虞婷婷

內(nèi)容提要：著作權(quán)法和商標(biāo)法在保護(hù)知名作品元素的顧客吸引力方面存在空白，但對這一空白地帶單獨(dú)賦權(quán)的正當(dāng)性存疑。盜用理論不能證成作品權(quán)利人具有應(yīng)受保護(hù)的利益，其依托的勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說也過分夸大了賦權(quán)的好處。經(jīng)過賦權(quán)成本和收益的權(quán)衡可以發(fā)現(xiàn)，不管是激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)還是糾正低效使用，其帶來的收益都是不確定的，因?yàn)樵谥鳈?quán)之外另行設(shè)立商品化權(quán)益存在著重復(fù)激勵(lì)以及損害競爭自由的問題，故單獨(dú)賦權(quán)并不合理。對作品元素商品化利用的規(guī)制，仍然需要著作權(quán)法和商標(biāo)法的共同發(fā)力。前者在認(rèn)定虛擬角色等作品元素的可版權(quán)性時(shí)門檻不宜過高，否則容易造成反法一般條款的濫用。后者要以禁止混淆誤認(rèn)為核心，重視商品的類似性，但不應(yīng)要求作品元素事先進(jìn)行了額外的商品化活動。

一、問題的提出

作品元素的商品化利用是近幾年商業(yè)發(fā)展的一種流行趨勢。一些知名作品的標(biāo)志性要素如作品名稱、人物角色、經(jīng)典臺詞乃至場景物件都可以作為商品化的對象。對此，我們不妨將作品元素吸引顧客進(jìn)而使其產(chǎn)生購買欲的能力稱為“顧客吸引力”(1)廖繼博：《中國語境下的商品化法益及其正當(dāng)性》，載《法律適用》2018年第1期，第93頁。。作品元素的商品化，本質(zhì)上就是一種利用作品元素的顧客吸引力進(jìn)行的促銷和宣傳活動。作品元素能夠在商品化利用中創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但這種經(jīng)濟(jì)價(jià)值應(yīng)當(dāng)如何分配？是由開發(fā)創(chuàng)作作品元素的著作權(quán)人獨(dú)享，還是應(yīng)當(dāng)劃入公有領(lǐng)域？就此而言，我國規(guī)范層面的表述并不十分清晰，而司法實(shí)務(wù)的處理也令人困惑。在規(guī)范層面，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》)第22條將作品元素作為一種可以禁止他人注冊的“在先權(quán)益”。(2)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款規(guī)定：“對于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”但從條文規(guī)定來看，作品元素“在先權(quán)益”的性質(zhì)是模糊的，一方面要求作品在“著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)”，但又以“誤認(rèn)”作為侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，到底是采取著作權(quán)法保護(hù)路徑還是商標(biāo)法保護(hù)路徑？另一方面，如果仍然以“誤認(rèn)”作為侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為何控制的商品類別沒有“相同或類似”的要求，而僅僅需要滿足“相關(guān)”，“相關(guān)商品”的范圍有多大？正因如此，有學(xué)者批評這一條文規(guī)定中的商品化權(quán)益是一個(gè)不應(yīng)當(dāng)存在的“四不像”(3)蔣利瑋：《論商品化權(quán)的非正當(dāng)性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第34頁。。在以“侵害在先權(quán)益”為由禁止注冊的商標(biāo)授權(quán)案件中，盡管判決在說理時(shí)都強(qiáng)調(diào)禁止混淆，但由于不同法院對作品的衍生商品范圍存在不同認(rèn)識，混淆認(rèn)定的寬嚴(yán)也就不一，很多時(shí)候可能超過了禁止混淆的邊界。在此背景下，我們需要回答，在著作權(quán)法和商標(biāo)法[包括《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第6條的禁止仿冒規(guī)定]保護(hù)之外，是否要給予作品元素的創(chuàng)作者一項(xiàng)獨(dú)立的商品化權(quán)益。(4)本文所關(guān)心的商品化權(quán)益，既包括權(quán)利也包括利益。目前對獨(dú)立商品化權(quán)益持肯定意見的觀點(diǎn)大多主張適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條對搭便車行為予以規(guī)制，這也是在著作權(quán)法和商標(biāo)法之外單獨(dú)設(shè)權(quán)的體現(xiàn)，只不過設(shè)權(quán)方式采取了行為法模式。

現(xiàn)有研究沒有給出足夠有說服力的論證。在反對者看來，不具有可版權(quán)性的作品元素不受著作權(quán)法保護(hù)，商品化權(quán)益不是著作權(quán)的派生權(quán)益，而應(yīng)當(dāng)回歸商標(biāo)法框架，適用“有一定影響的未注冊商標(biāo)”保護(hù)即可。(5)參見孔祥俊：《作品名稱與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)路徑的實(shí)證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。反對者直接否定了獨(dú)立商品化權(quán)益的存在，認(rèn)為著作權(quán)法和商標(biāo)法之外不存在需要特別關(guān)注的利益。但既不屬于著作權(quán)又不屬于商標(biāo)權(quán)的客體就一定不受法律保護(hù)了嗎？反對者并沒有仔細(xì)權(quán)衡單獨(dú)賦權(quán)的成本收益。與此相對，支持者則大多基于對盜用或者搭便車的抵觸，主張適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條來保護(hù)獨(dú)立的商品化權(quán)益。(6)參見馮術(shù)杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2019年第1期。但反對搭便車的前提是要有一個(gè)值得保護(hù)的利益，而這恰恰是支持者需要證成的。僅僅出于對勞動和投資的保護(hù)就禁止搭便車也是失之偏頗的，因?yàn)檫@往往夸大了賦權(quán)的收益，并沒有統(tǒng)籌考量賦權(quán)的成本?？傮w而言，無論是支持者還是反對者，都缺乏對獨(dú)立商品化權(quán)益全面的成本收益分析。

基于此，本文首先從事實(shí)層面考察，我國著作權(quán)法和商標(biāo)法在規(guī)制作品元素商品化利用的問題上是否存在空白之處；如果確實(shí)存在未盡之處，本文接下來將從價(jià)值層面衡量對空白地帶單獨(dú)賦權(quán)的正當(dāng)性(即賦權(quán)的成本效益分析)。如果賦權(quán)得以證成，文章將進(jìn)一步完善相關(guān)配套制度，確定該項(xiàng)權(quán)益的保護(hù)模式、保護(hù)門檻以及保護(hù)限制，如果賦權(quán)難以被證成，那么文章將進(jìn)一步討論如何完善現(xiàn)有的規(guī)制方案，以期達(dá)到更優(yōu)的法律適用效果。

二、著作權(quán)法和商標(biāo)法對作品元素的保護(hù)存在空白

(一)非版權(quán)客體不受著作權(quán)法保護(hù)

