吳英姿

現(xiàn)代社會的特征之一是權(quán)利體系趨于完備，民事糾紛相應地愈發(fā)多元。為適應不同特點的糾紛解決需要，滿足不同案件當事人的多元化價值追求，現(xiàn)代司法制度中的民事程序分化程度不斷提高，多種類、多價值、專業(yè)化發(fā)展趨勢日益明顯，成為民事訴訟制度現(xiàn)代化的重要標志?！睹穹ǖ洹吩鲈O的人格權(quán)侵害行為禁令、指定遺產(chǎn)管理人、撤銷隱瞞重大疾病的婚姻等若干新型民事權(quán)利保護制度，要求民事主體必須以請求人民法院作出裁判的方式來實現(xiàn)。這意味著需要制定新的程序規(guī)則與之配套，民事程序?qū)⒂瓉硪徊ǚ只l(fā)展的新浪潮。按照程序相稱原理，民事司法程序（為使論題集中，本文僅討論民事審判程序而不涉及執(zhí)行程序。下文簡稱“民事程序”）的制度設計一方面要滿足糾紛解決需要，符合糾紛發(fā)展與解決規(guī)律；另一方面要滿足實體法要求，體現(xiàn)權(quán)利保護與權(quán)利實現(xiàn)邏輯。司法制度現(xiàn)代化的標志之一，就是民事程序適應社會解紛和權(quán)利保護的多元需要而不斷分化，發(fā)展出形式多樣、運行靈活的不同訴訟程序。司法公正的價值追求從“均碼的正義”邁向“定制的正義”。無論是兩法協(xié)同實施還是民事訴訟法典化，都亟待對既有民事程序進行梳理，通過類型化研究揭示其間的邏輯關(guān)系，以實現(xiàn)制度內(nèi)部的條理化、體系化，保持結(jié)構(gòu)的開放性和創(chuàng)生力。本文首先描述現(xiàn)行民事訴訟立法滯后于程序分化發(fā)展的現(xiàn)實，檢討有關(guān)程序分類學理研究之不足，然后運用系統(tǒng)科學理論中的分類方法，對民事程序進行分類與分層研究，透視作為一個整體的民事程序體系結(jié)構(gòu)，梳理不同民事程序間的邏輯關(guān)系，為民事訴訟法典化打下基礎(chǔ)。

一、立法先天不足

我國在20 世紀80 年代初探索制定民事訴訟法時，民事糾紛類型和數(shù)量都不算多，多數(shù)案件屬于簡單社會關(guān)系的糾紛，法院審理方式高度同質(zhì)化，民事程序分化程度低，程序類型單一，體系結(jié)構(gòu)簡單。①參見傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，《清華法學》2011 年第3 期。1982 年頒布的《民事訴訟法（試行）》（以下簡稱“試行法”）規(guī)定的民事程序分為民事審判程序與民事執(zhí)行程序。②考慮到執(zhí)行程序的獨立性，為使論題集中，本文不予討論。如無特別說明，文中所稱“民事程序”一律指“民事審判”程序。在“第一審程序編”下分普通程序、簡易程序和特別程序三章，另設“涉外民事訴訟程序編”。特別程序囊括實體法規(guī)定的由人民法院處理的、不屬于民事權(quán)利義務糾紛的案件，即選民名單案件、宣告失蹤人死亡案件、認定公民無行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件所適用的程序。簡易程序是第一審普通程序的簡化。涉外民事訴訟程序雖然單獨成編，但在本質(zhì)上與簡易程序一樣，都是普通程序的特別法。③按照試行法規(guī)定，涉外民事訴訟程序編沒有規(guī)定的，適用普通程序編的一般規(guī)定。可見，試行法規(guī)定的民事程序僅有“普通程序”與“特別程序”兩個基本類型。

試行法規(guī)定的程序不僅種類少，而且層級單一，很快就不能滿足民事司法的需要。該法實施不到10 年的時間里，我國市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，社會對權(quán)利保護和糾紛解決的司法救濟的需要變得多元化，促使民事程序發(fā)生分化。1991 年正式頒布的《民事訴訟法》增加了督促程序和公示催告程序、企業(yè)破產(chǎn)還債程序。但對于三種程序究竟屬于何種類型的程序，立法者顯然沒有頭緒，因此，采取在審判程序編下單列三章，與普通程序、簡易程序、特別程序并列規(guī)定的體例。該法完善了特別程序的種類與名稱，規(guī)定了選民資格案件、宣告失蹤/宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力/限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件幾種程序。2007 年《民事訴訟法》修訂時增設案外人執(zhí)行異議之訴，刪除了企業(yè)破產(chǎn)還債程序。2012 年修訂的《民事訴訟法》在總則編的“訴訟參加人”章中增加了公益訴訟（第55 條）和第三人撤銷之訴（第56 條第3 款）兩個程序，在簡易程序章中增加小額訴訟程序，作為簡易程序的特別規(guī)則加以規(guī)定。在特別程序一章中增加調(diào)解協(xié)議司法確認程序（以下簡稱“司法確認程序”）和擔保物權(quán)實現(xiàn)程序。2021 年《民事訴訟法》的修改主要是擴大獨任制適用范圍，完善簡易程序、小額訴訟程序、司法確認程序、電子訴訟規(guī)則，沒有增設新的程序種類。

與試行法相比，現(xiàn)行民訴法上的民事程序在多元化上有了明顯進步，但在程序分類和體系結(jié)構(gòu)上的先天不足也不斷地被放大。首先，公益訴訟和第三人撤銷之訴程序僅在總則中有原則性規(guī)定，缺乏具體程序規(guī)則，如何進行程序歸類有待研究。其次，司法確認程序和擔保物權(quán)實現(xiàn)程序所處理的案件與宣告失蹤等典型的非訟案件存在重要差異，但卻一同規(guī)定在特別程序中，導致“特別程序”作為一個法律概念，其內(nèi)涵與外延均不確定；作為一種程序制度，缺乏統(tǒng)一的法理基礎(chǔ)，其內(nèi)部關(guān)系不能邏輯自洽。再次，督促程序和公示催告程序的程序?qū)傩耘c歸類存疑，其與普通程序、簡易程序、特別程序的關(guān)系不明?？傊瑥姆诸悓W角度看，現(xiàn)行立法采用的把普通程序、簡易程序、特別程序、督促程序、公示催告程序、公益訴訟程序、第三人撤銷之訴、涉外民事訴訟程序并列的立法體例，既無統(tǒng)一的分類標準，也看不出各種程序之間的邏輯關(guān)系，缺乏體系性或結(jié)構(gòu)性。這無法指導人格權(quán)侵權(quán)行為禁令等《民法典》新增制度相關(guān)程序的準確歸類。如果歸類錯誤，將誤導相關(guān)民事程序的法理研究與規(guī)則制定，不利于民事訴訟法律制度效能的發(fā)揮，也無法實現(xiàn)與《民法典》的協(xié)同實施。

二、理論研究缺陷

民事程序分類研究缺陷表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，基本概念不統(tǒng)一，分類結(jié)果不合理。例如，新堂幸司將民事程序分為三大類：（1）處理民事糾紛的程序，包括判決程序、非訟程序、執(zhí)行程序、保全程序。（2）判決程序的特別程序，包括小額訴訟程序、督促程序、人事訴訟程序、行政訴訟程序、票據(jù)程序及支票訴訟程序。（3）判決程序的附隨程序，是指“訴訟之訴訟”，包括再審之訴、請求執(zhí)行判決訴訟、起訴前的證據(jù)收集程序、證據(jù)保全程序、訴訟費用確定程序、抗告程序等。①參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第22-25 頁。這種分類并非建立在嚴謹?shù)母拍罱缍ǖ幕A(chǔ)之上。例如，非訟程序、執(zhí)行程序為什么屬于“處理糾紛”的程序并無合理解釋。證據(jù)保全與訴訟保全同為保全程序，卻被分別歸入不同程序類型。將（婚姻、親子、收養(yǎng)關(guān)系等）人事訴訟程序歸入判決程序，但家事審判案件卻作為非訟案件程序歸類，至少局部存在矛盾。不同學者對“附隨程序”的界定不同，分類結(jié)果也不一致。如伊藤真把附隨程序界定為保障判決程序目的實現(xiàn)的程序，包括強制執(zhí)行程序、保全程序、破產(chǎn)程序等②參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》（第4 版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019 年版，第9-10 頁。；張衛(wèi)平認為，附隨程序是指依附于民事糾紛審理和裁判的子程序，如證據(jù)保全程序、訴訟保全程序、訴訟事項認定審查程序等。③參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法法典化：基本要求與構(gòu)建》，《河北法學》2022 年第8 期。

