introduction,Yale University Press,1993,pp.174-177.另外，在具體研究長臂管轄權(quán)時(shí)，還要注意到美國有聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)，就對人管轄權(quán)（一般或特定）而言，聯(lián)邦法院既可以依據(jù)聯(lián)邦立法③例如，《愛國者法案》有多個(gè)關(guān)于長臂管轄的條款，第317 條（USA PATRIOT Act § 317(2001),18 U.S.C.§ 1956(b)(2)）“對外國洗錢者的長臂管轄權(quán)”中規(guī)定，在打擊洗錢的司法裁判和執(zhí)行處罰的案件中，只要根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》可以送達(dá)法律文書，有下列條件之一即可行使對外國人的管轄權(quán)：犯罪交易部分或全部發(fā)生在美國；動(dòng)用美國法院已經(jīng)扣押的財(cái)產(chǎn)；外國人是金融機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)在美國有代理行賬戶。，也可以依據(jù)聯(lián)邦地區(qū)法院（初審法院）所在州的立法來確定對人管轄權(quán)。④美國各州有大量長臂管轄權(quán)的立法，初步梳理可以參見§ 1068 Growth and Use of Long-Arm Statutes,4 Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1068 (4th ed.) 。在具體的司法實(shí)踐中，立法中的長臂管轄權(quán)規(guī)定是基礎(chǔ)和起點(diǎn)，法院仍然要通過兩步分析法確定長臂管轄權(quán)的適當(dāng)性以后才能最終適用。例如，在后文詳述的“古馳案”第三階段判決中，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院就援引了紐約州長臂管轄立法，初步確認(rèn)了對中國銀行的特定管轄權(quán)，然后再使用兩步分析法進(jìn)行測試。⑤Gucci America,Inc. v. Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93 (S.D.N.Y.2015).由于中國銀行并非本案被告，而是當(dāng)事人以外的證人，在確定對證人的長臂管轄權(quán)時(shí)，還要進(jìn)一步對禮讓進(jìn)行分析。詳見本文第三部分之（三）。

（三）長臂管轄權(quán)被運(yùn)用于但不等同于法律的不當(dāng)域外適用

由于美國（不當(dāng)）域外適用法律時(shí)經(jīng)常以長臂管轄權(quán)為法律依據(jù)，一些非法律語境中往往將長臂管轄（權(quán)）與法律不當(dāng)域外適用等同。有學(xué)者指出，中國在外交、政治領(lǐng)域所使用的“長臂管轄”顯然是廣義的長臂管轄，并不是法律意義上的長臂管轄。⑥參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實(shí)踐及中國因應(yīng)》，《國際法研究》2019 年第3 期。例如，2018 年9 月24 日，國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場》白皮書中指出，美國“在國際事務(wù)中動(dòng)輒要求其他國家的實(shí)體或個(gè)人必須服從美國國內(nèi)法，否則隨時(shí)可能遭到美國的民事、刑事、貿(mào)易等制裁”。白皮書將這一現(xiàn)象定義為“以國內(nèi)法‘長臂管轄’制裁他國”。這里的“長臂管轄”，是作為動(dòng)詞使用，意思是“使用長臂管轄權(quán)”“適用長臂管轄權(quán)”，所要表達(dá)的含義是法律的不當(dāng)域外適用。以歐盟阻斷立法為例，其阻斷的是第三國立法不當(dāng)域外適用以及由此作出的行動(dòng)⑦1996 年，美國制定了具有域外管轄性質(zhì)的《赫爾姆斯-伯頓法案》（Helms-Burton Act）。該法案第三章規(guī)定，美國國民有權(quán)向美國法院起訴與被古巴政府沒收其財(cái)產(chǎn)有牽連的外國人并獲得賠償（例如，古巴政府用被沒收財(cái)產(chǎn)與某歐洲人有交易，那么該歐洲人就是有牽連的外國人）。這個(gè)“連坐”法案使得歐盟與古巴的貿(mào)易面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。在此背景下，歐盟于1996 年11 月頒布了《防止第三國通過的立法的域外適用的影響，以及基于此或由此產(chǎn)生的行動(dòng)》。，而不僅僅是“長臂管轄權(quán)”或者適用長臂管轄權(quán)的行為。我國的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（商務(wù)部令2021 年第1 號(hào)）也明確表明，其阻斷的是外國法律與（相關(guān)）措施的不當(dāng)域外適用，從法律上比較準(zhǔn)確地將長臂管轄權(quán)與法律的不當(dāng)域外適用進(jìn)行了區(qū)分。

第一，運(yùn)用長臂管轄權(quán)并不都是法律的不當(dāng)域外適用。長臂管轄權(quán)在美國的出現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件有限的年代，人的活動(dòng)大部分集中在一定區(qū)域，因此，以地域性為核心的管轄權(quán)能夠適應(yīng)社會(huì)需要。但是，當(dāng)跨地區(qū)經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)增多后，傳統(tǒng)的管轄權(quán)不再適應(yīng)社會(huì)的需要，美國最高法院在1945 年的“國際鞋業(yè)公司案”中確認(rèn)長臂管轄原則正是對這種時(shí)代背景的回應(yīng)。①關(guān)于長臂管轄權(quán)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，參見Geoffrey C.Hazard,J.R.&Michele Tauffo,American Civil Procedure: An Introduction,Yale University Press,1993,pp.174-177。

長臂管轄權(quán)是中性的法律術(shù)語，是美國民事訴訟中域外行使管轄權(quán)的具體法律標(biāo)準(zhǔn)。長臂管轄（權(quán)）并不必然意味著缺乏正當(dāng)性，對域外非居民行使管轄權(quán)的情形或多或少地存在于各國法律當(dāng)中。例如，在我國《民事訴訟法》中，被告住所地法院可以對侵權(quán)行為實(shí)施管轄。②我國《民事訴訟法（2021 年修正）》第29 條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11 號(hào)））第24 條規(guī)定：“民事訴訟法第29 條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。”該司法解釋還針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作出專門規(guī)定，第25 條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地?！痹俦热纾覈鴮惩獍l(fā)生但對境內(nèi)產(chǎn)生競爭影響的壟斷行為具有管轄權(quán)。③我國《反壟斷法》第2 條規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！?/p>

第二，法律的不當(dāng)域外適用具有多種形式，并不一定需要以長臂管轄權(quán)為依據(jù)。例如，美國未經(jīng)允許，依據(jù)本國的反恐法律在巴基斯坦、也門等國領(lǐng)土內(nèi)使用無人機(jī)獵殺恐怖分子。④對于美國在巴基斯坦的無人機(jī)攻擊次數(shù)統(tǒng)計(jì)，參見Statista（成立于德國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)公司）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（https://www.statista.com/statistics/428296/us-drone-strikes-in-pakistan/#:～:text=The%20statistic%20shows%20the%20number%20of%20U.S.%20drone,strikes%20carried%20 out%20by%20the%20U.S.%20in%20Pakistan，2023 年4 月1 日訪問）。對于美國在也門的無人機(jī)攻擊事件以及造成貧民傷亡的情況，參見The New America Foundation（美國智庫）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，https://www.newamerica.org/international-security/reports/americas-counterterrorism-wars/the-war-in-yemen/，2023 年4 月1 日訪問。再比如，美國根據(jù)《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》《國內(nèi)緊急狀態(tài)法案》對他國或者個(gè)人、實(shí)體實(shí)施單邊制裁，發(fā)起制裁本身的依據(jù)是應(yīng)對“非同尋常的威脅”（當(dāng)然，如果要求他國公民服從美國制裁，往往會(huì)依據(jù)長臂管轄權(quán)）。⑤《與敵貿(mào)易法》（The Trading with the Enemy Act of 1917）是美國最早的有關(guān)制裁的法案。20 世紀(jì)70 年代，美國國會(huì)制定了《國內(nèi)緊急狀態(tài)法案》（National Emergency Act）、《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》（International Emergency Economic Powers Act）規(guī)定，當(dāng)美國總統(tǒng)認(rèn)為國際上出現(xiàn)某一局勢或者發(fā)生的某一事件對美國的國家安全、外交政策和經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成“非同尋常的威脅”（unusual and Extraordinary Threat）時(shí)，可以宣布進(jìn)入應(yīng)對威脅的緊急狀態(tài)，進(jìn)而對相關(guān)國家、個(gè)人、實(shí)體實(shí)施制裁。