作品元素本身具有多樣性，商品化利用的方式也不一而足，因此，作品元素的商品化利用行為是否受著作權(quán)法規(guī)制并不可一概而論，問題的核心仍然在于作品元素的可版權(quán)性?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第3條規(guī)定：“作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”作品元素作為作者精心構(gòu)思的產(chǎn)物，肯定屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果無疑，不管是作品名稱、人物角色還是其他作品元素也都是能夠?yàn)樗丝陀^感知的存在，能夠滿足“以一定形式表現(xiàn)”的要求。存在爭議的是，作品元素是否滿足“獨(dú)創(chuàng)性”要件，并且不屬于“思想—表達(dá)”二分法則排除的“思想”范疇。前者關(guān)注客體的選擇安排空間是否足夠，即客體是否屬于小概率的信息成果，后者則考察著作權(quán)保護(hù)是否會對后續(xù)創(chuàng)作產(chǎn)生封鎖效果，如果給思想以著作權(quán)保護(hù)，則會對思想的自由流動產(chǎn)生阻礙。(7)參見蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期。

就此而言，絕大多數(shù)單一的作品名稱、角色名稱或其他短語構(gòu)成的作品元素因字?jǐn)?shù)有限、內(nèi)容簡短，無法體現(xiàn)作者獨(dú)有的選擇安排空間。雖然字?jǐn)?shù)長短不是獨(dú)創(chuàng)性的決定性因素，但不充分的表達(dá)或多或少會阻礙獨(dú)創(chuàng)性的發(fā)揮。除了獨(dú)創(chuàng)性的考慮之外，對過于簡短的文字給予著作專有權(quán)保護(hù)，還有可能對他人的創(chuàng)作自由造成過大的妨礙。因此，在規(guī)制這類作品元素的商品化利用時(shí)，著作權(quán)法就顯得捉襟見肘，我們不能也不應(yīng)動用著作權(quán)法的武器來保護(hù)不具有可版權(quán)性的客體。但令人感到困惑的是，《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條將作品元素“在先權(quán)益”限定在 “著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)”，實(shí)際上仍是將其當(dāng)成從屬于著作權(quán)或者由著作權(quán)派生的權(quán)利。(8)參見鄧朝霞：《虛構(gòu)角色的商品化權(quán)之批判性思考：中美比較視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2022年第4期。在“葵花寶典案”的再審判決中，最高人民法院認(rèn)為“葵花寶典”這一作品元素屬于《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條規(guī)定的可以禁止他人注冊的“在先權(quán)益”，即滿足“在著作權(quán)保護(hù)期+具有較高知名度+存在較大混淆可能性”等要件。在商標(biāo)法的混淆誤認(rèn)分析框架之外，最高人民法院接著又對“商品化權(quán)”進(jìn)行了法理闡釋，并指出作品名稱、武俠秘籍名稱等作品元素納入“在先權(quán)益”保護(hù)的法律依據(jù)之一就是《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。(9)判決原文如下：著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，表明在第一款明確列舉的十六項(xiàng)權(quán)利之外，著作權(quán)人還享有其他法律賦予的權(quán)利，未列舉的不等于著作權(quán)人沒有這些權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》將符合特定條件的“作品名稱、作品中的角色名稱等”納入“在先權(quán)利”給予保護(hù)，并非在著作權(quán)法等法律之外創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)益。參見最高人民法院(2021)最高法行再254號行政判決書。由此可知，最高人民法院似乎傾向于將這類“在先權(quán)益”作為著作權(quán)派生的權(quán)利，甚至就是著作權(quán)的一部分。然而，誠如有研究指出的，最高人民法院并沒有將“葵花寶典”認(rèn)定為作品，就不應(yīng)將其產(chǎn)生的權(quán)益視為著作權(quán)的組成部分。(10)參見陳錦川：《從著作權(quán)法視角看〈葵花寶典〉案再審判決——兼評最高法院〈商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋〉第22條第2款》，載https：//www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/5532.html，最后訪問時(shí)間：2023年9月14日?！吨鳈?quán)法》第10條是對著作權(quán)控制范圍的界定，也是對作品實(shí)質(zhì)性利用行為的規(guī)制，不管是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)這類有名權(quán)能還是“其他權(quán)利”，針對的都應(yīng)是“作品”的利用，而作品名稱等元素在不具有可版權(quán)性的情境下，就不應(yīng)動用著作權(quán)法來為之提供說理支撐。

由于作品元素與作品有著天然的親近關(guān)系，以調(diào)整作品利用的著作權(quán)法來處理作品元素的商品化利用行為就顯得格外自然。然而，作品元素的可版權(quán)性僅具有或然性而非必然性，許多簡短的作品名稱、角色名稱難以認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，也就不能用著作權(quán)法分析框架予以調(diào)整。在此背景下，我們還要進(jìn)一步探尋，對于著作權(quán)法所不及的空白領(lǐng)域，商標(biāo)法能否完全填補(bǔ)。

(二)非混淆性使用不受商標(biāo)法控制

對于不具有可版權(quán)性的作品元素而言，商標(biāo)法(包括《反不正當(dāng)競爭法》第6條的禁止仿冒規(guī)定)確實(shí)可以提供一定程度的保護(hù)。例如，作品元素的權(quán)利人(包括電影制片者、小說運(yùn)營方)可以將其注冊為商標(biāo)，也可以通過在實(shí)踐中使用從而形成有一定影響的未注冊商標(biāo)，無論是注冊商標(biāo)還是有一定影響的未注冊商標(biāo)，都可以在禁止注冊和禁止使用環(huán)節(jié)獲得各自的保護(hù)。(11)參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第30條、第32條和第57條，以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條。然而，商標(biāo)法保護(hù)有著較高的代價(jià)和條件。商標(biāo)的注冊和維持需要耗費(fèi)成本，權(quán)利人需要在若干商品和服務(wù)類別上注冊相當(dāng)多的標(biāo)識，即使是“護(hù)城河”式的事先保護(hù)也難免掛一漏萬。也正是基于此，實(shí)踐中引發(fā)爭議的作品元素都是未注冊標(biāo)識，作品元素的知名度可以幫助其達(dá)到“有一定影響”的要求。但無論是注冊商標(biāo)(注冊馳名商標(biāo)除外)還是有一定影響的未注冊商標(biāo)，在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)都需要以“混淆可能性”為核心，而這恰恰是目前很多作品元素商品化利用行為難以滿足的條件。商標(biāo)法的立法目的在于降低消費(fèi)者的搜尋成本，因此，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定也始終以消費(fèi)者混淆可能性為核心。商標(biāo)法上的混淆既包括來源混淆，也包括關(guān)聯(lián)混淆，即雖不會認(rèn)為侵權(quán)人商品來自商標(biāo)權(quán)人，但會誤認(rèn)為侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人之間存在贊助、許可、附屬等關(guān)聯(lián)關(guān)系。(12)參見姚鶴徽：《論商標(biāo)侵權(quán)判定的混淆標(biāo)準(zhǔn)——對我國〈商標(biāo)法〉第57條第2項(xiàng)的解釋》，載《法學(xué)家》2015年第6期?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條雖然沒有出現(xiàn)“混淆”字眼，但“誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的本質(zhì)仍然是混淆，實(shí)踐中法院亦認(rèn)可仿冒不正當(dāng)競爭的認(rèn)定方法與商標(biāo)法的原則方法是一致的。(13)參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。但無論是狹義的來源混淆還是廣義的關(guān)聯(lián)混淆，都不包括引起聯(lián)想的使用行為，引起聯(lián)想采取“可識別性”標(biāo)準(zhǔn)，即消費(fèi)者能夠從被告的使用中識別出原告的形象或標(biāo)志即可。(14)參見張丹丹：《商品化權(quán)研究》，吉林大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第162-163頁?！皢渭冏屜M(fèi)者想到了另外一個(gè)商標(biāo)不構(gòu)成混淆?！?15)杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第146頁。質(zhì)言之，商標(biāo)法意義上的“混淆可能性”排除“引起聯(lián)想的可能”，而后者正是目前對知名作品元素進(jìn)行商品化利用的主要方式，商家正是通過知名作品元素讓消費(fèi)者想到原作品，產(chǎn)生移情的促銷效果。