第二，分類標準不科學，分類結(jié)果意義不大。國內(nèi)較早關(guān)于程序分類與分層研究的成果是王強義所著的《民事訴訟特別程序研究》。他以1991 年《民事訴訟法》為藍本，在法解釋學框架內(nèi)分析民事程序分類，認為民事（審判）程序最基本的分類是通常程序與特別程序。所謂通常程序，就是適用于一般民事案件的審判程序，包括普通程序與簡易程序。其他由法院處理但不能適用通常程序的一切審判程序均歸入特別程序，包括民訴法上特別程序一章規(guī)定的所有程序、督促程序、公示催告程序和涉外民事訴訟程序。然后，再對特別程序進行第二層次的分類，即按照是否處理民事權(quán)利爭議為標準，將特別程序分為非訟程序和具有訴訟性質(zhì)的特別程序。非訟程序除宣告失蹤/死亡程序、認定民事行為能力程序、宣告財產(chǎn)無主等程序外，還應當包括公示催告程序。剔除不屬于民事程序的選民資格案件程序。具有訴訟性質(zhì)的特別程序又可以分為三種：第一種是因訴訟標的（爭議法律關(guān)系）性質(zhì)有特殊性，需要有針對性地制定專門程序規(guī)則的特別訴訟程序，如身份關(guān)系（人事訴訟）、勞動糾紛、商事糾紛等案件的程序；第二種是完全不同于普通程序的“對案件作特別規(guī)定的”簡易訴訟程序，即略式訴訟程序（以下簡稱“略式程序”），如督促程序、證書與票據(jù)訴訟程序等；第三種是輔助性程序，主要是指保全程序、承認和執(zhí)行外國法院判決的程序等。他還指出，不少大陸法系國家把仲裁程序作為民事訴訟特別程序加以規(guī)定，起到拾遺補闕的作用。①參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993 年版，第7-22 頁。由此可見，王強義采用的“通常-特別”分類法以普通訴訟程序為基準進行分類，把凡是不能適用普通程序的案件審理程序都歸入特別程序范疇。雖然此種分類看上去簡單易懂、干脆利落，但是其分類結(jié)果對于認識與運用民事程序并無多大意義。更為重要的是，因特別程序這個概念過大，不僅與現(xiàn)行民事訴訟法上同一概念的規(guī)范解釋不相吻合，而且設置了一個“口袋概念”，其中既有非訟程序也有訴訟程序，既有略式程序又有專門程序，顯得龐雜且交叉重疊，無形中透露出研究者“普通程序中心論”思想，套用了“一般法”與“特別法”的概念，即把普通程序作為一般法，其他程序作為特別法。但這種套用又不符合一般法與特別法的相互關(guān)系與制度邏輯：如果按照一般法與特殊法的邏輯，應當把簡易程序歸入特別程序范疇；而普通程序與特別程序分別適用于不同的案件，兩者并不存在重疊或平行的關(guān)系，也不存在優(yōu)先適用特別程序的規(guī)則。再者，把訴訟與非訴訟兩類異質(zhì)性程序歸入一類，勢必給提煉特別程序的一般法理造成巨大困難，反而不利于特別程序的研究與制度發(fā)展。

肖建國、張艷麗采用了囊括訴訟內(nèi)程序與訴訟外（ADR）程序的“大民事程序”概念，以保障當事人程序選擇權(quán)為目標討論民事訴訟程序體系的建構(gòu)問題，主張將價值取向和技術(shù)特征迥異的各類程序分類立法，區(qū)分訴訟程序與非訟程序、審判程序與執(zhí)行程序，訴訟程序區(qū)分私益訴訟程序與公益訴訟程序、財產(chǎn)訴訟程序與家事訴訟程序等，構(gòu)建可以供當事人選擇的“程序群”。②參見肖建國：《回應型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構(gòu)與立法的理論反思》，《中國人民大學學報》2012 年第4 期；張艷麗：《現(xiàn)代民事訴訟程序結(jié)構(gòu)的類型化》，《政法論叢》2015 年第3 期。這種分類所依據(jù)的標準的不統(tǒng)一，各種類型的程序相互之間存在交叉。又因不斷變換分類標準，表面上看所論及的程序種類繁多，但分類結(jié)果未能覆蓋所有民事程序，遺漏了督促程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、司法確認程序，也未能透視各種程序之間的邏輯關(guān)系。

第三，未抓住非訟程序本質(zhì)特征，訴訟與非訟程序界分不明。江偉主張，按照性質(zhì)將審判程序分為訴訟程序與非訟程序。③參見江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999 年版，第717 頁。2012 年修法前后，司法確認程序和擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的程序性質(zhì)問題成為熱議話題，激發(fā)了非訟程序研究熱，推進了學界對程序類型劃分的思考。承認非訟程序作為相對于訴訟程序的獨立程序這觀點很快形成共識。④參見廖中洪：《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，《現(xiàn)代法學》2007 年第3 期；李建偉：《公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析》，《中國法學》2010 年第5 期；章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國法學》2011 年第3 期；郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，《法學家》2011 年第4 期；郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學》2011 年第4 期；趙蕾：《非訟程序：司法權(quán)介入市民社會的第二條路徑》，《探求》2014 年第1 期；舒瑤芝《非訟程序機理及立法發(fā)展》，《法學雜志》2014 年第12 期；等等。廖中洪指出，民事程序分類標準有兩個：第一個是根據(jù)審理案件的性質(zhì)是否涉及民事權(quán)益之爭，劃分為訴訟程序與非訟程序兩大類，并指出這是民事程序分類最基本的標準；第二個是根據(jù)審理的方式是否采用通常的全部程式，分為普通訴訟程序、簡易訴訟程序和略式程序。①參見廖中洪：《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，《現(xiàn)代法學》2007 年第3 期。章武生也認為，民事訴訟程序最基本的分類是訴訟程序與非訟程序，主張用“非訟程序”取代我國民訴法上的“特別程序”，并對構(gòu)建我國的非訟程序制度提出初步設想。②參見章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國法學》2011 年第3 期。“訴訟-非訟”分類法抓住了民事程序類型化的要害，對于民事程序初始分類而言無疑是正確的。但是，既有研究所謂非訟程序是一個非常寬泛的概念，不僅包括現(xiàn)行法規(guī)定的特別程序（除選民資格案件程序之外）的所有案件程序，而且囊括督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序。不少學者受德國、日本法影響，主張部分家事訴訟、公司訴訟、小額訴訟案件“非訟化”。③參見劉璐：《訴訟案件非訟化審理研究——兼談對新〈民事訴訟法〉第133 條第1 項的一點看法》，《法律適用》2014 年第5 期；趙楊楊：《中國語境下的訴訟事件非訟化》，《成都理工大學學報（社會科學版）》2015 年第4 期。還有人把訴訟調(diào)解（停）也納入非訟程序范疇。④參見郝振江：《中國非訟程序年度觀察報告（2016）》，《當代法學》2017 年第4 期；趙蕾：《中國非訟程序年度觀察報告（2017）》，《當代法學》2018 年第9 期；孫永軍：《中國非訟程序年度觀察報告（2018）》，《金陵法律評論》2018-2020 年卷。如此一來，非訟程序也成為一個“口袋概念”。由于外延過寬，既有法律事實確認案件，也有民事權(quán)利確認案件，還有部分民事爭議案件，導致概念內(nèi)涵不清，無法與訴訟程序形成清晰的劃分。