三、美國法律體系下通過民事訴訟執(zhí)行公法權(quán)力

（一）民事訴訟的美國法語境：刑事責(zé)任以外的訴訟程序

由于美國法律體系的特殊性，美國政府可以通過民事訴訟執(zhí)行公權(quán)力。在美國的司法程序中，訴訟分為刑事訴訟和民事訴訟，這與中國法上的刑事訴訟和民事訴訟的含義差別是相當(dāng)大的。⑥在1989 年《行政訴訟法》通過以前，我國的行政訴訟是按照1982 年公布的《民事訴訟法（試行）》中規(guī)定的民事訴訟程序來進(jìn)行起訴和審判的。參見張維煒：《一場顛覆“官貴民賤”的立法革命——行政訴訟法誕生錄》，《中國人大》2014 年第2 期。刑事訴訟是針對被告人個(gè)人發(fā)起的，是國家作為起訴方要求被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種訴訟形式。除此以外，美國的其他訴訟都是按照民事訴訟程序發(fā)起的。在司法中，平等主體之間的民商事糾紛按照民事訴訟程序進(jìn)行，國家和個(gè)人之間的非刑事爭議也按照民事訴訟程序進(jìn)行，包括：（1）行政法上的責(zé)任和義務(wù)的爭議，個(gè)人對政府行為提起的訴訟（相當(dāng)于中國的行政訴訟），政府要求個(gè)人承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的訴訟（如行政處罰、作證義務(wù)等）；（2）準(zhǔn)刑事責(zé)任爭議，即政府對個(gè)人的民事沒收（非基于定罪的財(cái)產(chǎn)沒收）。

在舉證責(zé)任方面，政府在刑事訴訟中的舉證責(zé)任被嚴(yán)格要求為“超越合理懷疑”（Beyond a Reasonable Doubt）標(biāo)準(zhǔn)，在純粹的平等民商事主體間的民事訴訟中通常的證明標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢證據(jù)”（Preponderance of the Evidence）標(biāo)準(zhǔn)，但是，在按照民事訴訟提起的案件中，政府有關(guān)行政責(zé)任和義務(wù)的證明標(biāo)準(zhǔn)是介于兩者之間的“清晰和有說服力證據(jù)”（Clear and Convincing Evidence）標(biāo)準(zhǔn)。①Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,pp.441-442.當(dāng)然，這個(gè)證據(jù)規(guī)則不是獨(dú)創(chuàng)，而是借用。普通法中，對于一些后果較為嚴(yán)重的爭議就適用這個(gè)中間證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，如欺詐、錯(cuò)誤等。在政府發(fā)起的民事沒收訴訟中，證明標(biāo)準(zhǔn)是純民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

“國際鞋業(yè)公司案”②International Shoe Co. v. Washington 326 U.S.310,66 S.Ct.154,90 L.Ed.95 (1945).本身就是說明美國法上民事訴訟程序如何用于解決行政糾紛的很好例子?！皣H鞋業(yè)公司案”確立了美國民事訴訟中的“長臂管轄權(quán)”，但是按照中國的法律分類，這實(shí)際上是一次典型的行政訴訟。該案初審原告國際鞋業(yè)公司在特拉華州成立，主要經(jīng)營地在密蘇里州，該公司在華盛頓州沒有任何財(cái)產(chǎn)或者永久辦公地點(diǎn)，只在華盛頓州派遣了銷售員從事銷售活動(dòng)。華盛頓州向其征收員工的失業(yè)保險(xiǎn)金專項(xiàng)稅，而該公司認(rèn)為華盛頓州對其沒有管轄權(quán)。該公司按照民事訴訟程序向法院提起了訴訟，主張華盛頓州對該公司沒有管轄權(quán)，而法院在判決中確立了長臂管轄權(quán)的基本原則。也就是說，在“國際鞋業(yè)公司案”中，法院通過一次民事訴訟判決在一起行政糾紛案件中給州政府的立法、行政和司法創(chuàng)造了新類型的管轄權(quán)。③需要注意的是，在該判決中，法院主要關(guān)注的是華盛頓州是否有足夠的管轄權(quán)來要求國際鞋業(yè)公司支付有關(guān)失業(yè)稅的款項(xiàng)。換言之，“國際鞋業(yè)公司案”的法律焦點(diǎn)之一是州對被告的管轄權(quán)，而不僅僅限于法院的司法管轄權(quán)，州的管轄權(quán)包含了監(jiān)管（通過立法和行政）和司法裁決的權(quán)力。這個(gè)案件既有程序法上的意義，也有實(shí)體法上的意義。

（二）通過民事訴訟實(shí)施行政處罰

按照美國三權(quán)分立的原則，政府經(jīng)過司法審判對個(gè)人作出處罰決定后需要由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，處罰的決定權(quán)是一種裁判權(quán)，裁判的過程是將規(guī)則運(yùn)用到具體行為的過程，在性質(zhì)上被認(rèn)為是一種司法權(quán)。④Daniel L Feldman,Administrative Law: The Sources and Limits of Governmental Agency Power,SAGA Publications,2016,pp.9-10.同時(shí)，美國法院嚴(yán)格區(qū)分刑事性處罰和民事性處罰，將刑事性處罰以外的處罰全部視為民事性處罰，不管是平等主體之間的還是基于行政法上要求的。刑事性處罰以定罪為前提，剝奪自由、剝奪生命等為刑事處罰所獨(dú)有，民事性處罰不以定罪為前提，包括除刑事性處罰以外的其他處罰，包括各種金錢處罰（補(bǔ)償性賠償、懲罰性賠償）、剝奪許可、閹割、驅(qū)逐出境等廣泛的處罰措施。⑤在現(xiàn)代法律意義上，剝奪自由和生命被認(rèn)為是刑法獨(dú)有的處罰措施。有些國家的刑事處罰中還保留了酷刑，如鞭刑。對美國刑事處罰和民事處罰的分析，參見 Punishment: Its Meaning in Relation to Separation of Power and Substantive Constitutional Restrictions and its Use in the Lovett,Trop,Perez,and Speiser Cases,34 Ind.L.J.231,273-274 (1959)。民事處罰在一般情況下，確實(shí)可以認(rèn)為是補(bǔ)償性的，但是在法律發(fā)展過程中，民事處罰早已超越補(bǔ)償性的范疇，一是平等主體之間的純民商事爭議適用懲罰性賠償，二是大量嚴(yán)厲的懲罰性措施，如閹割、驅(qū)逐出境、取消許可也被認(rèn)為是民事處罰。See George H.Dession,“The Technique of Public Order: Evolving Concepts of Criminal Law”,5 Buff.L.Rev.22,26-27 (1955).可見，在美國法語境中，民事處罰包括了剝奪自由和生命之外的其他所有處罰措施。在美國法律上，行政機(jī)關(guān)作出的處罰性決定被視為一種民事性處罰，其中最經(jīng)常使用的行政罰款通常被稱為“民事懲罰”（Civil Penalty）①《布萊克法律詞典》（第7 版）對“Civil Penalty”的解釋是：違反制定法或監(jiān)管規(guī)則的罰款。實(shí)際上，在美國“Penalty”（處罰、懲罰）和“Sanction”（處罰、制裁）兩個(gè)詞匯在很多情況下是混用的，但是，“Civil Penalty”已經(jīng)形成了專有詞匯。，對某種行為的“禁止令”（Cease and Desist Order）被認(rèn)為是民事上的“禁制令”（Injunction）。②William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th),LexisNexis Matthew Bender,2012,p.88.