在作品元素商品化利用的情景中，作品元素并不一定是消費(fèi)者識別來源的依據(jù)，將其使用在與原作品相距較遠(yuǎn)的商品上也很難說會造成“混淆可能性”。消費(fèi)者之所以購買附有作品元素的商品并不是基于對商品提供者商譽(yù)的認(rèn)可，而是因?yàn)樽髌吩亍盀楣娛熘蛴狭斯姷膶徝廊∠蚧蛱囟ㄐ睦?，有助于激發(fā)消費(fèi)者的購買欲，而商家所要利用的，也正是隱藏在這些事物背后的這種潛在價(jià)值——顧客吸引力”(16)張丹丹：《商品化權(quán)研究》，吉林大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第124頁。。哪怕相關(guān)公眾清晰地認(rèn)知到標(biāo)識使用人與作品權(quán)利人之間不存在任何關(guān)系，也會出于對該作品元素的認(rèn)同、喜愛而消費(fèi)。這種顧客吸引力產(chǎn)生的利益，既無法通過著作權(quán)法獲得全部保護(hù)，也不能完全依靠商標(biāo)法，但這并不意味獨(dú)立商品化權(quán)益沒有存在的必要。接下來，我們就要討論對這種空白地帶單獨(dú)賦權(quán)是否具有正當(dāng)性。

三、對空白地帶單獨(dú)賦權(quán)缺乏正當(dāng)性

(一)盜用理論的說服力有限

1.盜用理論的運(yùn)行邏輯

在著作權(quán)法和商標(biāo)法之外，支持作品元素獨(dú)立商品化權(quán)益最常見的理由就是盜用理論，其體現(xiàn)了學(xué)者們對“搭便車”和“不勞而獲”的抵觸。有學(xué)者認(rèn)為，對商品化法益予以法律保護(hù)，是為了保護(hù)為獲得并維系標(biāo)識知名度而付出的智力勞動和資本投入，搭便車?yán)碚撏耆梢詮姆床徽?dāng)競爭法的角度對“商品化權(quán)”背后的權(quán)益保護(hù)提供法律依據(jù)。(17)參見馮術(shù)杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2019年第1期。盜用理論起源于美國法院1918年對事實(shí)性新聞加以保護(hù)的“美聯(lián)社訴國際新聞社案”，該案中國際新聞社未經(jīng)美聯(lián)社許可，復(fù)制并傳播了美聯(lián)社采集的第一次世界大戰(zhàn)前線新聞。美國最高法院認(rèn)定，這些新聞是美聯(lián)社通過勞動、技能和金錢的支出才收集到的，美聯(lián)社對此擁有一項(xiàng)“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)”權(quán)利，因此不應(yīng)該允許國際新聞社“不勞而獲”。(18)See International News Service.v.Associated Press，248 U.S.215(1918).盜用理論的運(yùn)行邏輯在于，權(quán)利人因其勞動而獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)，利用者的不勞而獲行為應(yīng)當(dāng)被禁止。后來適用盜用理論的判例中，法院也會首先強(qiáng)調(diào)原告在時(shí)間、金錢和精力上的投入，接下來再以禁止不勞而獲為由制止被告行為。(19)See Thomas N.Crowther，Misappropriation of Trade Symbols—Synthesis of Public and Private Priorities， 3 Utah Law Review 552，558 (1969).

2.盜用理論的本土適用

我國法院在規(guī)制作品元素商品化利用時(shí)也采納了盜用理論，具體而言又有兩種適用方式，一是以禁止混淆為名行禁止搭便車之實(shí)，二是直接禁止搭便車的盜用行為。以禁止混淆為名行禁止搭便車之實(shí)的案件大多發(fā)生于2017年《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》頒布之后。如前所述，《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》在保護(hù)作品名稱、角色名稱等在先權(quán)益時(shí)也要滿足引起“誤認(rèn)”的效果，但作品元素的商品化利用行為不一定會導(dǎo)致誤認(rèn)，而僅僅是引起消費(fèi)者的聯(lián)想，從而獲得顧客吸引力。正是基于此種規(guī)范和現(xiàn)實(shí)的悖論，我國法院在很多案件中寬泛認(rèn)定“相關(guān)商品”的范圍，將大部分日常用品都視為原作品的衍生行業(yè)，從而實(shí)際上禁止了使用者的搭便車行為。例如在“花無缺案”中，法院對混淆可能性的分析一筆帶過，但卻花了很大篇幅強(qiáng)調(diào)權(quán)利人對該作品元素的勞動投入。(20)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2021)京73行初5347號行政判決書。而直接禁止搭便車的案件則主要見于《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》頒布之前。在這一階段，由于規(guī)范層面沒有混淆誤認(rèn)的要求，故法院也沒有強(qiáng)行去論證作品元素的商品化利用會造成消費(fèi)者誤認(rèn)，而是直接將知名的作品元素作為一種在先權(quán)益。例如，在“邦德 007 BOND案”中，法院認(rèn)為“007”“JAMES BOND”作為角色名稱，其知名度的取得是創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，所帶來的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)。(21)參見北京市高級人民法院(2011)高行終字第374號行政裁定書。