第四，分類結(jié)果層次性、結(jié)構(gòu)性不足。多數(shù)研究聚焦某類程序進行細分，未能在整體上揭示各種程序相互之間的層次與邏輯關(guān)系。陳桂明、趙蕾沿用王強義的“大特別程序”概念，區(qū)分通常程序與特別程序，重點研究了海事訴訟、勞動爭議訴訟、人事訴訟、部分公司訴訟和知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序規(guī)則構(gòu)建問題。⑤參見陳桂明、趙蕾:《中國特別程序論綱》，《法學家》2010 年第6 期。陳愛武就家事案件程序類型化有較為深入地研究。⑥參見陳愛武：《家事訴訟程序：徘徊在制度理性與實踐理性之間》，《江海學刊》2014 年第2 期；陳愛武：《家事案件審判程序改革的觀察與思考——兼議民法典時代我國家事訴訟立法的必要性》，《法治現(xiàn)代化研究》2020 年第4 期；陳愛武：《親子關(guān)系確認訴訟的類型化：案例、問題與思考——兼議〈民法典〉第1073 條的規(guī)定》，《法學雜志》2023 年第1 期。還有學者結(jié)合民事程序繁簡分流改革，就豐富簡易程序的種類展開研究，推動了小額訴訟程序、速裁程序的制度構(gòu)建的研究。⑦參見范愉：《小額訴訟程序研究》，《中國社會科學》2001 年第3 期；傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，《法學研究》2003 年第1 期；傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，《清華法學》2011 年第3 期。王亞新主張在保留“簡易—普通”基本程序分類的基礎(chǔ)上，對簡易程序進行細分，設“小額”“速裁”“簡易”三種簡易程序。⑧參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，《中國法學》2011 年第4 期。紀格非采用“縱分-橫分”的方法，試圖從兩個向度進行程序分類。其所謂“縱向劃分”是指將普通訴訟程序內(nèi)部階段劃分為“訴答程序—審前準備程序—審理程序”三階段。這顯然不屬于“類型化”意義上的程序分類或分層。而其“橫向劃分”仍然是平面的劃分，主張把小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來，承認略式程序獨立于普通程序與簡易程序的地位，以及針對特定民商事案件的特點設置專門審理程序等。⑨參見紀格非：《民事程序類型化的基礎(chǔ)與邏輯》，《社會科學輯刊》2022 年第3 期。

少數(shù)分類研究已經(jīng)觸及程序分層問題。如傅郁林反思我國現(xiàn)有簡易程序被賦予過多目標，反而導致其目的與功能模糊，因而被嚴重濫用而超負荷運行的現(xiàn)實，主張建立“多層次、多類型、體現(xiàn)不同價值的多元程序體系”，提出擴大非訟程序范圍、構(gòu)建獨立的家事訴訟程序，將督促程序改造為商事速裁程序，“解綁”獨任制與簡易程序形成三類訴訟程序（獨任制簡易程序、獨任制普通程序、合議制普通程序）的程序分類框架。①參見傅郁林：《分界·分層·分流·分類——我國民事訴訟制度轉(zhuǎn)型的基本思路》，《江蘇行政學院學報》2007 年第1 期；傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，《清華法學》2011 年第3 期。該研究豐富了民事程序的種類和層次結(jié)構(gòu)，但程序分類的系統(tǒng)性差強人意，未能準確劃定訴訟與非訴訟程序的界分標志，混淆了督促程序與速裁程序等。有的研究因不同層級分類標準選擇不盡合理，未能建構(gòu)起科學的程序分類結(jié)構(gòu)。如劉敏運用程序相稱原理論證程序區(qū)分立法的必要性，將民事程序分為訴訟程序與非訟程序；訴訟程序分為財產(chǎn)訴訟與家事訴訟；再把財產(chǎn)型訴訟分為普通程序、簡易程序、小額訴訟程序。②參見劉敏：《論我國民事訴訟法修訂的基本原理》，《法律科學（西北政法學院學報）》2006 年第4 期。其在第二層級采用糾紛類型為分類標準，不僅導致分類結(jié)果有所遺漏，而且存在交叉，但未能解釋為什么家事訴訟不能如財產(chǎn)訴訟那樣進行第三級分類。張衛(wèi)平亦采用“大民事程序”概念，把全部民事程序分為“民事事項處理程序”和“民事權(quán)利實現(xiàn)程序”兩大類。前者包括糾紛解決程序與非爭議事件處理程序。在糾紛解決程序下又分為糾紛的司法解決程序和非司法解決程序（如仲裁程序、人民調(diào)解程序、行業(yè)調(diào)解程序等）。③參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法法典化：基本要求與構(gòu)建》，《河北法學》2022 年第8 期。這種分類法在第一層級分類標準的選擇上不夠科學，沒有處理好民事權(quán)利實現(xiàn)程序與民事糾紛解決程序，特別是與司法解紛程序的關(guān)系，分類結(jié)果不周延。

既有研究在分類結(jié)果上缺乏層次性、結(jié)構(gòu)性，表明學者們對程序分類的思考還停留在對程序分化必要性的認識階段，尚未達到對程序進行分門別類的系統(tǒng)科學要求。同時，還有很多問題未能納入研究視野。例如，對小額程序究竟是簡易程序還是略式程序尚未明確。我國把小額訴訟程序當做簡易程序的特種程序。日本學者則將小額訴訟程序與督促程序、票據(jù)訴訟程序一并納入略式程序范疇。④參見 [日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第685 頁。有學者因此主張用略式程序原理改造我國的小額訴訟程序，構(gòu)建民事速裁程序。⑤參見吳英姿：《民事速裁程序構(gòu)建原理》，《當代法學》2021 年第4 期。如果把研究視域放寬到域外法，一些不經(jīng)過開庭審理即作出裁判的程序如何歸類也是一個值得研究的問題。如：美國的即決判決程序、合意判決程序、缺席判決程序；德國的認諾判決程序、舍棄判決程序；法國的合意不開庭裁判程序、緊急審理程序；還有英美法上的臨時禁令、大陸法上的暫時命令程序等。上述程序規(guī)則究竟是什么性質(zhì)的程序，與簡易程序或略式程序是什么關(guān)系等，都有待深化思考。

綜上，關(guān)于民事程序分類的既有研究因缺乏正確的分類方法，核心概念含糊，分類標準不統(tǒng)一，分類結(jié)果或有遺漏或有交叉，缺乏層次性，無法準確完整地呈現(xiàn)民事程序的體系結(jié)構(gòu)。因此，有必要修正分類方法，理順既有民事程序相互關(guān)系，構(gòu)建科學的民事程序體系結(jié)構(gòu)。