在美國，刑事處罰僅能由法院作出，行政機(jī)關(guān)僅可根據(jù)法律授權(quán)作出非刑事的處罰。③美國對于刑事制裁必須由法院作出并無爭議，國會(huì)和行政機(jī)關(guān)也沒有試圖對此進(jìn)行挑戰(zhàn)。但對于行政機(jī)關(guān)能否實(shí)施罰款（即“民事懲罰”）卻一直存在爭議，這源于美國憲法第七修正案關(guān)于民事爭議陪審團(tuán)的規(guī)定。美國憲法第七修正案規(guī)定：“對于普通法的訴訟，爭議金額超過 20 美元時(shí)，獲得陪審團(tuán)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)保留。”在英美法系普通法和衡平法二分的背景下，可以從訴訟請求的角度對兩者進(jìn)行簡單區(qū)分，普通法的訴訟請求限于損害賠償，而衡平法的訴訟請求一般是禁制令。（當(dāng)然，這僅是從訴訟請求角度的一般性理解，并不全面，例如涉及信托的爭議無論是何種訴訟請求，都屬于衡平法的范圍。）按照英美法系傳統(tǒng)，普通法是可以由陪審團(tuán)參與的，但衡平法沒有陪審團(tuán)參與，由衡平法法官直接作出判決。美國憲法第七修正案意在保持普通法民事審判中有陪審團(tuán)參與的傳統(tǒng)。See Geore P. Fletcher&Steve Sheppard,American Law in a Global Context : The Basics,Oxford University Press,2005,pp.338-340.該書是專門向來自民法法系的法律專業(yè)人士介紹美國法律體系的著作。因此，一些判例認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的罰款是在沒有陪審團(tuán)參與的情況下作出的，罰款只能限于 20 美元以內(nèi)。1856 美國最高法院在 Murray’s Lessee 判決中，區(qū)分了“公共不法行為”（Public Wrongs）和“私人不法行為”（Private Wrongs）的區(qū)別，行政機(jī)關(guān)有權(quán)就公共不法行為作出罰款。1969 年，美國國會(huì)通過立法在勞動(dòng)部下設(shè)“職業(yè)安全與健康局”（OSHA），對工人待遇不符合標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行調(diào)查和裁決。這實(shí)際上已經(jīng)是對私人主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁決，企業(yè)按照憲法第七修正案（民事案件需要陪審團(tuán)的權(quán)利）對該法案的合憲性提起訴訟。美國最高法院在 1977 年的 Atlas Roofing 提出了“公共權(quán)利”（Public Rights）和“私人權(quán)利”（Private Rights）的概念。Atlas Roofing 認(rèn)為，1791 年《權(quán)利法案》通過時(shí)，只存在“私人權(quán)利”，并不存在“公共權(quán)利”，因此，《權(quán)利法案》并不適用于“公共權(quán)利”。因此，美國的行政法官也可以在法律授權(quán)的情況下，對特定領(lǐng)域的民事糾紛作出裁判。以上法律史演變，參見 Daniel L Feldman,Administrative Law: The Sources and Limits of Governmental Agency Power,SAGA Publications,2016,p.111，以及 William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,pp.83-84。美國《1946年行政程序法》（Administrative Procedure Act of 1946 ）正式創(chuàng)設(shè)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的“行政法官”（Administrative Law Judge）行使“準(zhǔn)司法權(quán)”（Quasi-judicial Power），行政法官可以根據(jù)立法的授權(quán)作出行政處罰的裁決，但這些“行政法官”在性質(zhì)上仍然是行政人員，并非三權(quán)分立意義上的“法官”。④美國憲法第 2 條（Article II）規(guī)定了行政權(quán)力，第 3 條規(guī)定了司法權(quán)力。行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的行政法官被稱為“憲法第二條法官”，本質(zhì)是行政人員。相對應(yīng)的是，只有以憲法第 3 條為依據(jù)設(shè)立的法院的法官才是真正的法官，相對應(yīng)的被稱為“憲法第三條法官”。但是，作為正當(dāng)程序條款的要求，美國參照“法官”標(biāo)準(zhǔn)對行政法官獨(dú)立性設(shè)置了一系列保障，包括只能由部門長官或總統(tǒng)任命、通過文官考試遴選、薪酬受到保證、與其他行政職能分立。當(dāng)然，對行政法官是否能夠保持足夠的獨(dú)立性，也有很多批評的聲音，對有關(guān)文獻(xiàn)的梳理，可參見James E.Moliterno,The Administrative Judiciary’s Independence Myth,41 Wake Forest L.Rev.1191 (2006) 。在美國的法律語境中，這種處罰決定屬于裁判權(quán)，本質(zhì)上是司法權(quán)，并不符合理想意義上的三權(quán)分立原則。因此，美國最高法院在諸多的判例中對行政機(jī)關(guān)行使裁判權(quán)作出了限制和約束。

美國法對行政法官權(quán)力的一個(gè)重要限制是，行政法官通過行政裁決對當(dāng)事人作出行政處罰后，如果需要當(dāng)事人配合執(zhí)行才產(chǎn)生實(shí)際效力⑤有些行政處罰決定不需要當(dāng)事人配合執(zhí)行即生效，如取消許可。，但當(dāng)事人不愿意主動(dòng)執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)并不能直接強(qiáng)制執(zhí)行，需要按照民事訴訟程序由法院判決后，行政機(jī)關(guān)才能進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。⑥William F.Fox,Understanding Administrative Law（6th），LexisNexis Matthew Bender,2012,p.88.在美國法律語境中，行政機(jī)關(guān)不是“作出”處罰，而是“評估”處罰，當(dāng)事人有權(quán)拒絕這個(gè)“評估”結(jié)果。只有向法院提起訴訟后，由法院“作出”處罰。另參考王名揚(yáng)：《美國行政法（上）》（第2 版），中國法制出版社2005 年版，第525-526 頁。書中指出，行政機(jī)關(guān)作出的處罰性決定，有些是不需要當(dāng)事人遵從即可自動(dòng)執(zhí)行的，如吊銷許可，但是，對于罰款這樣的需要當(dāng)事人遵從的決定，必須要向法院提起訴訟后才可以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在行政處罰過程中，無論是行政機(jī)關(guān)通過法院作出行政處罰，或是直接作出行政處罰后再提交法院，通常情況下司法過程都是按照民事訴訟程序進(jìn)行（除非其他法律有特殊規(guī)定）。⑦我國的《行政訴訟法》大部分條款都是關(guān)于行政訴訟的司法程序規(guī)定（起訴、庭審、證據(jù)規(guī)則、上訴），少量條款涉及了實(shí)體規(guī)定（如受案范圍、規(guī)章適用等條款，實(shí)際上劃定了行政和司法的邊界）。相反，美國《1946 年行政程序法》雖然名為“程序法”，但其內(nèi)容主要是“行政實(shí)體法”（包括行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍、行政與立法的關(guān)系、行政與司法的關(guān)系）；《1946 年行政程序法》關(guān)于程序的規(guī)定主要是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，并不涉及司法審判時(shí)的法院程序。在針對美國聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的司法案件中，《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》是一般性的司法程序規(guī)則。①當(dāng)然，是否屬于聯(lián)邦事項(xiàng)（28 USC §1331）、是否選擇了合適的聯(lián)邦地區(qū)法院（28 USC §1339）等前置問題也應(yīng)當(dāng)考慮，還應(yīng)該考慮其他法律是否有特殊規(guī)定。See William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,p306.

（三）通過民事訴訟實(shí)施財(cái)產(chǎn)沒收的準(zhǔn)刑事處罰

2012 年，我國《刑事訴訟法修正案》中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”②王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明——2012 年3 月8 日在第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》 2012 年第2 期。說明就特別沒收程序的必要性指出：“為嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時(shí)采取凍結(jié)追繳措施。”2018 年，我國刑事訴訟法中增加了“缺席審判制度”。但是，缺席審判制度是對人的訴訟，說明特別沒收制度是針對財(cái)產(chǎn)的訴訟。參見黃風(fēng)：《刑事缺席審判與特別沒收程序關(guān)系辨析》，《法律適用》2018 年第23 期。，而這一制度要求來源于《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“非基于定罪的資產(chǎn)沒收”（Non-conviction Based Asset Forfeiture）。而“非基于定罪的資產(chǎn)沒收”則參照了美國的“民事沒收”制度。③對有關(guān)國際條約的理解及相關(guān)國內(nèi)法實(shí)踐，參見Theodore S.Greenberg et al.,Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide for Nonconviction Based Asset Forfeiture,World Bank,2009,pp.16-17。

美國政府針對犯罪行為的財(cái)產(chǎn)沒收分為刑事沒收（Criminal Forfeiture）和民事沒收（Civil Forfeiture）兩種。刑事沒收是在刑事訴訟中對犯罪人財(cái)產(chǎn)的沒收處罰，而民事沒收則是不以定罪量刑為前提的財(cái)產(chǎn)沒收。民事沒收包括民事司法沒收和行政沒收兩種，前者是政府通過民事訴訟程序發(fā)起的財(cái)產(chǎn)沒收，后者是一定條件下政府直接基于行政權(quán)力的沒收。由于行政沒收限于一定情景和金額（如海關(guān)對違禁品沒收），本文討論的民事沒收僅限于民事司法沒收。④在美國法律當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)的沒收必須有法律明確的授權(quán)，且一般都有特定的情景和金額限制。典型的行政沒收是海關(guān)對5 萬美元以下違禁物品及其運(yùn)送工具的沒收（19 U.S.C.A.§ 1607）。