3.盜用理論的理據(jù)不足

禁止搭便車有著天然的正義感，但其在商品化權(quán)益的證成上說服力仍然有限。首先，盜用理論存在循環(huán)論證的邏輯謬誤。無論是禁止搭便車還是不當(dāng)?shù)美疤岫际谴嬖谝粋€(gè)應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的利益，而這恰恰是需要我們仔細(xì)論證的。只有當(dāng)法律首先保護(hù)作品元素的商品化利用，才存在搭便車行為的不正當(dāng)。如果認(rèn)為權(quán)利人對其作品元素有著商品化利用的財(cái)產(chǎn)利益，那么這種財(cái)產(chǎn)利益的正當(dāng)性基礎(chǔ)又是什么？因此，如果深入追究，盜用理論可能最終還要訴諸其他理論來論證商品化權(quán)益的正當(dāng)性。(22)參見張丹丹：《商品化權(quán)研究》，吉林大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第83頁。事實(shí)上，無論是搭便車還是不當(dāng)?shù)美际俏覀冏詈笳J(rèn)定的結(jié)果而不是規(guī)制的理由，盜用理論通常只能解釋有責(zé)任的情形，無法解釋無責(zé)任的情況。(23)See Mark F Grady，A Positive Economic Theory of the Right of Publicity， 1 UCLA Entertainment Law Review 97， 110-111 (1994)．質(zhì)言之，盜用理論在邏輯上犯了“倒果為因”的錯(cuò)誤。其次，盜用理論模糊不清，適用起來比較困難。在大多數(shù)美國學(xué)者看來，發(fā)源于普通法的盜用理論是一種定義不清的侵權(quán)行為，且容易和聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生沖突。(24)See David J.Meyer，Misapplication of the Misappropriation Doctrine to Merchandising， 11 Columbia-VLA Journal of Law &the Arts 601 (1987).盜用理論雖然可以防止對作品元素知名度的不勞而獲，但也時(shí)刻面臨著“競爭自由、模仿自由”的質(zhì)疑。也正是基于此，20世紀(jì)后半葉以來法院就逐漸縮減了盜用理論的適用范圍，一般局限于與新聞報(bào)道有關(guān)的案件。(25)See Ralph S.Brown Jr.，Advertising and the Public Interest：Legal Protection of Trade Symbols， 108 Yale Law Journal 1619 (1999).最后，盜用理論的哲學(xué)源泉也不夠充分。如果我們進(jìn)一步考察盜用理論的哲學(xué)依據(jù)，就會發(fā)現(xiàn)其很大程度上是對洛克的勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說的遵循。在洛克看來，既然每個(gè)人都對自己身體的勞動擁有產(chǎn)權(quán)，當(dāng)一個(gè)人把他的勞動與“自然的”或無主的東西混合在一起時(shí)，產(chǎn)品因此就成為他的財(cái)產(chǎn)。(26)參見〔英〕洛克：《政府論》(下篇)，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964 年版，第17-32頁。作品元素商品化權(quán)益保護(hù)的案件中，法院都非常重視權(quán)利人投入的勞動、金錢或其他努力，這同樣受到了勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說的影響。然而，勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說也只能為商品化權(quán)益提供道德上的正當(dāng)性，它不能告訴我們投入要達(dá)到何種程度才能賦權(quán)。很多時(shí)候，投入勞動的多少并不是認(rèn)定在先權(quán)益的決定因素，勞動與其成果之間經(jīng)常不成比例，嘔心瀝血的成果可能無人問津，靈光一現(xiàn)的作品反而大獲成功，這些都無法在勞動理論下得到合理解釋。(27)參見董曉敏：《〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款適用研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第74頁。此外，勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說也可能過分夸大了賦權(quán)的收益，對賦權(quán)帶來的負(fù)外部性缺乏整體衡量。

(二)賦權(quán)成本和收益的權(quán)衡

德姆塞茨以美洲印第安人土地私有產(chǎn)權(quán)的發(fā)展為例闡釋了經(jīng)典的賦權(quán)成本理論，即財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能在于提供將外部性內(nèi)部化的激勵(lì)，當(dāng)內(nèi)部化的收益大于內(nèi)部化的成本時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)才有設(shè)立的必要。(28)See Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights， 57 The American Economic Review 347(1967).在作品元素商品化利用的情形下，知名的作品元素具有較強(qiáng)的顧客吸引力，由此能夠?yàn)樯唐坊蚍?wù)提供者帶來可觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。質(zhì)言之，商家確實(shí)能夠因“擅自”利用作品名稱、角色名稱等作品元素而獲利，作品元素所具有的商品促銷作用無疑是在作品之外產(chǎn)生的正外部性，問題在于作品權(quán)利人是否有權(quán)將這一外部性全部內(nèi)部化。要回答這一問題，仍然需要權(quán)衡賦權(quán)的成本和收益。

1.獨(dú)立商品化權(quán)益的制度收益

從賦權(quán)收益的角度來看，獨(dú)立商品化權(quán)益的好處主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：一是激勵(lì)(有吸引力)作品元素的產(chǎn)出；二是促進(jìn)作品元素的有效利用，單一控制可以避免同質(zhì)信息泛濫。

(1)激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)

激勵(lì)理論的核心思想是，財(cái)產(chǎn)的私有化有利于激勵(lì)主體對生產(chǎn)的投入，從而創(chuàng)造更多的財(cái)富。(29)See Julius C.S.Pinckaers，F(xiàn)rom Privacy toward a New Intellectual Property Right in Persona：The Right of Publicity (United States)and Portrait Law (Netherlands)Balanced with Freedom of Speech and Free Trade Principles， Kluwer Law International Press，1996，p.248.以專利法和版權(quán)法為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度可謂激勵(lì)論的最好闡釋，我國《著作權(quán)法》第1條就開宗明義地闡明了保護(hù)著作權(quán)的目的，即“鼓勵(lì)有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。在獨(dú)立商品化權(quán)益的討論中，我國亦有學(xué)者持激勵(lì)論，如李揚(yáng)教授認(rèn)為商品化權(quán)益存在的一個(gè)前提是，不賦權(quán)可能會“減弱相關(guān)主體從事文藝事業(yè)、體育事業(yè)、創(chuàng)作活動、其他相關(guān)事業(yè)活動的動力，導(dǎo)致相關(guān)成果的市場供應(yīng)不足”(30)李揚(yáng)：《反不正當(dāng)競爭法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版，第296-298頁。。我國司法實(shí)務(wù)中也有判決認(rèn)可了激勵(lì)論，在“功夫熊貓案”中，二審法院就認(rèn)為，將知名電影作品名稱、知名電影人物形象及其名稱作為民事權(quán)益予以保護(hù)，將鼓勵(lì)智慧成果的創(chuàng)作激情與財(cái)產(chǎn)投入，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。(31)參見北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第 1969 號行政判決書。按照激勵(lì)論的思路，一項(xiàng)獨(dú)立的商品化權(quán)益之所以能夠激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)，必然是因?yàn)樽髌吩氐纳唐坊褂靡呀?jīng)是創(chuàng)作者收回投資成本的主要方式，如果不承認(rèn)獨(dú)立的商品化權(quán)益，創(chuàng)作者就沒有動力生產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)的作品元素。