三、基本分類：訴訟程序與非訟程序

分類是人們認識事物的一種手段或工具。分類的本質(zhì)是通過比較事物之間的相似性，依據(jù)一定的原則與方法，把具有某些共同點或相似特征的事物歸屬于一個集合的邏輯方法。反過來說，分類認知是從相同的事物中識別出不同的能力。分類的實質(zhì)，就是事物體系化的過程。透過某個角度將整體劃分為若干類型，可以大大降低理解事物的難度。分類必須遵守一定的規(guī)則：一是完全劃分，即種類劃分后的子項外延之和必須與母項的外延相等；二是標準同一，即每次類型劃分必須按著同一標準進行；三是并列不交叉，即劃分所得各子項的外延應該互相排斥，互不相容。①參見王長發(fā)：《法學分類方法的局限性及其克服》，《黑龍江社會科學》2007 年第4 期。一個最為基礎(chǔ)和簡單的分類方法，是從整體角度對事物進行二元分類，也即二分法。二分法有兩個基本的向度：一是對不同事物進行分類。就民事糾紛解決程序而言，就是以是否屬于司法制度為依據(jù)，將程序分為司法上的民事程序與非司法上的解紛程序，后者如仲裁、公證、人民調(diào)解、行政調(diào)解等司法ADR。這種分類有助于劃定作為司法制度的民事程序的范圍，避免“非訴訟解紛程序”與“非訟程序”兩者概念的混淆。二是對相同事物內(nèi)部從特定維度、以某種要素為標準進行分類。本文僅以作為司法制度的民事程序為對象，在民事程序內(nèi)部進行分類。二分法有“互斥”與“非互斥”兩種分類方法?；コ庑投址ㄊ亲顬槌醪揭彩亲顬楹唵蔚膭澐址ǎ且詫ο笥袩o某種屬性作為標準進行的劃分，它將一個屬概念劃分為一個正概念和一個負概念，將事物劃分為“非此即彼”的類型：A 或非A。這種分類方法在實現(xiàn)事物整體簡化的同時，可以確保分類結(jié)果全覆蓋、不交叉。

由于民事程序以訴訟程序為主體，運用逆反思維進行互斥二分，“訴訟”的對立面就是“非訟”。從外觀上看，這樣的分類可以囊括民事訴訟法規(guī)定的所有程序，因此是周延的，應該作為民事程序的基本分類。但是，單純的邏輯推演還不足以證成訴訟與非訟二分法的科學性。事物的屬性有多重性，分類的維度也可以是多樣的。人們可以根據(jù)不同的需要從不同的維度進行不同的分類。既可以依據(jù)事物的外部特征進行分類，也可以根據(jù)事物的本質(zhì)特征或內(nèi)在屬性進行分類。但能夠真正實現(xiàn)分類的目的——正確識別與準確運用——的維度是根據(jù)事物的本質(zhì)特征進行分類。這種分類需要在決定一個事物的眾多因素中分清關(guān)鍵因素與次要因素。關(guān)鍵因素是那些對事物起決定作用的少數(shù)因素，即使一事物之所以成為該事物，使之區(qū)別于其他事物的本質(zhì)屬性。次要因素可能數(shù)量較多，但對事物影響較小，通常表現(xiàn)為外部特征的那些因素。從這個角度來說，“訴訟—非訟”二分之所以是周延的，是因為這種分類方式抓住了使兩種程序分野的本質(zhì)特征，即程序標的是否屬于民事權(quán)益爭議。質(zhì)言之，訴訟程序是處理民事主體之間關(guān)于民事權(quán)利義務關(guān)系或民事利益爭議的司法程序；而非訟程序是不處理民事爭議，僅就民事法律事實進行確認的司法程序。換個角度，就司法裁判權(quán)性質(zhì)而言，兩種程序的本質(zhì)區(qū)別在于：訴訟程序是法院行使司法裁判權(quán)的過程，其本質(zhì)是運用法律對當事人爭議的法律關(guān)系進行判斷、作出裁量，遵循“透過法律的判斷”的制度邏輯；非訟程序是法院行使非訟裁判權(quán)，依照實體法律規(guī)定的條件，對某項法律事實的狀態(tài)進行確認的過程。正如兼子一指出的，非訟裁判權(quán)的性質(zhì)是民事行政權(quán)②參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第20 頁；郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017 年版，第18 頁。，是國家借助司法權(quán)介入私法秩序形成的方式，其性質(zhì)與功能與行政機關(guān)履行管理職能干預、照管私人生活的活動（如登記、確權(quán)等）沒有本質(zhì)區(qū)別。

兩種程序本質(zhì)屬性的不同，決定了它們在外觀特征上的諸多差異。其中最為突出的區(qū)別體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）在功能定位上，訴訟程序的基本功能是解決糾紛，而非訟程序不解決糾紛，其功能在于通過確認法律事實，促成法律關(guān)系的形成、變更或消滅，有預防糾紛的作用。（2）在程序結(jié)構(gòu)上，訴訟程序是“兩造平等對抗-法官居中判定”的三角形結(jié)構(gòu)，非訟程序是“申請人申請-法官依法裁判”的單邊結(jié)構(gòu)。（3）在程序運行機理上，訴訟程序遵循辯論主義、處分權(quán)主義，由“訴-辯對抗”形成的張力以及當事人訴權(quán)與法院審判權(quán)之間的相互制約、相互合作關(guān)系形成的合力推動程序進展。而非訟程序與行政程序十分類似，其運行遵循職權(quán)探知主義、書面審理、自由證明、不公開審理等程序法理①參見姜世明：《非訟事件法新論》，新學林出版股份有限公司2011 年版，第14-33 頁。，追求高效率、低成本地實現(xiàn)程序目標。（4）在裁判效力上，訴訟程序的一般結(jié)果是法院對當事人爭議的事實和法律問題作出實體判決，確定判決具有排除當事人再爭議的既判力。而非訟程序的裁判效力是宣告某種法律事實狀態(tài)，直接導致特定法律關(guān)系的變動。如宣告死亡的裁判直接導致被宣告死亡者的婚姻關(guān)系消亡、遺產(chǎn)繼承開始等。

不少學者誤把非訟程序的外部特征當作此種程序的本質(zhì)屬性，未能準確界定此種程序的內(nèi)涵，外延過于寬泛，因此模糊了訴訟與非訟程序之間的界限，降低程序分類的可行性。訴訟程序與非訟程序的外部特征在局部確實有雷同之處。如：在家事案件等涉及公序良俗或公共利益的訴訟案件中，法院需要依職權(quán)調(diào)查事實、不受當事人自認約束，對當事人和解、反訴、撤訴等處分權(quán)進行限制；在需要利益衡量的案件中，法官擁有不同程度的自由裁量權(quán)等。再如簡易程序也有類似非訟程序的簡易主義，而略式程序強烈追求簡便、迅速地形成執(zhí)行名義，等等。但這些相似的特征都是次要因素，不能因此認為訴訟與非訟程序的界限是模糊的，不能因此將上述案件的審理程序歸入非訟程序。正如中村英郎所指出的，非訟程序具有與訴訟程序不同的制度目的，兩種程序自始是截然區(qū)別的。②參見 [日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒譯，法律出版社2001 年版，第14 頁。德國、日本學界所謂“真正訴訟案件”概念表達的正是這個道理。