在美國民事訴訟中，民事沒收訴訟是一種對物訴訟，⑤在美國民事訴訟中，有對人訴訟（in personam）、對物訴訟（in rem）和準(zhǔn)對物訴訟（quasi in rem）三類。對人訴訟有具體的人作為被告，但是，對物訴訟是針對物的所有權(quán)、控制權(quán)而提起的訴訟，并不需要明確的被告人。準(zhǔn)對物訴訟可以被認(rèn)為是對人訴訟的一種延伸，其訴訟請求限于具體的對物或?qū)ξ锷侠?。有關(guān)分類的經(jīng)典解釋，參見 Hanson v. Denckla,357 U.S.235,246,78 S.Ct.1228,1235,2 L.Ed.2d 1283 (1958)。中國的海商法中的海事請求權(quán)很大程度上被認(rèn)為是對物訴訟制度的中國化樣本。參見楊樹明 :《英美海訴法中的對物訴訟制度及對我國的借鑒意義》，《河北法學(xué)》2010 年第 3 期。在美國建國之前已經(jīng)被使用，主要用來沒收逃避關(guān)稅和逃避海關(guān)限制措施的有關(guān)貨物和船只。⑥對民事沒收歷史的討論，可參見Austin v.U.S.,509 U.S.602,113 S.Ct.2801,125 L.Ed.2d 488,1994 A.M.C.1206 (1993)。在17 世紀(jì)，英國頒布了《航行法案》（Navigation Act），要求所有從英國出口和進(jìn)口的貨物必須使用英國船只運(yùn)載，否則將沒收貨物和船只。在《航行法案》中，這種沒收是對物的，而不是對人的，不論貨物和船只主人是否參與了活動(dòng)都將對物進(jìn)行沒收。美國建國后，繼承了這種制度，對于違反關(guān)稅和海關(guān)貿(mào)易限制的情形實(shí)施對物沒收。但是，直到20 世紀(jì)70 年代，美國為打擊日益猖獗的毒品犯罪，才通過立法將這一制度作為打擊犯罪的一般手段廣泛使用。⑦美國于 1970 年通過了《抑制和控制毒品濫用綜合法案》（The Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970,Pub.L.No.91-513,84 Stat.1236 (1970) ），其中第二章為《毒品控制法案》（Drug Control Act），該章建立了對于毒品犯罪相關(guān)財(cái)產(chǎn)（毒品、毒品運(yùn)送工具，毒品收益、來源于毒品收益的財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行民事沒收的制度，條文匯編于 21 U.S.C.§ 881。關(guān)于立法史和法院的解釋，參見Michael F.Alessio,“ From Exodus to Embarrassment: Civil Forfeiture under the Drug Abuse Prevention and Control Act”,48 S.M.U.L.Rev.429 (1995)。

目前，美國民事司法沒收的財(cái)產(chǎn)范圍幾乎涵蓋了全部的嚴(yán)重犯罪，大致可以概括為三類：一是毒品類犯罪（21 U.S.C.A.§ 881(a)）；二是洗錢犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(A)）和洗錢的上游犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(C)）；三是廣泛的其他各種類型嚴(yán)重犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(B)-(H)），約34 種犯罪。實(shí)際上，這三類是存在交叉關(guān)系的，由于美國洗錢犯罪的上游犯罪涵蓋范圍極廣，包含約250 種犯罪①關(guān)于數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，參見 FATF,Measures to Combat Money Laundering and Terrorist Financing-United States,Fourth Round Mutual Evaluation Report,FATF Paris,December 2016,p 181,https://www.fatf-gafi.org/en/publications/mutualevaluations/documents/mer-united-states-2016.html。，洗錢犯罪的上游犯罪已經(jīng)包括了上述第一類和第三類。②這是美國立法技術(shù)帶來的問題?！睹绹ǖ洹罚║nited States Code）并不是法律本身，而是法律存在的證據(jù)，是美國眾議院對國會(huì)立法的匯編（參議院通過的法律由眾議院進(jìn)行匯編，包含了制衡的意圖）。在編撰上，盡最大化努力使其體系化，但是，各種交叉和重復(fù)在所難免。因此，通過對洗錢犯罪的財(cái)產(chǎn)沒收可以達(dá)到?jīng)]收各種類型犯罪財(cái)產(chǎn)的目的。

民事沒收在本質(zhì)上也是對人的嚴(yán)厲處罰，但是對于政府而言，民事沒收相對于刑事沒收在程序上有極大的便利性，因此，民事沒收已經(jīng)成為打擊犯罪最具有威懾力的武器。③U.S. v. One Parcel of Real Property with Bldg.,Appurtenances,and Improvements Known as 304-390 West Broadway,South Boston,Mass.,964 F.2d 1244,1248 (1st Cir.1992).

第一，民事沒收不以定罪量刑為前提，在嫌疑人逃逸、刑事訴訟不能定罪的情況下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以直接針對財(cái)產(chǎn)發(fā)起沒收訴訟。在程序上，法院允許利害關(guān)系人在一定時(shí)間（一般30 天內(nèi)）向法院提出異議，否則法院可以進(jìn)行缺席判決。而且，由于是民事訴訟程序，利害關(guān)系人也不能像刑事訴訟那樣獲得免費(fèi)的法律援助。

第二，民事沒收的證據(jù)規(guī)則遵循民事訴訟中的一般證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即“優(yōu)勢證據(jù)”原則（18 U.S.C.A.983(c)(1)）。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)低于“超出合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，也低于通常行政處罰和較嚴(yán)重民事糾紛（如前述欺詐等）所要求的“清晰和有說服力證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

第三，政府只需要證明財(cái)產(chǎn)和犯罪之間的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，即可對財(cái)產(chǎn)實(shí)施沒收（18 U.S.C.A.983(c)(3).）。這里的財(cái)產(chǎn)不僅包括罪犯所擁有的犯罪所得、犯罪工具，即使是他人合法財(cái)產(chǎn)，只要財(cái)產(chǎn)被用于從事犯罪、促進(jìn)犯罪，或者卷入犯罪，都可以被沒收。④U.S. v. Sardone,94 F.3d 1233 (9th Cir.1996).例如，司機(jī)在不知情的情況下運(yùn)送了毒品，那么運(yùn)送毒品的汽車也在沒收之列。

（四）通過民事訴訟強(qiáng)制作證

1.概述：美國法下的作證義務(wù)

美國的行政機(jī)關(guān)在調(diào)查案件時(shí)，如果法律有明確授權(quán)，可以發(fā)出“行政傳票”（Administrative Subpoena）⑤Administrative Procedure Act § 6,5 U.S.C § 555(d).，要求有關(guān)人員提供證據(jù)或當(dāng)面作證。⑥在美國法律當(dāng)中，要求證人作證的傳票分為 “要求提交資料的傳票”（subpoena duces tecum）和“要求當(dāng)面作證的傳票”（subpoena ad testificandum），對應(yīng)文中的“提交證據(jù)”和 “當(dāng)面作證”。對于行政調(diào)查，與前述行政處罰需要通過法院判決強(qiáng)制執(zhí)行類似，如果當(dāng)事人對作證義務(wù)有異議或者行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人作證，雙方都可以按照民事訴訟程序向法院提起訴訟，強(qiáng)制作證的最終決定權(quán)在法院。⑦一般情況下，如果相對人拒絕服從聯(lián)邦行政傳票，行政機(jī)關(guān)會(huì)將傳票轉(zhuǎn)送至美國司法部，美國司法部會(huì)向法院提起說明理由請求（show cause motion），要求相對人履行作證義務(wù)。See William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,p.105.

在刑事案件調(diào)查中，美國司法部是行政機(jī)關(guān)，可以像其他行政機(jī)關(guān)一樣在有法律授權(quán)的情況下發(fā)出行政傳票。例如，美國司法部下設(shè)“毒品執(zhí)法局”（The Drug Enforcement Agency），在調(diào)查毒品案件過程中，美國司法部可以以司法部部長（總檢察長）名義簽發(fā)傳票。⑧12 U.S.C.A.§ 876(a).再比如，根據(jù)《愛國者法案授權(quán)》，美國司法部部長可以向有代理業(yè)務(wù)關(guān)系的外國銀行發(fā)出傳票，這些傳票在性質(zhì)上都屬于行政傳票。①USA Patriot Act of 2001§ 319,31 U.S.C.§ 5318(k)(3).同時(shí)，美國司法部作為公訴人，檢察官通過大陪審團(tuán)進(jìn)行調(diào)查，大陪審團(tuán)認(rèn)為有罪后以大陪審團(tuán)的名義向法院提起刑事訴訟，大陪審團(tuán)在調(diào)查過程中可以向有關(guān)人員發(fā)出“大陪審團(tuán)傳票”（Grand Jury Subpoena），要求其提供證據(jù)或作證。②Russell L Weaver,John M Burkoff &Catherine Hancock,Principle of Criminal Procedure（6th）,West Academic Publishing,2018,p.24,394.

類似于行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)制證人作證，大陪審團(tuán)如果要強(qiáng)制證人作證③“[T]he grand jury cannot compel the appearance of witnesses and the production of evidence,and must appeal to the court when such compulsion is required.” U.S.v.Williams,504 U.S.36 (1992) at 48.，或者證人對作證義務(wù)有異議，都可以按照民事訴訟程序向法院提起訴訟。④刑事訴訟法中對嫌疑人、被告人的特殊保護(hù)，僅僅適用于被告定罪量刑。例如，在大陪審團(tuán)調(diào)查階段，非法證據(jù)排除規(guī)則并不適用。美國行政機(jī)關(guān)和大陪審團(tuán)都可以發(fā)出作證傳票⑤兩者在強(qiáng)制作證義務(wù)方面的全面比較，可參見 Graham Hughes,“Administrative Subpoenas and the Grand Jury: Converging Streams of Criminal and Civil Compulsory Process”,47 Vand.L.Rev.573 (1994)。，強(qiáng)制作證的最終決定權(quán)在法院，拒絕執(zhí)行法院的作證命令將構(gòu)成“藐視”，進(jìn)而受到處罰。⑥Administrative Procedure Act § 6,5 U.S.C § 555(d);Federal Rule of Criminal Procedure 6(e).