(2)糾正低效使用

如果說激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)是站在事前激勵(lì)的視角，那么糾正低效使用就是站在事后激勵(lì)的視角，即只有讓作品權(quán)利人單一控制才能促進(jìn)作品元素的有效利用，避免同質(zhì)信息的泛濫?！肮乇瘎　崩碚撌羌m正低效使用的邏輯起點(diǎn)。1968年，加勒特·哈丁描述了公共草地被過度放牧導(dǎo)致的悲劇。(32)See Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons：The Population Problem Has no Technical Solution；It Requires a Fundamental Extension in Morality，162 Science 1243 (1968).在沒有界定產(chǎn)權(quán)的公共牧場上，牧民會無節(jié)制地放牧，因?yàn)樗麄儾恍枰紤]其使用對其他人造成的成本，最終會造成草地退化、牧民破產(chǎn)的悲劇。過度放牧不僅會導(dǎo)致資源枯竭，還會帶來資源的低效利用。牧民競相以最快的速度放牧，這種競賽被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為“租值耗散”(rent dissipation)，即由于資源過度使用導(dǎo)致其價(jià)值下降。(33)See Mark F.Grady &Jay I.Alexander，Patent Law and Rent Dissipation，78 Virginia Law Review 305 (1992).但如果賦予單一主體產(chǎn)權(quán)，那么他就會有動機(jī)來防止草地資源枯竭，并合理安排放牧的節(jié)奏，實(shí)現(xiàn)資源利用價(jià)值的最大化。

在與真人形象有關(guān)的商品化利用問題上，不少學(xué)者也強(qiáng)調(diào)單一控制的經(jīng)濟(jì)效率。他們認(rèn)為名人形象不是純粹的公共產(chǎn)品，不加控制的過度曝光會損害名人形象的價(jià)值?！叭绻魏紊a(chǎn)者都能在其廣告中使用某人的姓名和照片，那么對消費(fèi)者而言，名人特許的任何信息都是沒有價(jià)值的?！?34)〔美〕理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第61-62頁。為了確保形象資產(chǎn)不被爭先恐后地用完而浪費(fèi)(價(jià)值貶損)，需要有公開權(quán)(right of publicity)。(35)See Mark F Grady，A Positive Economic Theory of the Right of Publicity， 1 UCLA Entertainment Law Review 97，103-104(1994).在作品元素商品化的場景下，亦有研究認(rèn)為權(quán)利人單一控制才能糾正作品元素的低效使用。如德尼科拉(Denicola)強(qiáng)調(diào)，設(shè)立一種由權(quán)利人管理作品元素商品化利用的機(jī)制是可取的。如果公眾太頻繁地遇到一個(gè)標(biāo)志，他們可能會對它的裝飾性使用感到厭倦，無限制的使用可能會破壞市場。(36)See Robert C.Denicola，Institutional Publicity Rights：An Analysis of the Merchandising of Famous Trade Symbols， 62 North Carolina Law Review 603，637-641 (1984).這樣一來，作品元素本來具有的顧客吸引力(公眾的認(rèn)同和情感)或者獨(dú)特性也會消失殆盡。相反，將作品元素維持在一定的稀缺狀態(tài)才能發(fā)揮有意義的信息傳遞功能。

2.獨(dú)立商品化權(quán)益的制度成本

(1)形成重復(fù)激勵(lì)

盡管我們在直覺上會認(rèn)為獨(dú)立商品化權(quán)益有激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)的功效，但這很難經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)。作品元素本就是作品的組成部分，如果我們已經(jīng)對相關(guān)成果給予了著作權(quán)法保護(hù)，則現(xiàn)有的激勵(lì)機(jī)制已經(jīng)足夠，另行創(chuàng)設(shè)商品化權(quán)益會形成重復(fù)激勵(lì)。誠如有學(xué)者所言，對不構(gòu)成作品的元素另外進(jìn)行商品化權(quán)益保護(hù)，無異于延伸了著作權(quán)保護(hù)的邊界，破壞著作權(quán)制度設(shè)計(jì)中的利益平衡機(jī)制。(37)參見孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)路徑的實(shí)證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。激勵(lì)論用于證成商品化權(quán)益的前提是，如果不賦予單獨(dú)的商品化權(quán)益，創(chuàng)作者就沒有動力生產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)的作品元素，以至于該成果的供應(yīng)不足。(38)參見李揚(yáng)：《反不正當(dāng)競爭法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版，第296-298頁。但這一前提是否真的存在呢？對于具有可版權(quán)性的虛構(gòu)角色等作品元素而言，其商品化利用行為完全可以在著作權(quán)法的框架下運(yùn)行，商品化權(quán)益只是一種疊床架屋的存在。對于不具有可版權(quán)性的簡單作品名稱、角色名稱等，即使不賦予作品權(quán)利人一個(gè)單獨(dú)的商品化利用之權(quán)，相關(guān)作品的開發(fā)并不會受到影響，小說出版、電影上映等傳統(tǒng)的作品利用方式已經(jīng)足以使投資人收回創(chuàng)作成本，商品化利用本就不是這些不具有可版權(quán)性的作品元素盈利的主要方式。質(zhì)言之，即使事先不存在一個(gè)獨(dú)立的商品化權(quán)益，也不會影響金庸創(chuàng)作出《射雕英雄傳》這部精彩的武俠小說，更不會阻礙其塑造出“郭靖”“黃蓉”“歐陽鋒”這些經(jīng)典人物形象，因?yàn)樽髌吩氐纳唐坊萌Q于作品創(chuàng)作完成后的影響力與知名度，其商業(yè)價(jià)值實(shí)現(xiàn)具有很大的偶然性，這種收益的存在與否并不足以影響作者進(jìn)行創(chuàng)作的動機(jī)。在作品的最初創(chuàng)作活動中，如果說作者是因?yàn)槭艿侥撤N財(cái)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該是著作權(quán)。

(2)損害競爭自由

支持獨(dú)立商品化權(quán)益最主要的理由其實(shí)并不是激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)，而是激勵(lì)有效的利用，通過權(quán)利人的單一控制避免同質(zhì)信息的泛濫(即過度曝光)，確保作品元素的價(jià)值不會因?yàn)檫^度使用而耗散。然而這一論斷的合理性仍然存疑，一方面，作品元素價(jià)值的耗散不具有必然性，作品權(quán)利人也并不當(dāng)然因?yàn)闊o法控制作品元素的商品化利用而遭受損失。在自由競爭的市場環(huán)境下，即使授權(quán)的銷售者和未經(jīng)授權(quán)的銷售者同時(shí)存在，“官方認(rèn)證商品”的誘惑也難以否認(rèn)。(39)See Stephanie Frank，Showing Your School Spirit：Why University Color Schemes and Indicia Do Not Deserve Trademark Protection， 92 Boston University Law Review 329，356 (2012).作品權(quán)利人可以通過更優(yōu)的設(shè)計(jì)、更好的質(zhì)量獲得消費(fèi)者的認(rèn)可。在大學(xué)名稱商品化利用的場景下，各個(gè)高校官方出品的紀(jì)念品與各個(gè)街邊小販出售的紀(jì)念品(在不造成混淆可能性的前提下)往往同時(shí)存在于市場，但仍有很多消費(fèi)者更加傾心于官方產(chǎn)品。另一方面，即使作品元素的價(jià)值被耗散，也不一定會減損社會福利，與此相反，單一控制反而會帶來壟斷的無效，即損害競爭自由和消費(fèi)者福利。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，在競爭激烈的市場中，只要商品的定價(jià)超過生產(chǎn)該商品的邊際成本，企業(yè)就會繼續(xù)額外產(chǎn)出，這是有效的市場運(yùn)作。然而，在一個(gè)限制準(zhǔn)入的市場中，壟斷者控制著市場上商品的數(shù)量，這就導(dǎo)致了人為的稀缺性。為了利潤最大化，壟斷者會選擇抬高商品的市場價(jià)格，最終會給消費(fèi)者造成損失，這是低效的市場運(yùn)作。(40)See Veronica J.Cherniak，Ornamental Use of Trademarks：The Judicial Development and Economic Implications of an Exclusive Merchandising Right， 69 Tulane Law Review 1311，1346-1347(1995).