由于歷史的沿革，德國法院運用非訟程序處理的案件中夾雜了不少包含民事爭議的案件，如共同財產(chǎn)分割案等。這些案件本質(zhì)上屬于訴訟案件，所以稱為“真正訴訟案件”。德國第一部非訟事件法是作為民法典的配套法律制定的，即將民法無法規(guī)定的程序事項悉數(shù)規(guī)定在非訟事件法中。但因該法沒有對非訟事件的性質(zhì)和范圍加以明確，在法律實施過程中，經(jīng)由法官解釋不斷擴大適用范圍，包括不少“民事爭訟事件”和“公法爭訟事件”。前者是指那些“法無明文規(guī)定”的新型權(quán)利爭議案件，即涉及當事人民事利益爭議，但實體法沒有明確規(guī)定其權(quán)利要件，須由法官運用自由裁量權(quán)來形成具體權(quán)利的案件；后者是指公證事件、家庭暴力防治法中的保護令事件、勞動爭議仲裁或調(diào)解協(xié)議申請法院執(zhí)行事件等包含公法關(guān)系的案件程序。第二次世界大戰(zhàn)期間，受國家社會主義思潮影響，民事訴訟中以古典自由主義為理論基礎(chǔ)的強調(diào)當事人主導地位的辯論主義傳統(tǒng)受到批判，法官職權(quán)干預得到強化。德國法院適用非訟程序處理的案件范圍被無限擴大，甚至有人呼吁將民事事件全面實行非訟程序。此主張雖然沒有變?yōu)楝F(xiàn)實，但對后來勞動法院和家事審判的影響很大。至今德國勞動法院還會用非訟程序處理若干勞動爭議案件。2005 年德國聯(lián)邦司法部提出的“家事事件與非訟實踐程序改革法草案”提出將家事案件審理程序全面非訟化，與非訟程序合并規(guī)定。③參見沈冠伶：《家事非訟事件之程序保障——基于紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點》，《臺大法學論叢》第35 卷第4 期。這一改革思路對2008 年《德國家事事件與非訟事件程序法》的制定起到?jīng)Q定性作用。日本、我國臺灣地區(qū)的非訟程序法承襲了德國法的立法體例，因此其非訟程序也包含了若干“真正訴訟事件”。事實上，這種所謂的“訴訟案件非訟化”處理方式不斷地引發(fā)程序正當性質(zhì)疑，以至于法院在具體案件處理中不得不小心地按照訴訟程序的要求保障當事人法定聽審權(quán)。①參見郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017 年版，第37-38 頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第17-18 頁。德國非訟程序法獨特的歷史傳統(tǒng)表明，其立法存在非訟程序定義不明、邊界不清的缺陷，不宜照搬模仿。

我國非訟程序概念不清的根源在于錯誤地將督促程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、票據(jù)與證書訴訟等程序歸入非訟程序一類，導致對非訟程序本質(zhì)特征的把握不準確、外延擴張、內(nèi)涵不清。早年學者關(guān)于非訟案件的界定是比較狹窄的。如王強義給非訟案件下的定義是：“指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。”②參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993 年版，第7-22 頁。非訟案件的主要特點是沒有對立當事人，法院審理案件不是解決糾紛，“只是對一定的事實加以確認”等。③同注②。但是，如今主流觀點把督促程序等納入非訟程序范圍，非訟案件的內(nèi)涵擴大為“確認法律事實或權(quán)利歸屬的”的案件。④參見劉海渤：《民事非訟審判程序初探》，《中國法學》2004 年第3 期；江偉：《民事訴訟法》（第3 版），高等教育出版社2007 年版，第392 頁；章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國法學》2011 年第3 期；潘劍鋒：《中國民事審判程序體系之科學化革新——對我國民事程序及其相互關(guān)系的反思》，《政法論壇》2012 年第5 期；等等。然而，這些程序的目的是快速實現(xiàn)權(quán)利，雖然對簡易、迅速形成裁判有較高需求，但畢竟要求法院先就民事權(quán)利的存在與符合法定實現(xiàn)條件作出實體判斷，屬于所謂的“確權(quán)型案件”。把這些程序的屬性視為非訟程序帶來的最大問題是程序保障不足直接影響到程序正當性。為解決這個矛盾，邱聯(lián)恭提出“訴訟程序與非訴訟程序法理交錯適用論”（以下簡稱“交錯論”），主張將非訟程序法理引入訴訟程序中靈活運用。⑤參見邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，三民書局1996 年版，第76 頁。交錯論得到不少學者的追捧，主張法官在家事訴訟、小額訴訟、公司訴訟等領(lǐng)域靈活適用訴訟與非訟程序法理處理案件。⑥參見李建偉：《公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析》，《中國法學》2010 年第5 期；劉敏：《論非訟法理在小額訴訟程序中的適用》，《清華法學》2011 年第3 期；孫永軍：《訴訟事件非訟化新探》，《現(xiàn)代法學》2014 年第1 期；劉璐：《訴訟案件非訟化審理研——兼談對新〈民事訴訟法〉第133 條第1 項的一點看法》，《法律適用》2014 年第5 期；王曉玲：《論公司訴訟審理方式的類型化建構(gòu)——以非訟法理的部分適用為中心》，《河北法學》2017 年第7 期；陳磊：《訴訟法理與非訟法理交錯下的共有物分割訴訟》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2020 年第3 期；等等。交錯論的實質(zhì)是非訟程序適用范圍與制度功能的擴張論，表現(xiàn)出濃厚的實用主義色彩。但是這套理論存在明顯的缺陷，不僅理論自洽性不足⑦參見吳英姿：《論“確權(quán)型”案件的正當程序——略式程序的法理與規(guī)制》，《法制與社會發(fā)展》2023 年第2 期。，而且進一步模糊了訴訟與非訟程序的邊界。有學者甚至認為兩種程序沒有截然二分的必要，可以賦予當事人決定具體案件適用非訟程序或訴訟程序的程序選擇權(quán)。⑧參見舒瑤芝：《非訟程序機理及立法發(fā)展》，《法學雜志》2014 年第12 期。

非訟事件范圍的劃定，即哪些事項列入司法權(quán)干預范圍，與司法權(quán)和行政權(quán)在私法秩序形成領(lǐng)域的職能分工有關(guān)。各國因國家體制傳統(tǒng)不同，這種職能分工存在差異，不具有可比性。⑨參見余朝暉：《反思民事特別程序中司法權(quán)的作用邊界》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第3 期。這種分工還隨著法律制度的發(fā)展而動態(tài)調(diào)整。如德國1898 年《非訟事件法》僅規(guī)定了登記事件、監(jiān)護事件、遺產(chǎn)事件和證書事件的程序。2008 年制定的《家事事件與非訟事件程序法》規(guī)定的非訟程序范圍有了很大的擴展。我國的非訟程序適用的案件，在《民法典》出臺之前僅限于《民事訴訟法》規(guī)定的宣告失蹤等4 種案件程序?！睹穹ǖ洹沸略黾拥挠煞ㄔ盒惺沟姆窃A裁判權(quán)范圍較之《民法通則》時代大為拓展，意味著非訟程序范圍的擴大。法律之所以將某些管理事項劃歸司法權(quán)處置，是考慮到行政機關(guān)的管理者角色使它難以保持中立，而司法機關(guān)的中立角色使它在處理非訟事件時較容易獲得當事人的信任。非訟程序立法的規(guī)律是：一個國家的法治化程度越高，司法權(quán)的公信力越高，對行政機關(guān)介入私法秩序越謹慎，將非訟事件交由司法權(quán)處理的范圍就越大?？梢灶A見，我國非訟程序適用范圍還將繼續(xù)擴大。但是，如果因為非訟程序動態(tài)發(fā)展而認為它與訴訟程序“并無一明確、截然二分之標準”，并隨著社會發(fā)展而“具有流動性”①參見沈冠伶：《家事非訟事件之程序保障——基于紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點》，《臺大法學論叢》第35 卷第4 期。，訴訟事件與非訟事件“已經(jīng)難以作出明確的本質(zhì)區(qū)分”②[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒譯，法律出版社2001 年版，第14 頁。，那就錯了。