作證義務(wù)及其豁免在美國法上是非常專業(yè)和復(fù)雜的問題，限于本文目的，不再做更深入的討論。從本文關(guān)切的域外法律適用角度，我們可以發(fā)現(xiàn)，美國在通過行政調(diào)查和刑事調(diào)查行使公權(quán)力時(shí)，可以援引民事訴訟中的“長臂管轄權(quán)”來確定域外管轄權(quán)，這是理解長臂管轄運(yùn)用于公權(quán)力的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。

典型的例子是“三家銀行作證案”，在美國司法部關(guān)于“古馳案”的刑事調(diào)查中，向兩家中國境內(nèi)的銀行發(fā)出了大陪審團(tuán)傳票，直接向一家中國境內(nèi)銀行發(fā)出了行政傳票，要求提交中國境內(nèi)的客戶信息。對于兩種不同性質(zhì)的傳票，法院采取統(tǒng)一的分析框架，對長臂管轄權(quán)要件進(jìn)行逐一分析。⑦In re Grand Jury Investigation of Miscellaneous Case Nos.18-175,Possible Violations of 18 U.S.C.18-176 and 18-177 (BAH) § 1956 AND 50 U.S.C.§ 1705 (United States District Court,District of Columbia.Mar 18,2019).由于所涉及案件尚處于調(diào)查階段，法院在公開的文書中隱去了三家銀行的名稱。

2.民事訴訟程序中：境外證人作證義務(wù)

對于境外證人作證義務(wù)，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在雙邊刑事司法協(xié)助等雙邊條約或者海牙公約等多邊公約的國際法框架下進(jìn)行。如果直接向境外非本國人送達(dá)傳票，強(qiáng)迫其作證，在我們看來，這種單邊的行動(dòng)是典型的本國法的不當(dāng)域外適用。即使對于居住在境外的本國人，在向其發(fā)送傳票時(shí)，也應(yīng)當(dāng)尊重所在國的法律，否則也會(huì)構(gòu)成本國法的不當(dāng)域外適用。

在“古馳案”中，美國法院直接向非當(dāng)事人的中國銀行發(fā)出了傳票，要求中國銀行向美國法院提交被告在中國銀行的信息?！肮篷Y案”的作證義務(wù)的司法爭議分為三個(gè)階段：第一階段為初審⑧Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,No.10 Civ.4974 (RJS),2011 U.S.Dist.LEXIS 97814 (S.D.N.Y.Aug.23,2011).，第二階段為上訴并發(fā)回重審⑨Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122 (2d Cir.2014).，第三階段為重審并判決。⑩Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,No.10 Civ.4974 (RJS),135 F.Supp.3d 87 (S.D.N.Y.Sept.29,2015).此后，在美國司法部就該案件啟動(dòng)的刑事調(diào)查中，美國司法部向中國境內(nèi)三家銀行發(fā)出了傳票，要求提交中國境內(nèi)的客戶信息，也即前述“三家銀行作證案”。這兩起案件分別代表了美國法院在民事和刑事案件中如何以長臂管轄為依據(jù)，繞開雙邊司法合作或者國際條約，直接強(qiáng)迫境外非美國人作證。

在上述案件中，美國法院系統(tǒng)使用了長臂管轄來分析和確認(rèn)其管轄權(quán)，最后都要求中國境內(nèi)幾家銀行提供證據(jù)。按照“古馳案”上訴法院在第二階段判決中對法律的解釋，對境外證人作證的長臂管轄權(quán)問題，應(yīng)該首先分析是否有特定管轄權(quán)，也即通過兩步分析法對最小聯(lián)系和正當(dāng)程序兩個(gè)要件進(jìn)行分析。①Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122,133,136 (2d Cir.2014).自“戴姆勒案”以后，對于在美國擁有分支機(jī)構(gòu)的跨國公司，已經(jīng)很少使用“一般管轄權(quán)”，大部分情況下都是使用“特定管轄權(quán)”?！肮篷Y案”第二階段在解釋法律適用時(shí)引用了“戴姆勒案”，判決指出，不能因?yàn)橹袊y行在紐約分行的活動(dòng)就認(rèn)為中國銀行與紐約存在連續(xù)性和系統(tǒng)性聯(lián)系。因此，上訴法院認(rèn)為，初審法院在“古馳案”第一階段使用一般管轄權(quán)是錯(cuò)誤的。但是，對于境外證人作證的長臂管轄權(quán)問題，還應(yīng)該在兩步分析法的基礎(chǔ)上增加“國際禮讓”分析（見圖1）。

圖1 境外證人憑證的長臂管轄權(quán)分析

紐約是全球最主要的美元清算中心之一②美國清算所銀行同業(yè)支付系統(tǒng)（Clearing House Interbank Payment Systerm,CHIPS）和聯(lián)邦儲(chǔ)備電子化資金劃撥系統(tǒng)（Federal Reserve Wire Transfer System,Fedwire）是美元的兩大清算系統(tǒng)，前者位于紐約，后者在華盛頓、紐約、芝加哥、舊金山、亞特蘭大等多個(gè)城市設(shè)有運(yùn)營中心。，一般情況下，對于擁有美元業(yè)務(wù)的國際性銀行，依據(jù)《紐約州民事訴訟法與規(guī)則》都會(huì)認(rèn)為存在最小聯(lián)系。“古馳案”的重審法院認(rèn)為，中國銀行通過位于紐約的摩根大通銀行開設(shè)了美元代理行賬戶，系統(tǒng)性通過美元代理行賬戶進(jìn)行美元交易，符合最小聯(lián)系。③Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93-99 (S.D.N.Y.2015).聯(lián)邦法院在確定對人管轄權(quán)時(shí)，既可以援引聯(lián)邦立法，也可以援引所在州的立法。在聯(lián)邦上訴法院（第三巡回區(qū)法院）發(fā)回重審后，聯(lián)邦初審法院（紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院）在“古馳案”第三階段的判決中直接援引《紐約州民事訴訟法與規(guī)則》的長臂管轄權(quán)規(guī)定?！都~約州民事訴訟法與規(guī)則》（N.Y.C.P.L.R.§ 302(a)(1)）規(guī)定，非居民如果“在州內(nèi)從事任何業(yè)務(wù)或在任何地方簽訂合同以在州內(nèi)提供商品或服務(wù)”，那么紐約州法院可以對其行使對人管轄權(quán)。聯(lián)邦初審法院認(rèn)為，中國銀行在紐約州開設(shè)代理行賬戶，并經(jīng)常性交易美元，構(gòu)成了在紐約州內(nèi)提供服務(wù)。當(dāng)然，聯(lián)邦初審法院還按照特定管轄權(quán)的兩步分析法，對最小聯(lián)系、正當(dāng)程序兩個(gè)要件再次進(jìn)行測試，認(rèn)為適用紐約州長臂管轄權(quán)是符合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的。而且對于正當(dāng)程序和禮讓，法院具有很大的自由裁量權(quán)。從涉及中國的案例看，美國法院一般都會(huì)認(rèn)為符合正當(dāng)程序和禮讓。①Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122,145 (2d Cir.2014).聯(lián)邦上訴法院（第三巡回區(qū)法院）在“古馳案”第二階段的判決中，法官通過七要素法對禮讓進(jìn)行分析，認(rèn)為強(qiáng)制中國銀行作證并不違反禮讓原則。法院的主要理由是：（1）強(qiáng)制中國銀行向美國法院提供證據(jù)雖然違反了中國法，但是中國銀行未能證明違反中國法會(huì)導(dǎo)致刑事或者民事責(zé)任；（2）中國銀行未能證明通過《海牙公約》獲取證據(jù)是一種可行的替代性方法；（3）侵權(quán)人對古馳商標(biāo)持有人造成了明顯的損害；（4）侵權(quán)人有意通過中國銀行這樣的機(jī)構(gòu)阻撓美國商標(biāo)保護(hù)法律的實(shí)施。根據(jù)美國法院判決書顯示，在美國法院審理“古馳案”期間，“古馳案”被告（也即古馳商標(biāo)侵權(quán)人）在北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，要求中國銀行解除對其中國境內(nèi)賬戶的凍結(jié)，恢復(fù)金融服務(wù)。北京市第二中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院判決中國銀行敗訴，要求中國銀行解除凍結(jié)、恢復(fù)金融服務(wù)。聯(lián)邦上訴法院要求初審法院在重審階段應(yīng)當(dāng)考慮這兩個(gè)判決對禮讓分析的影響。在“古馳案”第三階段，初審法院在重審時(shí)指出：中國的銀行保密法律存在很多例外，中國法院的判決并不能說明中國的銀行保密法律被嚴(yán)厲執(zhí)行，因此，中國在銀行保密法律上的利益遠(yuǎn)不及美國在保護(hù)商標(biāo)法律上的利益；中國法院的判決說明違反銀行保密規(guī)定并不會(huì)導(dǎo)致民事或者行政責(zé)任，中國的員工如果按照美國傳票要求提供客戶信息，既不會(huì)導(dǎo)致高額罰款也不會(huì)導(dǎo)致監(jiān)禁。Gucci Am.,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,103 (S.D.N.Y.2015).