就作品元素的商品化利用而言，賦予作品權(quán)利人一個(gè)獨(dú)家的商品化權(quán)益本質(zhì)上也是在人為地制造稀缺性。排他性權(quán)利的存在或多或少會形成對作品元素的壟斷性使用，至少可以為潛在競爭對手進(jìn)入市場制造障礙。權(quán)利人利用消費(fèi)者對特定作品元素的有利心理反應(yīng)來調(diào)節(jié)消費(fèi)者的購買行為，極大地提高了該作品元素作為無形資產(chǎn)的價(jià)值。由于消費(fèi)者對作品元素的忠誠和喜愛，處于壟斷地位的權(quán)利人可以制定高價(jià)或者說沒有人能夠保證獲得壟斷地位的權(quán)利人會對商品化的產(chǎn)品進(jìn)行合理定價(jià)。(41)參見黃武雙：《對注冊商標(biāo)未授權(quán)商品化行為現(xiàn)行規(guī)制模式的反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第6期。即使權(quán)利人可以通過發(fā)放多個(gè)普通許可的方式利用其作品元素，但許可機(jī)制以及許可費(fèi)用的存在仍然提高了生產(chǎn)成本和交易成本，消費(fèi)者只能以更高的價(jià)格購買同樣的商品。支持權(quán)利人單一控制的學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立商品化權(quán)益對消費(fèi)者的影響是有限的，因?yàn)閹в凶髌吩氐纳唐返男枨笫怯袕椥缘?，一旦?quán)利人定價(jià)過高，消費(fèi)者需求量會顯著減少，只有一小部分的消費(fèi)者會寧愿花費(fèi)高價(jià)購買。(42)See Robert C.Denicola，Institutional Publicity Rights：An Analysis of the Merchandising of Famous Trade Symbols，62 North Carolina Law Review 603，637-641 (1984).但這種觀點(diǎn)忽略了壟斷定價(jià)帶來的無謂損失，那些本來可以負(fù)擔(dān)的消費(fèi)者難以接觸到該商品，這本就是消費(fèi)者福利受損的體現(xiàn)。正如美國學(xué)者萊姆利(Lemley)所言，即使某一資源對其所有者的價(jià)值會隨著過度使用而下降，也不一定對社會有害，因?yàn)橥耆偁幍氖袌隹偸怯行У?。但如果我們只讓一個(gè)人控制特定類型的信息，那么信息的自由流動就會被限制，產(chǎn)品的價(jià)格也將隨之上升，生產(chǎn)者雖然可以攫取更多的利潤，但對社會而言沒有好處，因?yàn)橹Ц兑庠父哂谶呺H成本但低于壟斷價(jià)格的消費(fèi)者仍然無法獲得。(43)See Mark A.Lemley，Ex Ante versus Ex Post Justifications for Intellectual Property， 71 University of Chicago Law Review 129，143-145 (2004).

3.小結(jié)

激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)是獨(dú)立商品化權(quán)益難以承受的任務(wù)，作品權(quán)利人即使不能控制作品元素的商品化利用也不會影響其創(chuàng)作開發(fā)的動力，如果在著作權(quán)激勵(lì)之外另行創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)商品化權(quán)益，反而造成重復(fù)激勵(lì)，破壞著作權(quán)體系應(yīng)有的利益平衡。糾正低效使用看似為獨(dú)立商品化權(quán)益提供了一定的正當(dāng)性支撐，作品元素的過度曝光的確可能會減損其原有的價(jià)值與吸引力，但權(quán)利人遭受的這一損失需要與消費(fèi)者因作品元素壟斷使用遭受的不利益進(jìn)行權(quán)衡。此時(shí)，我們實(shí)際上需要衡量的是社會更能接受同質(zhì)化競爭，還是更能接受壟斷。前者是不單獨(dú)賦權(quán)可能帶來的結(jié)果，后者則是單一控制的負(fù)面作用。同質(zhì)化競爭雖然對社會意義不大，但可以通過市場調(diào)節(jié)得到緩和，有特色或者高質(zhì)量的提供者最后會勝出，而壟斷則需要法律介入。在作品元素商品化利用的場景下，自由競爭及其促進(jìn)的消費(fèi)者福利應(yīng)當(dāng)被賦予更高的權(quán)重，尤其是當(dāng)作品元素既不具有可版權(quán)性也不會因其使用帶來混淆誤認(rèn)的可能時(shí)，權(quán)利人私人利益應(yīng)當(dāng)讓位于公共福利。

當(dāng)然，在我國商標(biāo)搶注十分盛行的當(dāng)下，賦予權(quán)利人對作品元素商品化利用一個(gè)單一的控制權(quán)還有打擊商標(biāo)搶注“軍備競賽”的考慮。通常而言，我們將知識產(chǎn)權(quán)客體視為不具有排他性和競爭性的公共產(chǎn)品，但商標(biāo)卻有一定的特殊性，標(biāo)識的競爭性往往高于其他知識產(chǎn)品。當(dāng)相關(guān)主體將作品元素注冊為商標(biāo)時(shí)，對其消費(fèi)就會轉(zhuǎn)變?yōu)楦偁幮韵M(fèi)，注冊商標(biāo)專用權(quán)意味著其他人不得在某一類商品或服務(wù)之上再將其作為商標(biāo)使用?；诖?，有觀點(diǎn)指出，如果不賦予作品權(quán)利人一項(xiàng)獨(dú)立的商品化權(quán)益，理論上所有人都可以將其注冊為商標(biāo)，再加上我國商標(biāo)注冊制度采用“先申請制度”，市場主體便有了動機(jī)以最快的速度盡可能多地?fù)屪⑸虡?biāo)，從而掀起了商標(biāo)注冊的“軍備競賽。”但商標(biāo)搶注的負(fù)面效果不應(yīng)被過分放大。如果確實(shí)是公有領(lǐng)域的信息(不構(gòu)成作品的客體)，其他商家為何不能注冊？搶注一般在作品大熱后才進(jìn)行，而作品權(quán)利人其實(shí)與搶注者處于同一地位，甚至處于優(yōu)勢地位，很多影視作品上映之前，制片方的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就已開始運(yùn)作。如果權(quán)利人認(rèn)為自己更能在與作品本身相距較遠(yuǎn)的商品或服務(wù)領(lǐng)域管理、運(yùn)營好某一知名作品元素，完全可以去進(jìn)行商標(biāo)注冊，而不是先驗(yàn)地賦予其對作品元素廣泛的排他權(quán)。