訴訟案件與非訟事件是有界限的。這個界限既有形式依據(jù)也有實質(zhì)標準。形式依據(jù)是指現(xiàn)行法律（實體法與程序法）的規(guī)定。實質(zhì)標準即非訟事件的一般構(gòu)成要件或基本特征：必須是不存在民事權(quán)益爭議，且確有司法權(quán)介入以保障事件處置公平公正的必要。按照我國《民事訴訟法》《民法典》《公司法》等實體法的規(guī)定，結(jié)合非訟程序本質(zhì)特征，適用非訟程序處理的事件有：（1）宣告失蹤/死亡案件程序；（2）認定民事行為能力案件程序；（3）宣告財產(chǎn)無主案件程序；（4）公示催告程序；（5）指定遺產(chǎn)管理人程序；（6）指定監(jiān)護人程序；（7）許可查閱公司賬簿程序；（8）指定清算組程序成員等。相反，以下幾類案件所適用的程序因存在民事權(quán)利確認內(nèi)容，隱含雙方利益對立和爭議可能，須采兩造對抗程序結(jié)構(gòu)，不能歸入非訟程序。一類是以權(quán)利實現(xiàn)為目的的“確權(quán)型”案件程序，如督促程序、司法確認程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、工程價款優(yōu)先受償案件、民事禁令程序等。同樣是確權(quán)行為，行政權(quán)與司法權(quán)的制度邏輯是截然不同的。前者僅根據(jù)權(quán)利主體申報材料調(diào)查確認，后者必須在兩造當事人對抗結(jié)構(gòu)中居中裁判。后文將詳細論證，這幾種程序?qū)儆谠V訟程序中的略式程序。另一類是實體法規(guī)定必須向法院申請行使的形成權(quán)案件，如：撤銷集體經(jīng)濟組織決定案件、撤銷業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定案件、調(diào)整違約金案件；商法領(lǐng)域中撤銷股東大會決議案件、家事領(lǐng)域中撤銷婚姻案件、取消遺產(chǎn)接受權(quán)案件、共有財產(chǎn)分割案件等。下文擇取《民法典》第1052 條、第1053 條規(guī)定的婚姻撤銷程序，第1066 條規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)分割程序為例進行分析。

首先看婚姻撤銷案件?！睹穹ǖ洹芬?guī)定可撤銷婚姻包括兩種：一是因脅迫結(jié)婚的；二是一方患有重大疾病且在結(jié)婚登記前沒有如實告知另一方的。關(guān)于婚姻撤銷程序，《民法典》只規(guī)定了兩點。一是撤銷權(quán)主體。對于脅迫結(jié)婚的情形，婚姻撤銷權(quán)主體只限于受脅迫一方；對于隱瞞重大疾病結(jié)婚的情形，婚姻撤銷權(quán)主體是被隱瞞的一方。二是撤銷權(quán)行使時效，被脅迫結(jié)婚當事人請求撤銷婚姻的，應當自脅迫行為終止之日起1 年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1 年內(nèi)提出。被隱瞞病情當事人請求撤銷婚姻，應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)提出。至于人民法院適用何種程序處理撤銷婚姻案件，《民法典》并沒有具體的規(guī)定，給制度運作留下了可以想象的空間。在《民法典》之前，原婚姻法采取的是行政處理與司法處理并行的模式，即因脅迫結(jié)婚的，受脅迫一方可以向婚姻登記機關(guān)或者人民法院請求撤銷婚姻。但在實踐中，由于受脅迫撤銷婚姻的案件情況差別很大，有的案件十分復雜，對于是否存在脅迫以及婚姻撤銷后財產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)等問題需要經(jīng)過實質(zhì)審理才能判斷，雙方又很難達成協(xié)議。這些問題的審查判斷超過了婚姻登記機關(guān)的能力范圍，需要司法權(quán)介入。因此在《民法典》制定時，只保留了向人民法院請求撤銷婚姻的規(guī)定。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義（下) 人格權(quán)編·婚姻家庭編·侵權(quán)責任編·附則》，法律出版社2020 年版，第1968 頁。從中可以看出，撤銷婚姻案件可能會比較復雜，應當適用訴訟程序處理。也不排除一些脅迫結(jié)婚發(fā)生時間短、情況緊急，需要人民法院快速做出處理，以及時保護受脅迫人的合法權(quán)益的案件。這在拐賣、綁架婦女脅迫結(jié)婚的情形發(fā)生的可能性大。但是，非訟程序的目的是確認法律事實，而撤銷婚姻本身不僅涉及是否存在強迫婚姻事實的判斷，還要作出撤銷與否的裁決，不能適用非訟程序處理撤銷婚姻的請求。如果申請撤銷婚姻者人身安全受到威脅的，可以申請人格權(quán)禁令或訴前行為保全獲得保護。

因重大疾病撤銷婚姻案件也是如此。此類案件的難點集中在“重大疾病”和“隱瞞”行為的認定上。1994 年《母嬰保健法》曾經(jīng)把“嚴重遺傳性疾病”“指定轉(zhuǎn)染病”“有關(guān)精神病”列入婚前醫(yī)學檢查疾病范圍。實踐證明，禁婚疾病情況非常復雜，專業(yè)性、科學性強，個體差異大。而且由于科學技術(shù)發(fā)展、醫(yī)療水平的提高，一些過去認為不適合結(jié)婚的疾病現(xiàn)在已經(jīng)能夠治愈，同時還會發(fā)現(xiàn)新的不宜結(jié)婚的疾病。因此，哪些屬于不宜結(jié)婚的疾病很難在立法上用列舉的方式加以確定。此外，身患嚴重疾病與有感情、愿意結(jié)合并不沖突。明知對方患有嚴重疾病仍然愿意結(jié)婚的情況也不是不存在，如果禁止結(jié)婚會與婚姻自由原則相沖突。因此，《民法典》取消了疾病禁婚條件，只是將“隱瞞重大疾病”作為可撤銷婚姻的條件。②同注①，第1969-1971 頁。具體個案中當事人是否構(gòu)成隱瞞、所患疾病是否屬于不適宜結(jié)婚的疾病，需要結(jié)合當時、當下醫(yī)療水平、診斷技術(shù)和當事人個體體質(zhì)、家族病史等諸多因素，綜合考慮雙方當事人主觀認識與客觀行為才能作出判斷。更為重要的是，婚姻撤銷關(guān)涉家庭穩(wěn)定、子女撫養(yǎng)、社會和諧等重要問題，不宜草率作出判斷和決定。因此，即便當事人雙方對“一方當事人隱瞞不宜結(jié)婚的重大疾病”的事實以及解除婚姻關(guān)系不爭議，此類案件也不適合通過非訟程序處理。

再看夫妻共同財產(chǎn)分割程序。普通的共有財產(chǎn)分割案件究竟應該適用何種程序，學理上有爭論。有人認為是訴訟程序③參見房紹坤、畢瀟瀟：《論共有物分割之訴的法律屬性》，《海南大學學報（人文社會科學版）》2016 年第5 期。，也有人認為是非訟程序。④參見陳磊：《訴訟法理與非訟法理交錯下的共有物分割訴訟》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2020 年第3 期。日本民法未對共有財產(chǎn)分割之訴的形成要件作出規(guī)定，對于能否分割、如何分割等事項委諸法官裁量。按照立法者的意圖，這種案件原本應當作為非訟案件予以處理，但由于歷史沿革、政策等層面的原因，法院實際上把這類案件作為訴訟案件處理的。①參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第19 頁。我國臺灣地區(qū)“最高法院”對這種案件程序性質(zhì)的學理解釋在訴訟與非訴訟之間游移，但司法實務普遍作為訴訟案件處理，因為共有物分割訟爭事件中對當事人權(quán)利義務關(guān)系影響最大的乃分割方法如何確定，“需要充分保障共有人的辯論權(quán)”②該院2012 年度第7 次民事庭會議決議第2 點：“民事紛爭事件之類型有本質(zhì)上為非訟事件，然因強調(diào)需以訴訟法理加以審判，故依訴訟程序?qū)徖聿门?，如分割共有物訴訟?！标愑嬆校骸斗指罟灿形镏V之審理及其裁判之效力》，載民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局1990 年版，第551 頁。。夫妻共有財產(chǎn)分割問題更為復雜。根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為，或者一方負有法定扶養(yǎng)義務的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產(chǎn)。根據(jù)立法目的，當事人申請分割共同財產(chǎn)并不以提起離婚訴訟為前提，程序目的僅在排除迫在眉睫的損害共同財產(chǎn)權(quán)益或妨害共有財產(chǎn)的支配權(quán)、使用權(quán)的行為，解決燃眉之急。如果當事人對共有財產(chǎn)的范圍、數(shù)量、種類等基本事實存在較大爭議的，肯定不能適用非訟程序處理。那么，如果當事人對上述問題無實質(zhì)爭議，或者依據(jù)法律可以直接作出判斷，僅要求法院分割共同財產(chǎn)的，是否適用非訟程序處理呢？就此類案件實踐來看，大多數(shù)案件關(guān)于對方行為是否構(gòu)成了“嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為”，或者患病一方是否屬于“重大疾病需要醫(yī)治”而“另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用”是非常復雜的情況，法院還是需要通過庭審充分聽取雙方陳述辯論、舉證質(zhì)證才能作出判斷。再有，夫妻共同財產(chǎn)分割不是單純的財產(chǎn)關(guān)系變動問題，還牽扯到夫妻感情、婚姻維系、家庭和睦等重要價值保護。如果出現(xiàn)情況緊急，需要立即制止當事人損害共同財產(chǎn)利益的行為，或者需要馬上支付治療費用的，可以申請法院作出財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定來達到目的。由此看來，該類案件也不適合通過非訟程序處理。