（五）通過民事訴訟扣押執(zhí)行境外財(cái)產(chǎn)

美國法院通過發(fā)布禁制令要求非當(dāng)事人協(xié)助扣押財(cái)產(chǎn)。禁制令來源于衡平法上的救濟(jì)措施，指法院通過判決命令被告必須從事某種行為或者不得從事某種行為。②Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p.518.注意，由于禁令制度來源于衡平法，衡平法法院判決的英文是“Decree”，而普通法法院判決的英文是“Judgement”。如果判決既包含衡平法也包含普通法的內(nèi)容，一般用“Judgement”。禁制令的內(nèi)容廣泛，其中包括凍結(jié)被告財(cái)產(chǎn)。雖然禁制令是對被告作出的，但是，禁制令卻具有對世性，對當(dāng)事人之外的其他人也具有約束力。

1.法院禁制令具有對世性

在美國法律上，法院的禁制令具有對世性?！睹绹?lián)邦民事程序規(guī)則》第65（d）對禁制令的約束力作出了規(guī)定。禁制令首先對當(dāng)事人，當(dāng)事人的官員、代理人、仆人、雇員、律師（以下簡稱“當(dāng)事人的代理雇傭人員”）都具有約束力。③Federal Rule of Civil Procedure 65(e) (1)-(2).這一點(diǎn)與我們在中國法語境下的理解基本相同。但是，該條款繼承了普通法的傳統(tǒng)，將禁制令的范圍擴(kuò)大到了所有人，超越了當(dāng)事人、當(dāng)事人的代理雇傭人員的范圍，具有普遍的對世性?！睹绹?lián)邦民事程序規(guī)則》第65（d）（2）規(guī)定，非當(dāng)事人如果與上述人一致行動(dòng)或者參與其行動(dòng)，那么非當(dāng)事人在被送達(dá)通知以后，禁制令也將對非當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。美國最高法院解釋了這個(gè)規(guī)則④Regal Knitwear Co. v. N.L.R.B.,324 U.S.9,14,65 S.Ct.478,481,89 L.Ed.661 (1945).：

“這個(gè)‘規(guī)則’來源于普通法學(xué)說，禁制令的判決不僅約束被告本人，也約束那些與他們有利益關(guān)系、與他們有‘密切關(guān)系’、由他們代表或受他們控制的人。從本質(zhì)上講，盡管幫助犯和教唆犯并非案件當(dāng)事人，但是，被告不能通過他們而使法院判決喪失效力。”

在“阿根廷國債重組案”中，美國法院認(rèn)為，阿根廷對個(gè)別債權(quán)人的清償違反了債權(quán)同等受償原則，因此，發(fā)出禁令，禁止阿根廷政府的個(gè)別清償行為。法院承認(rèn)，按照國家豁免原則不能對阿根廷政府采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，但是，禁令的效力對于阿根廷政府的代理人以及與阿根廷政府“一致行動(dòng)或者參與其行動(dòng)”的非當(dāng)事人也產(chǎn)生效力。因此，雖然美國法院不能對阿根廷政府采取強(qiáng)制措施，但可以要求紐約的金融機(jī)構(gòu)不得為阿根廷政府的個(gè)別清償行為提供支付結(jié)算服務(wù)。①NML Capital,Ltd. v. Republic of Argentina,727 F.3d 230,240,243 (2d Cir.2013).阿根廷政府于 1994 年以后陸續(xù)發(fā)行了主權(quán)債，但在2001年，阿根廷宣布債權(quán)違約。2005 年至 2010 年，阿根廷進(jìn)行債務(wù)重整，提出了折價(jià)償還的方案。本案原告作為債權(quán)持有人，不同意重整方案。阿根廷政府于是決定，對于同意折價(jià)的債權(quán)人先行賠償。于是，NML Capital,Ltd.在美國紐約州的聯(lián)邦法院（初審法院）提起訴訟，主張對債權(quán)人的個(gè)別清償違反了債權(quán)平等清償原則，法院判決原告勝訴，禁止阿根廷政府對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償。按照債券協(xié)議，阿根廷政府接受了美國聯(lián)邦法院的管轄，但申明不放棄執(zhí)行豁免。但是，初審法院發(fā)出禁制令，要求紐約州所有金融機(jī)構(gòu)不得為個(gè)別清償提供金融服務(wù)。阿根廷政府提出，初審法院的禁制令是對阿根廷政府財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行。美國聯(lián)邦第二巡回法院（上訴法院）認(rèn)為，法院發(fā)出的禁制令是針對阿根廷政府的，基于主權(quán)豁免，不得強(qiáng)制執(zhí)行，但是，禁制令對其他參與者自動(dòng)生效。因此，上訴法院認(rèn)為，禁制令對為此債權(quán)提供個(gè)別清償?shù)慕鹑跈C(jī)構(gòu)都產(chǎn)生效力，所有金融機(jī)構(gòu)都不得為此項(xiàng)交易提供服務(wù)。美國最高法院支持了上訴法院的觀點(diǎn)和判決。

2.法院即使對非當(dāng)事人沒有管轄權(quán)，也可以要求其執(zhí)行禁制令

在“古馳案”中，古馳除了要求中國銀行提交被告在中國境內(nèi)的交易記錄，還要求中國銀行凍結(jié)被告在中國銀行的資產(chǎn)。在第二階段判決中，上訴法院支持了古馳的凍結(jié)資產(chǎn)要求。上訴法院重申了“阿根廷國債重組案”的邏輯，法院發(fā)出的禁制令是直接針對被告的，但如果非當(dāng)事人的行為會(huì)導(dǎo)致被告違反禁制令，那么法院的禁制令會(huì)自動(dòng)對非當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。上訴法院在“古馳案”中進(jìn)一步闡述了兩個(gè)問題：

第一，與作證義務(wù)不同，當(dāng)法院考慮是否要求中國銀行（非當(dāng)事方）凍結(jié)財(cái)產(chǎn)時(shí)，并不需要考慮對中國銀行是否具有管轄權(quán)。上訴法院認(rèn)為，無論被告的財(cái)產(chǎn)是否在美國境內(nèi)，只要法院對被告具有管轄權(quán)，就可以發(fā)出禁制令對被告的財(cái)產(chǎn)作出限制。②Gucci Am.,Inc. v. Bank of China,768 F.3d 122,129 (2d Cir.2014).

第二，與作證義務(wù)不同，法院無須考慮禮讓。在“古馳案”的上訴判決中，法院明確指出，對于禁制令域外效力可能產(chǎn)生的法律沖突及由此產(chǎn)生的禮讓問題，法院沒有必要進(jìn)行分析，只要法院對原告具有管轄權(quán)即可。③Id.,at 138,145.

四、通過民事訴訟域外執(zhí)行公權(quán)力的優(yōu)勢

（一）民事訴訟相對刑事訴訟具有可單邊性

1.刑事訴訟的不可單邊性

在普通法的早期歷史中，由于神靈裁判（Trial by Ordeal）和決斗裁判（Trial by Battle）的存在，在被告本人不到庭的情況下，審判是無法進(jìn)行的，因此，在普通法傳統(tǒng)中形成了刑事審判被告必須到庭才能審判的傳統(tǒng)。④James G.Starkey,“Trial in Absentia”,53 St.John's L.Rev.721 (1979).美國法律保留了這種禁止刑事缺席審判的傳統(tǒng)，但是，支持這種傳統(tǒng)的內(nèi)在合理性已經(jīng)不再來源于歷史，而是來源于美國憲法。

美國最高法院在“克羅斯比案”中對刑事缺席審判的歷史和邏輯進(jìn)行了全面梳理和澄清，判決指出：刑事被告不能到庭，則意味著被告無法享受憲法賦予的正當(dāng)程序的權(quán)利，第五修正案規(guī)定了陪審團(tuán)審判的權(quán)利，第六修正案中規(guī)定了刑事被告面對不利證人的權(quán)利。如果被告不能和陪審團(tuán)、不利證人面對面，則無法享受這些憲法性權(quán)利。⑤Crosby v. United States,113 S.Ct.748,751 (1993).