四、作品元素商品化利用規(guī)制的優(yōu)化

在著作權(quán)法和商標(biāo)法不及的空白地帶，賦予作品權(quán)利人一項(xiàng)單獨(dú)的商品化權(quán)益是不合理的，但這不意味著作品元素商品化利用行為不需要規(guī)制。著作權(quán)法和商標(biāo)法只是難以處理非版權(quán)客體以及非混淆性利用行為，但對于符合作品要件的客體或足以造成混淆誤認(rèn)的利用仍然有適用空間。事實(shí)上，在否認(rèn)獨(dú)立商品化權(quán)益之后，作品元素在法律上可供保護(hù)的利益就主要表現(xiàn)為創(chuàng)新性權(quán)益和標(biāo)識性權(quán)益，二者分別由著作權(quán)法和商標(biāo)法(包括《反不正當(dāng)競爭法》第6條的禁止仿冒條款)予以規(guī)制。由此帶來的問題就是，在作品元素商品化利用的場景下，著作權(quán)法和商標(biāo)法能夠適用的范圍究竟有多寬。如果說本文第二部分從反面界定了著作權(quán)法和商標(biāo)法適用之不及，那么接下來本文將從正面討論二者應(yīng)有的規(guī)制范圍。

(一)放寬版權(quán)法的規(guī)制范圍：承認(rèn)虛擬角色的可版權(quán)性

盡管單一的作品名稱、角色名稱或其他短語構(gòu)成的作品元素因字?jǐn)?shù)有限、內(nèi)容簡短，不符合著作權(quán)客體的要求，但仍有部分作品元素或元素的組合因能滿足獨(dú)創(chuàng)性要件而應(yīng)獲得著作權(quán)法保護(hù)。當(dāng)作品元素或者作品元素的組合滿足可版權(quán)性要件時(shí)，著作權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及合理使用的免責(zé)出口，都能為我們在保護(hù)作品元素的創(chuàng)新性權(quán)益時(shí)提供有益的分析框架。就此而言，作品中虛構(gòu)的人物角色就完全有可能達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”的要求。對于可視化角色而言，利用線條、圖案、色彩等表現(xiàn)方法形成的人物造型本身往往就是一個(gè)單獨(dú)的美術(shù)作品，可以獨(dú)立于原作品而受到著作權(quán)法保護(hù)。對于文學(xué)角色而言，雖然單獨(dú)的人物名稱或者人物性格難以滿足獨(dú)創(chuàng)性或者表達(dá)的門檻，但人物姓名、人物關(guān)系、性格勾勒和簡單情節(jié)的組合卻不止于此。一方面，文學(xué)角色本身的描述及其與其他角色關(guān)系、簡單情節(jié)的組合很有可能屬于小概率信息成果，能夠反映作者的選擇安排空間，滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。另一方面，文學(xué)角色盡管比可視化角色更加抽象，但不能因此將之完全等同于抽象的思想，名稱、外貌、性格以及人物關(guān)系等都屬有形且有具體的文字描述，將其作為著作權(quán)法保護(hù)的客體也不會過分阻礙后續(xù)創(chuàng)作的自由。

遺憾的是，我國部分法院在認(rèn)定作品虛構(gòu)角色的可版權(quán)性時(shí)設(shè)定了過高的門檻，使得明明可以在著作權(quán)法框架下處理的商品化利用行為被推向了《反不正當(dāng)競爭法》一般條款。例如，在與可視化角色商品化利用有關(guān)的“煎餅俠案”中，法院雖然認(rèn)可“煎餅俠”這一人物形象的塑造具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但卻認(rèn)為其不滿足美術(shù)作品“物質(zhì)媒介”的要求，由于被告確實(shí)利用了煎餅俠這一形象的知名度和影響力，法院遂以《反不正當(dāng)競爭法》第2條為之提供保護(hù)。(44)參見北京市大興區(qū)人民法院(2015)大民(知)初字第17452號民事判決書。誠然，“煎餅俠”這一影視形象并不是用線條、圖案、色彩等傳統(tǒng)表現(xiàn)方法塑造的美術(shù)作品，但其具有可視化的外觀，在形象設(shè)計(jì)上具有獨(dú)創(chuàng)性，經(jīng)過同樣的化妝和造型設(shè)計(jì)能夠被客觀識別出來，足以滿足美術(shù)作品的形式要件，法院的觀點(diǎn)明顯屬于對美術(shù)作品過于僵化的理解。再如文學(xué)角色的可版權(quán)性，在利用文學(xué)角色創(chuàng)作同人作品的“金庸訴江南案”中，一審法院認(rèn)為：“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。”(45)廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。然而，即便文學(xué)角色不像可視化角色那樣能夠被讀者直觀感知和清晰界定，但并不能直接排除其可版權(quán)性。具體到本案，被告創(chuàng)作的《此件的少年》一書中幾乎所有的角色都來自金庸武俠小說，包括角色的名稱、主要性格特征、身份背景、人物關(guān)系，這些作品元素的組合更加接近于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而非抽象的思想，即使把這些角色與原作不同的部分全部剔除，只保留與原作相同的元素，也可以構(gòu)成一份創(chuàng)作腳本。令人欣喜的是，2023年5月，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院推翻了該案一審判決，認(rèn)定郭靖、黃蓉等文學(xué)角色組成的人物群像體現(xiàn)了金庸的選擇、安排，且已經(jīng)充分描述、足夠具體，屬于著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”。(46)參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73民終3169號民事判決書。對于二審的改判，業(yè)界的反對意見仍不少。反對者的一個(gè)核心論點(diǎn)是，文學(xué)角色無法成為一個(gè)可被感知的表達(dá)，無法獨(dú)立于原作品而存在，如果給予其著作權(quán)法保護(hù)，則會限制在后創(chuàng)作的自由。(47)參見陶乾：《文學(xué)角色的可版權(quán)性批判》，載https：//www.sohu.com/a/677037371_121124708，最后訪問時(shí)間：2023年9月14日；金水：《“金庸訴江南案”之后中國將再無同人作品》，載https：//www.36kr.com/p/2262679371653123，最后訪問時(shí)間：2023年9月14日。這種擔(dān)憂是多余的。一方面，“可被感知”并不等同于“可被視覺感知”，文學(xué)角色透過作者的文字刻畫同樣能夠?yàn)樽x者所感知。另一方面，文學(xué)角色與原作品能夠?qū)崿F(xiàn)分離，同人作品的創(chuàng)作過程中，單獨(dú)借用原作的角色而不抽離出相應(yīng)的故事情節(jié)，是很常見的創(chuàng)作手法。承認(rèn)文學(xué)角色的可版權(quán)性并不意味著一定要將其作為獨(dú)立的作品類型，而是說當(dāng)原告塑造的虛構(gòu)角色構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí)，被告對其角色的挪用也會滿足著作權(quán)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似要求。將充分描述而具有獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)角色納入著作權(quán)分析框架并不當(dāng)然會擠占后來創(chuàng)作者的發(fā)揮空間，即便法院認(rèn)為確有必要關(guān)注在后創(chuàng)新，也可以通過著作權(quán)法的合理使用制度給被告提供一個(gè)免責(zé)的出口，而不是在侵權(quán)認(rèn)定的前端就一概排除。金庸訴江南案的改判亦說明人物角色等作品元素的可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)被過分拔高，著作權(quán)法在規(guī)制作品元素的商品化利用行為時(shí)應(yīng)當(dāng)保持足夠的寬容，采取“寬進(jìn)寬出”的結(jié)構(gòu)，(48)參見蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期。唯有如此，才能發(fā)揮著作權(quán)法分析框架的認(rèn)知優(yōu)勢，避免適用混沌模糊的《反不正當(dāng)競爭法》一般條款。