四、次級分類：普通程序、簡易程序與略式程序

對系統(tǒng)進行全分類是不斷地將整體劃分為部分的過程。這是類型研究精細化的要求。而從相同中發(fā)展出不同，是事物分化的客觀結(jié)果；能夠從相同的事物中識別出新的不同，是人的認知能力發(fā)展的表現(xiàn)。進一步的分類就是從不同的維度找出同一集合內(nèi)事物之間的不同之處，對事物進行分層、分時、分段等，有助于理解構(gòu)成系統(tǒng)各組成部分之間的關(guān)系，提高對事物認知的準確和深入程度，進而建立事物流動秩序，增強系統(tǒng)內(nèi)部的有序性。將程序分為訴訟與非訟程序只是民事程序分類的第一步，接下來還需要進行第二層級的分類。就訴訟程序而言，其共性是：所處理的對象——程序標的——均包含民事權(quán)利義務關(guān)系爭議，且程序結(jié)構(gòu)中存在對立雙方當事人。而從民事爭議形態(tài)的維度可以觀察到，不同案件當事人爭議的復雜性與激烈程度各有不同。社會科學研究表明，民事糾紛發(fā)展通常呈現(xiàn)一種“金字塔”形結(jié)構(gòu)過程：從內(nèi)心“多點不滿”，到明確提出要求，最后集中于某個爭點提起訴訟，糾紛的范圍由寬到窄逐步聚焦，雙方當事人對抗性逐步升級，解決的難度也逐級增大。而解決糾紛的實踐經(jīng)驗是：在糾紛形成的初級階段及時介入、在促成雙方溝通的同時快速拿出解決方案，比較容易獲得雙方的接受。①參見郭星華、王平：《中國農(nóng)村的糾紛與解決途徑——關(guān)于中國農(nóng)村法律意識與法律行為的實證研究》，《江蘇社會科學》2004 年第2 期。簡易程序從普通程序中分化出來，就是為了滿足爭議不大的糾紛解決的需要。實踐表明，簡易程序所提供的手續(xù)簡便、審理周期短、訴訟形式靈活、更注重促成合意的非正式化制度安排，比較契合解決處于發(fā)展初期階段、爭議不大的糾紛。另外，為滿足實體權(quán)利預防性保護和及時實現(xiàn)的需要，現(xiàn)代司法相應地發(fā)展出若干以權(quán)利臨時救濟與快速實現(xiàn)權(quán)利為目的的新型民事程序，如民事禁令程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序等。民法規(guī)定的民事禁令發(fā)布條件不以當事人實際發(fā)生侵權(quán)爭議為要件；擔保物權(quán)的實現(xiàn)也不以債務人同意為前提。相應地，民事禁令程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的目的不在于解決糾紛，反而以當事人對權(quán)利義務無實質(zhì)爭議為程序適用的預設條件。因此，可以從“爭議形態(tài)”這個維度找出訴訟程序“相同中新的不同”。如果說民事案件根據(jù)爭議形態(tài)大致可以分為爭議較大的普通民事案件、爭議較小的簡單民事案件和無實質(zhì)爭議案件（包括當事人僅要求保護權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)利或已經(jīng)達成解紛合意要求司法確認的案件），那么訴訟程序可以相應地分為普通程序、簡易程序和略式程序。

簡易程序從普通程序分化出來的歷史非常久遠，可以追溯到古羅馬法時代。起初，程序簡化只是法官自由裁量權(quán)的事項，即由法官決定對普通程序的審理環(huán)節(jié)進行刪節(jié)、壓縮審理期限、采用非正式的審理方式等變通處理。在大陸法系法典化運動中，各國紛紛將簡易程序正式制度化作為與普通程序并列的獨立的程序規(guī)則。②See Arthur Engelmann,A History of Continental Civil Procedure,Boston: Little,Brown,and Company,1927,pp.577-586;Henry G.McMahon,“Summary Procedure: A Comparative Study”,31 Tulane L.Rev.1956,1956-1957.

羅馬法時代與簡易程序同步分化出來的還有略式程序（Summaria Cognitio）。這是一系列獨立的、具有不同訴訟目的和審理方式的簡式訴訟程序的集合概念。羅馬法時代的略式程序僅適用于下列兩種情形：第一，能夠即時證明（Immediate Proof）且對方不太可能提出異議的請求，旨在迅速作出裁決形成執(zhí)行名義；第二，為債權(quán)提供預防性救濟，防止因債務人惡意給債權(quán)實現(xiàn)造成損害。例如，制止妨礙相鄰土地權(quán)利的行為、責令被告支付或履行書面義務等案件。歷經(jīng)數(shù)個世紀的發(fā)展，略式程序形成了多元異質(zhì)、相互獨立的數(shù)個特種程序，在多數(shù)大陸法系國家民事訴訟法法典化過程中，以特別訴訟程序的身份被保留下來。③See supra note ②,Arthur Engelmann,pp.577-586.目前各國民訴法上比較成熟的略式程序主要有督促程序、證書訴訟程序（如擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、票據(jù)訴訟）、調(diào)解協(xié)議司法確認程序、民事禁令（大陸法系稱為“暫時命令”）程序等。如果給略式程序下一個定義，它是指那些法院不對案件作實質(zhì)審理，主要審查當事人申請材料即快速作出裁判或發(fā)出命令的程序。此種程序的特點有：（1）程序的目的不在于解紛，而在于快速形成執(zhí)行名義。（2）程序僅適用于當事人對權(quán)利義務關(guān)系無實質(zhì)爭議，只是要求實現(xiàn)權(quán)利或請求臨時救濟的案件。（3）法院主要采用書面審理方式，不對案件實體問題進行實質(zhì)審理和判斷，因此無須經(jīng)過當事人言詞辯論，通常表現(xiàn)為不需要嚴格的開庭與對審環(huán)節(jié)，但要保障當事人基本程序權(quán)利（包括受合法通知權(quán)、陳述意見權(quán)、抗辯權(quán)等法定聽審權(quán)），法官可以根據(jù)案件審理需要采用靈活、簡便的聽審方式。（4）法院的裁判或命令一經(jīng)發(fā)出即發(fā)生法律效力，具有形式確定力和執(zhí)行力，但沒有既判力。當事人對本案實體權(quán)利有爭議的，可以通過普通程序另案解決。上述程序因不對當事人權(quán)利義務爭議進行實質(zhì)審理，經(jīng)常被誤認為是非訟程序。其實，這些程序所處理的案件都涉及民事權(quán)利的確認性判斷，以及是否滿足法定實現(xiàn)條件應當準予實現(xiàn)的裁量，與非訟程序單純地審理法律事實問題有明顯區(qū)別。更為重要的是，凡是涉及民事權(quán)利確認的案件，都必然存在對立雙方當事人（即便是調(diào)解協(xié)議司法確認程序），且隱含民事爭議可能。在案件處理過程中，法院需要根據(jù)申請人的申請書和證據(jù)材料判斷雙方是否實際上存在爭議。如果申請人提供的證據(jù)不足以讓法官直接作出判斷，或者被申請人以申請不符合法律規(guī)定的實體或程序條件提出抗辯，法院認為雙方可能存在實質(zhì)爭議的，應當裁定終結(jié)略式程序，告知當事人通過普通程序解決。此外，略式程序的裁判效力、程序保障標準和救濟方式均不同于非訟程序，不能把兩者混同。①參見吳英姿：《民事略式訴訟程序初論》，《中外法學》2022 年第6 期。