美國關(guān)于刑事缺席審判的規(guī)則被成文規(guī)則吸收在《美國聯(lián)邦刑事程序規(guī)則》中，1944 年第一版將缺席審判規(guī)定在第43 條，該條在不斷吸收判決的基礎(chǔ)上歷經(jīng)修改，最新一次修改時(shí)間為2011 年。原則上被告必須出現(xiàn)在刑事訴訟的每個(gè)階段，包括：刑事被告人被逮捕后在法官前的第一次露面、第一次法院傳訊、提交答辯，審判開始后的每個(gè)階段，量刑階段。①Federal Criminal Procedure 43(a).缺席判決僅有兩種情形：

第一種情形，符合以下四種例外條件時(shí)，可以在被告不在場的情況下進(jìn)行刑事審判：（1）被告是組織，該組織指派律師出現(xiàn)；（2）被訴罪行為輕罪（Misdemeanor），處罰限于罰款和1 年以下有期徒刑，被告書面同意缺席審判，且法院允許缺席審判或使用視頻方式進(jìn)行審判；（3）純法律問題的討論或聽證；（4）改變量刑。②Federal Criminal Procedure 43(b).

第二種情形，被告在場，但被告放棄在場權(quán)利，可以進(jìn)行缺席判決。③Federal Criminal Procedure 43(c)(2).在審判開始時(shí)被告在場，或者當(dāng)被告提交有罪答辯、“不辯護(hù)也不認(rèn)罪的答辯”（Nolo Contendere）時(shí)，應(yīng)視為在場。存在這些情景的視為放棄在場權(quán)利，包括：（1）審判開始后主動(dòng)缺席（Voluntarily Absent）；（2）非死刑案件，在量刑階段主動(dòng)缺席；（3）因破壞法定秩序④原文使用的是“disruptive behavior in court”，與“strepitus judicialis”含義相同，即破壞法庭秩序?？蓞⒁姟恫既R克法律詞典》對這兩個(gè)詞匯的解釋。被驅(qū)除出法庭。⑤Federal Criminal Procedure 43（c）(1).

限于本文的寫作目的，這里筆者不就缺席審判的具體情景再做深入討論。從管轄權(quán)現(xiàn)實(shí)性的角度來說，美國政府如要對身在國外的人進(jìn)行刑事審判，必須將被告抓捕歸案，至少在審判開始時(shí)被告要“在場”，否則刑事審判是無法完成的。

由于美國法律原則上禁止對刑事訴訟的缺席審判，美國政府實(shí)際上對于身在外國的個(gè)人無法進(jìn)行刑事審判。因此，無論美國法律中如何規(guī)定域外管轄權(quán)，美國政府無法單邊啟動(dòng)對外國人的刑事審判。對美國政府而言，要啟動(dòng)刑事審判，必須有被告（嫌疑人）所在國同意引渡。所以，除非美國通過軍事行動(dòng)（如美國出動(dòng)軍隊(duì)抓捕巴拿馬總統(tǒng)）、秘密行動(dòng)（如以色列為抓捕納粹戰(zhàn)犯在某些國家直接進(jìn)行秘密抓捕）強(qiáng)行在第三國領(lǐng)土上進(jìn)行抓捕。否則，美國都必須回到國際司法協(xié)助的框架之下。在他國領(lǐng)土上執(zhí)法，構(gòu)成對主權(quán)的侵犯，會(huì)遭到所在國激烈的反抗，對美國政府而言，軍事行動(dòng)的代價(jià)是極其高昂的，秘密行動(dòng)可能要冒巨大的風(fēng)險(xiǎn)，不是在萬不得已的極端情況下，采取軍事行動(dòng)和秘密行動(dòng)都是不明智的。

前不久的“孟晚舟案”典型反映了美國刑法域外適用的諸多制約。美國司法部企圖對孟晚舟實(shí)施刑事處罰，但對孟晚舟的刑事審判必須以孟晚舟到庭為條件，為此，美國向孟晚舟身處的加拿大提出引渡請求，加拿大的引渡合作必須符合加拿大本國法律，且受到了來自中國的強(qiáng)烈抗議。最后，美國雖然全方位使用了國家資源以引渡孟晚舟，但仍以失敗告終。⑥事件的經(jīng)過可參見人民日報(bào)評論員：《沒有任何力量能夠阻擋中國前進(jìn)的步伐》，《人民日報(bào)》2021 年 9 月 26 日。外文報(bào)道可參 見David E.Sanger et al.,“U.S.Agrees to Release Huawei Executive in Case That Strained Ties with China”,New York Times,Sept.24,2021 at Politics。

2.民事訴訟的可單邊性

第一，在對人訴訟時(shí)，民事訴訟可以在被告缺席的情況下作出判決。為保護(hù)原告利益，一般國家的民事訴訟法中都有民事缺席審判，在被告無正當(dāng)理由不參加訴訟的情況下，法院也可以作出判決。按照美國民事訴訟規(guī)則，缺席判決的基本前提條件是，法院對被告和爭議事項(xiàng)具有管轄權(quán)，已經(jīng)向被告有效送達(dá)訴訟文書。①See Wright &Miller,10 A Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 2682 (4th ed.2022) (Westlaw).本處的引用屬于《藍(lán)皮書》15.8 的“special citation forms”下（a）的“frequently cited works”。上述引用的含義是：Charles Alan Wright and Arthur R.Miller【作者】10A（卷冊）Fed. Prac. & Proc. Civ.【叢書名Federal Practice and Procedure，Civil Procedure】 § 2682【section 2682】(4th ed.2022) 【第四版，2022 年】(Westlaw)【出版社】。在美國法律體系下，缺席判決被認(rèn)為是對被告拖延民事訴訟、忽視應(yīng)訴義務(wù)的處罰。②See 46 Am.Jur.2d Judgments § 222 (2nd ed.2022).

第二，在對物訴訟時(shí)，缺席判決可以在無利害關(guān)系人出庭的情況下實(shí)施。如前所述，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以發(fā)起民事沒收起訴，利害關(guān)系人如果不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向法院提出異議，法院便可以進(jìn)行缺席判決。

第三，民事訴訟送達(dá)方式更為靈活，客觀上擴(kuò)張了域外管轄權(quán)。在涉及外國被告的案件中，是否有效送達(dá)訴訟文書往往是決定能否進(jìn)行缺席判決的關(guān)鍵前提。傳統(tǒng)上，美國聯(lián)邦法院的民事訴訟文書的送達(dá)原則上只能由聯(lián)邦法警實(shí)施，但是，1983 年修訂后的《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》放寬了送達(dá)的方式，允許原告以郵寄方式送達(dá)。1993 年《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》進(jìn)一步放寬了域外送達(dá)的方式。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》規(guī)則 4（f）的規(guī)定，對于境外個(gè)人和企業(yè)，可以選擇三種方式中的一種進(jìn)行送達(dá)：國際條約規(guī)定的方式（如《海牙公約》）；符合被告所在國法律的方式；其他沒有被國際條約所禁止且被法院所認(rèn)可的方式。③See 28 No.11 Federal Litigator 2.See also 4B Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1133 (4th ed.).（Federal Litigator 為 Westlaw 的電子出版物。）

當(dāng)法院認(rèn)為訴訟文書已經(jīng)有效送達(dá)，并確認(rèn)具有管轄權(quán)以后，就可以啟動(dòng)缺席判決。同時(shí)，《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》域外送達(dá)規(guī)則不僅適用于被告，也適用于證人以及案外協(xié)助執(zhí)行人?！睹绹?lián)邦民事程序規(guī)則》規(guī)定了域外送達(dá)方式的多樣性，并未考慮對被告、證人、案外協(xié)助執(zhí)行人的適當(dāng)性，客觀上起到了擴(kuò)張美國域外管轄權(quán)的效果。④See 4B Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1134 (4th ed.)

（二）民事訴訟相對于刑事訴訟的低證明標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，美國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的證明責(zé)任被嚴(yán)格要求為“超越合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，而在民事訴訟中，即使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是原告，其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也遵循民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，即平等民事主體之間的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)或者要求稍高的 “清晰和有說服力證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求調(diào)查程序和證據(jù)必須遵循嚴(yán)格的要求，意味著訴訟成本很高。在違反行政監(jiān)管的案件中，違反行政監(jiān)管本身可能也構(gòu)成犯罪，但是，監(jiān)管機(jī)關(guān)通常因?yàn)樵V訟成本過高，轉(zhuǎn)而通過民事訴訟對違法行為實(shí)施罰款。20 世紀(jì)70 年代以來，美國行政機(jī)關(guān)越來越多地采用行政處罰手段（通過民事訴訟程序）對違法犯罪人進(jìn)行制裁。①John C.Coffee,Jr.,“Paradigms Lost: The Blurring of the Criminal Law Models-And What Can Be Done About It”,101 Yale L.J.1875,1880,1888 (1992).通過行政處罰，美國政府可以以較低的行政成本對違法犯罪人實(shí)施除剝奪自由和生命以外的廣泛處罰措施。

在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)可以同時(shí)提起民事起訴和刑事起訴，要求違法犯罪人承擔(dān)不同性質(zhì)的責(zé)任。在很多情況下，由于刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)過高，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)轉(zhuǎn)而提起民事訴訟。例如，在20 世紀(jì)50年代的 “寶潔公司壟斷案”中，大陪審團(tuán)雖然對案件進(jìn)行了刑事調(diào)查，但并未提起刑事訴訟，美國司法部轉(zhuǎn)而以大陪審團(tuán)刑事調(diào)查所獲證據(jù)作為依據(jù)提起民事訴訟。②刑事轉(zhuǎn)民事的背景，可以參見美國最高法院判決中的案件背景介紹。United States v. Procter Gamble,356 U.S.677,678-679 (1958).

五、結(jié)語

（一）通過長臂管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)法律的域外適用

民事訴訟程序是美國政府實(shí)施一系列公權(quán)力的程序依據(jù)。美國政府依據(jù)民事訴訟程序可以實(shí)現(xiàn)三個(gè)目的：1.實(shí)施行政處罰（財(cái)產(chǎn)處罰）和準(zhǔn)刑事處罰（民事沒收）；2.強(qiáng)迫證人作證（無論刑事、民事、行政處罰案件）；3.扣押執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。在民事訴訟程序中，長臂管轄權(quán)是確定域外管轄權(quán)的基礎(chǔ)，包括對域外被告（行政相對人）、證人和案外協(xié)助執(zhí)行人的管轄權(quán)。

在涉及域外管轄的案件中，當(dāng)被告（行政相對人）、證人、案外協(xié)助執(zhí)行人不在司法管轄區(qū)時(shí)，美國政府可以通過長臂管轄權(quán)的法律技術(shù)，找到對管轄權(quán)的依據(jù)。美國的民事訴訟具有可單邊性（適用缺席審判且送達(dá)方式靈活）、證明標(biāo)準(zhǔn)更低的特點(diǎn)，在法律上能夠比刑事訴訟更加有效、簡便地將美國的國家權(quán)力運(yùn)用到本國領(lǐng)土以外。因此，長臂管轄權(quán)是美國實(shí)施域外管轄的關(guān)鍵法律基礎(chǔ)。

（二）長臂管轄權(quán)：法律技術(shù)背后的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行力

管轄權(quán)本身的擴(kuò)張以實(shí)力為依據(jù)。美國對禮讓原則的寬泛理解，是建立在其國家實(shí)力之上的。管轄權(quán)究竟是一紙空文，還是具有現(xiàn)實(shí)的力量，關(guān)鍵在于管轄權(quán)是否能被有效執(zhí)行。例如，在行使禁制令的自由裁量權(quán)時(shí)，美國法院清醒地認(rèn)識(shí)到，禁制令是否能夠被執(zhí)行是法院發(fā)布具有域外效力的禁制令的重要考慮因素，當(dāng)法院缺乏必要的力量對不執(zhí)行禁制令的藐視行為進(jìn)行制裁時(shí)，禁制令本身是徒勞的。③See 11A Federal Practice and Procedure,Civil Procedure § 2945 (4th ed.).

美國實(shí)現(xiàn)域外管轄權(quán)的力量基礎(chǔ)是“武器化的美元”，而這個(gè)基礎(chǔ)的后盾是軍事力量。美國以切斷美元聯(lián)系為最終要挾，可以強(qiáng)迫國際性銀行服從美國國內(nèi)法，要求域外銀行提供證據(jù)，要求銀行協(xié)助扣押凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，通過銀行執(zhí)行財(cái)產(chǎn)處罰。換言之，美國通過 “武器化的美元”編織了世界范圍內(nèi)的執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)了公權(quán)力對主權(quán)邊界的突破。

美國的法律只不過對這種實(shí)力進(jìn)行了技術(shù)性粉飾。國家權(quán)力要以法治形式得以貫徹，最能夠被接受的方式就是司法，要跨境實(shí)施司法管轄權(quán)，必須能夠跨境獲取證據(jù)，并能夠最終實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的有效執(zhí)行。長臂管轄權(quán)之所以能夠成為域外適用法律的基礎(chǔ)，是因?yàn)槠錇橛蛲猥@取證據(jù)、執(zhí)行財(cái)產(chǎn)提供了一整套合法性外衣。

（三）法律應(yīng)對

反對美國濫用長臂管轄權(quán)是我國法律界當(dāng)前面臨的重大法律問題，我國目前的相關(guān)立法進(jìn)程尚屬起步。2021 年出臺(tái)的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》《反外國制裁法》針對外國實(shí)施的“歧視性限制措施”（以單邊制裁為典型）作出了規(guī)定①《反對外國制裁法》針對的對象是以單邊制裁為典型的各種歧視性限制措施，而《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》僅限于單邊制裁中的“次級(jí)制裁”（Secondary Sanction）。參見新華社:《全國人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)人就反外國制裁法答記者問》，2021 年 6 月 11日；商務(wù)部：《保護(hù)正當(dāng)合法權(quán)益 維護(hù)國際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就〈阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法〉答記者問》，2021 年1 月9 日。，2023 年頒布的《對外關(guān)系法》也已為應(yīng)對外國法律不當(dāng)域外適用作出了原則性的規(guī)定。②《對外關(guān)系法》第33 條規(guī)定：“對于違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，危害中華人民共和國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為，中華人民共和國有權(quán)采取相應(yīng)反制和限制措施?！毕乱徊剿瓶稍谝韵聨讉€(gè)方面進(jìn)一步完善，在相關(guān)司法活動(dòng)和 立法中，針對長臂管轄的諸多情形作出針對性的應(yīng)對措施：

第一，在國際民商事司法協(xié)助的案件中，對于來自美國的民事訴訟協(xié)助請求，應(yīng)當(dāng)關(guān)注訴訟性質(zhì)。對于本質(zhì)上是行政處罰、準(zhǔn)刑事處罰或者刑事訴訟的行為，應(yīng)當(dāng)予以拒絕，并告知對方應(yīng)通過行政合作、國際刑事司法協(xié)助等程序進(jìn)行處理。

第二，通過單行立法或者在現(xiàn)有法律修正案中直接明確規(guī)定，不得執(zhí)行外國基于長臂管轄權(quán)的法律不當(dāng)域外適用。具體而言，可以規(guī)定：對于未經(jīng)中國政府同意，直接強(qiáng)迫中國境內(nèi)證人作證（通常表現(xiàn)為要求銀行提供中國境內(nèi)的客戶信息和交易信息）、扣押執(zhí)行中國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)（通常表現(xiàn)為扣押執(zhí)行中國境內(nèi)銀行的客戶財(cái)產(chǎn)）等法律不當(dāng)域外適用行為，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行。這樣的規(guī)定既具有明確性，也具有針對性。

第三，通過單行立法或者在現(xiàn)有法律修正案中規(guī)定，對于濫用長臂管轄權(quán)的定性、應(yīng)對措施，按照司法審查原則，由人民法院作出。美國單邊制裁行為是由美國行政機(jī)關(guān)作出，《反外國制裁法》采取行政對行政的應(yīng)對方式（即由國務(wù)院有關(guān)部門采取反制措施）具有合理性。但長臂管轄權(quán)的概念是在美國民事司法程序中使用，因此，我國采取司法對司法的應(yīng)對方式，不僅體現(xiàn)了對等性和司法終局性的法治原則，也可以通過訴訟辯論和判決等公開法律活動(dòng)從法律技術(shù)上向國際社會(huì)權(quán)威性闡釋中國法律。

正如美國法院很早就認(rèn)識(shí)到法律域外適用的根本是國家實(shí)力，我國有效應(yīng)對外國法律不當(dāng)域外適用的基礎(chǔ)同樣也在于我國國家實(shí)力。雖然上述法律應(yīng)對措施也僅僅從法理上否定了濫用長臂管轄權(quán)的合法性、正當(dāng)性，但法理卻是必不可少的第一步。法理是中國法律人的最大射程，中國只有同時(shí)掌握“天平”和“寶劍”，才能從根本上有效應(yīng)對美國通過濫用長臂管轄權(quán)肆意在域外不當(dāng)適用其本國法。