既有程序分類研究之所以存在邏輯不自洽的問題，主要原因在于沒有認識到略式程序的存在。王強義曾經(jīng)指出，督促程序和證書訴訟在德、日等大陸法系國家的民事訴訟中屬于略式程序，但他將此類程序歸入“具有訴訟屬性的特別程序”范疇，未能深入挖掘其在分類意義上的獨立性。②參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993 年版，第21-22 頁。廖中洪提出的第二個分類標準正確地從訴訟程序中分出了略式程序種類，可惜沒有對該程序作進一步的分析，未能指明此種程序與非訟程序的區(qū)別。③參見廖中洪：《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，《現(xiàn)代法學》2007 年第3 期。

略式程序不開庭審理即作出裁判的審理方式，與簡易程序中“無庭審程序”也很容易發(fā)生混淆。德國民事訴訟法上的認諾判決程序、舍棄判決程序、雙方合意不言詞辯論程序，法國的當事人合意不開庭程序，英美國家的即決判決、合意判決、缺席判決等，均屬于無庭審程序。這些程序規(guī)則與略式程序的區(qū)別在于，它們都是簡易程序中的具體規(guī)則或組成部分，并非獨立的程序種類，其本質(zhì)是把是否開庭審理納入當事人程序選擇權(quán)范圍。如果當事人要求不開庭審理徑行作出裁判的請求（動議）不符合法律規(guī)定的條件，法院將按照簡易程序一般規(guī)則進行審理。而且，認諾判決、即決判決等規(guī)則不改變簡易程序解決糾紛的目。無論是否經(jīng)過開庭審理，法院都必須對案件實體問題作出實質(zhì)裁判，最后形成的是終局判決，具有實質(zhì)既判力。④同注①。而督促程序、禁令程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、司法確認程序等都是略式程序集合中相互獨立的程序種類。

略式程序和簡易程序之所以應當與普通程序并列作為訴訟程序集合的子程序，因為它們都擁有訴訟程序的本質(zhì)特征：以兩造對抗為結(jié)構(gòu)，以解決糾紛或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利為目標。這種共性使得三種程序存在相通性和可轉(zhuǎn)換性，轉(zhuǎn)換的條件是當事人爭議形態(tài)——如果適用簡易程序處理的案件被證明爭議較大、不屬于簡單案件，法院應當裁定改用普通程序；法院在適用略式程序處理案件時，如果發(fā)現(xiàn)當事人之間存在實質(zhì)爭議，應當轉(zhuǎn)為普通程序或簡易程序，或裁定終結(jié)程序、告知當事人按照普通程序另案起訴。程序轉(zhuǎn)換的必要性來自程序保障的要求，是確保訴訟程序正當?shù)男枰?/p>

五、三級分類：專門程序、小額程序和速裁程序

按照所處理糾紛的專門性或?qū)I(yè)性特征，及其對訴訟程序規(guī)范的特殊需要為標準，可以對普通程序進行第三層級的劃分，即各種專門性特別訴訟程序。目前立法上比較成熟的是涉外民事訴訟特別程序、海事訴訟特別程序。最高人民法院關(guān)于環(huán)境和消費公益訴訟特別程序、知識產(chǎn)權(quán)訴訟特別程序、家事案件特別程序、公司訴訟特別程序的司法解釋積累了較為成熟的程序規(guī)則，且為這些案件制定專門程序規(guī)則的必要性、可行性在理論上已經(jīng)形成共識，在不久的將來定會成為正式制度。

沿用爭議形態(tài)標準對爭議較小的案件進行細分，還可以就簡易程序進行第三層級的分類。具體而言：“爭議較小”有的表現(xiàn)為訴訟標的額很??；有的則表現(xiàn)為被告對原告訴請完全表示同意；有的表現(xiàn)為被告完全不應訴答辯，或者雖然進行了答辯，但沒有提出有效抗辯等。后面兩種都可以歸入被告對案件事實不爭議的情形。那么，簡易程序之下又可以分別為小額金錢類債權(quán)債務糾紛設置的小額訴訟程序，以及為無須審理事實爭議、直接適用法律作出裁判的案件設置的速裁程序。

限于篇幅，本文不能就上述程序詳細展開分析，但有必要就第三人撤銷之訴的歸類問題略加議論。我國的第三人撤銷之訴在立法上存在“神”“形”不符的缺陷，即以普通程序之形發(fā)揮再審程序的功能①參見吳英姿：《我國第三人撤銷之訴的“神”與“形”》，《政法論壇》2021 年第6 期。，因此給該種程序的歸類制造了難題。要實現(xiàn)該種程序形式與屬性的合一，必須修改立法。未來應當區(qū)分兩種第三人撤銷之訴。一是為受他人間生效裁判反射效力不利影響的案外第三人提供救濟的“第三人異議之訴”。這種程序不以原生效裁判確有錯誤為前提，第三人按照普通程序提起訴訟。執(zhí)行程序中的案外人執(zhí)行異議之訴即屬于此種程序。二是為受虛假訴訟形成裁判損害的案外第三人提供救濟的“第三人撤銷之訴”。這種程序在本質(zhì)上是無效裁判撤銷程序，屬于再審程序的一種。②參見吳英姿：《論無效裁判撤銷程序》，《法律適用》2021 年第10 期。第三人異議之訴屬于普通程序集合中的子程序，位于分類的第三層級。第三人撤銷之訴則是訴訟程序結(jié)構(gòu)的組成部分，即再審程序階段的一個具體制度，不能作為一個獨立的程序種類進行劃分。

六、結(jié)語

民事程序的類型化研究，首先是一個透視不同程序的本質(zhì)特征并準確地給各種程序下定義的過程?？茖W的分類與分層使得民事程序內(nèi)部條理化、外部體系化，有助于在糾紛解決與實體權(quán)利實現(xiàn)兩個層面提高程序相稱性的研究與制度構(gòu)建。這對《民事訴訟法》與《民法典》協(xié)同實施無疑具有重要意義，也是開啟民事訴訟法典化作業(yè)的第一步。未來民事訴訟法典的編撰體例應當按照程序三級分類所構(gòu)建的結(jié)構(gòu)進行設計。如果把執(zhí)行程序也納入法典中，那么法典可以分為總則篇、訴訟程序篇、非程序篇、專門程序篇、執(zhí)行程序篇等。其中訴訟程序篇規(guī)定普通程序章（包括二審程序、再審程序）、簡易程序章、略式程序章。略式程序章規(guī)定督促程序、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序、調(diào)解協(xié)議司法確認程序，順應《民法典》實施后實體法的發(fā)展和實體權(quán)利保護的需要，適時增設民事禁令程序、票據(jù)訴訟程序等新的略式程序。非訟程序篇包括公示催告程序和宣告失蹤、宣告死亡、認定民事行為能力、宣告財產(chǎn)無主等案件的程序，以及指定監(jiān)護人、指定遺產(chǎn)管理人等《民法典》規(guī)定的由人民法院行使非訟裁判權(quán)的案件程序。取消“特別程序”一章，把選民資格案件程序與公益訴訟程序、家事訴訟程序、海事訴訟程序、知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序、涉外訴訟程序等均列入專門訴訟程序篇。