(二)限定商標(biāo)法的規(guī)制范圍：堅(jiān)持以制止混淆為核心

與著作權(quán)法對獨(dú)創(chuàng)性的智力成果加以保護(hù)不同，商標(biāo)法保護(hù)的則是所謂的“經(jīng)營性標(biāo)記”，后者主要指向一種標(biāo)識性權(quán)益。商業(yè)標(biāo)識是一個(gè)外延十分廣泛的客體，對其定義多采取“歸納+列舉”的方式，“經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用的、具有識別功能的各種標(biāo)記的統(tǒng)稱，包括商標(biāo)、企業(yè)名稱、域名、商品特有名稱、包裝等”(49)王蓮峰：《商業(yè)標(biāo)識立法保護(hù)的新發(fā)展》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2014年第6期，第23頁。。在我國，商業(yè)標(biāo)識的法律保護(hù)是由《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)和《反不正當(dāng)競爭法》共同完成的，因此本文所述的商標(biāo)法也包括《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)則。作品元素作為一種標(biāo)識性權(quán)益，如果事先進(jìn)行了商標(biāo)注冊自然可以獲得商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)，而對于尚未注冊為商標(biāo)的作品元素而言，則至少需要滿足“有一定影響的商標(biāo)”的要求，商標(biāo)法才會予以關(guān)注。除非某一作品元素滿足已注冊馳名商標(biāo)的條件，否則其保護(hù)范圍仍然以防止混淆為核心，而商標(biāo)混淆所波及的商品范圍是有限的，原則上以類似商品為限。

然而，我國司法實(shí)踐對作品元素商品化利用的商標(biāo)法規(guī)制卻明顯超過了商標(biāo)法禁止混淆的范疇，即“以禁止混淆為名行禁止搭便車之實(shí)”。《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條雖然名義上還是禁止引發(fā)誤認(rèn)的使用行為，但禁止的范圍從傳統(tǒng)商標(biāo)法上的“類似商品”擴(kuò)展到“相關(guān)商品”，不再有商品類別的限制。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在《關(guān)于涉作品名稱及角色名稱在先權(quán)益保護(hù)商標(biāo)案件的調(diào)研報(bào)告》中也指出，作品名稱及角色名稱在先權(quán)益的保護(hù)范圍并不限于其作品所屬領(lǐng)域，還涵蓋了其知名度所及的日常生活領(lǐng)域。(50)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院：《關(guān)于涉作品名稱及角色名稱在先權(quán)益保護(hù)商標(biāo)案件的調(diào)研報(bào)告》，載https：//www.ciplawyer.cn/html/fgsb/20210513/146733.html，最后訪問時(shí)間：2023年3月13日?！叭粘Ｉ铑I(lǐng)域”是一個(gè)何其寬泛的范圍，雖然部分法院會以商品或服務(wù)類別差異過大為由拒絕保護(hù)，(51)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初6807號行政判決書。但大部分法院對“日常生活領(lǐng)域”的認(rèn)定都非常寬松，作品元素的禁注權(quán)范圍已經(jīng)包括第11、12、16、17、18、12、21、25、27、34、44等商品或服務(wù)類別，大有超越馳名商標(biāo)進(jìn)行全類別保護(hù)的趨勢。(52)參見趙明：《作品名稱、作品中的角色名稱保護(hù)路徑再探索——兼述＂冰雪奇緣”系列商標(biāo)確權(quán)案》，載《中華商標(biāo)》2020年第7期。有的法院甚至將商品或服務(wù)的內(nèi)容、對象等方面相差甚遠(yuǎn)的領(lǐng)域也視為衍生品范圍。例如，法院禁止將“KUNG FU PANDA”注冊在方向盤罩上，(53)參見北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1969號行政判決書。禁止將“鹿鼎記”注冊在飲品上，(54)參見北京市高級人民法院(2021)京行終7411號行政判決書。禁止將“鹵西西”注冊在豬肉食品上，(55)參見北京市高級人民法院(2021)京行終5091號行政判決書。禁止將“七個(gè)葫蘆娃”注冊在啤酒飲料上，(56)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初17687號行政判決書。禁止將“王者榮耀”注冊在電動三輪車上。(57)參見北京市高級人民法院(2020)京行終2012號行政判決書。有的法院甚至前后矛盾，一方面否定了商標(biāo)侵權(quán)的混淆可能性，另一方面又認(rèn)為存在誤認(rèn)可能性。例如在“LEAGUE OF LEGENDS(英雄聯(lián)盟)案”中，法院認(rèn)為將“LEAGUE OF LEGENDS”注冊在“褲子、上衣”等商品上不會導(dǎo)致相關(guān)公對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，因?yàn)椤把澴?、上衣”等商品與權(quán)利人所在的“計(jì)算機(jī)軟件、游戲、娛樂服務(wù)”等領(lǐng)域不相似。但接著又指出“褲子、上衣”系日常生活必需品及英雄聯(lián)盟游戲的常見衍生商品，使相關(guān)公眾對訴爭商標(biāo)核定使用的商品來源與在先作品名稱的所有人產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。(58)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73行初10121號行政判決書。由此可見，我國法院對作品元素知名度能夠波及的“相關(guān)商品”范圍的認(rèn)識是模糊的。

如果我們按照“有一定影響的商標(biāo)”對于作品元素商品化利用行為進(jìn)行規(guī)制的話，則《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款就沒有存在的必要，應(yīng)當(dāng)予以刪除。一方面，該條確立的所謂作品名稱、角色名稱等“在先權(quán)益”屬于“四不像”的存在，究竟是偏著作權(quán)利益還是商標(biāo)利益并不明確，且“相關(guān)商品”的表述容易讓法院寬泛地認(rèn)定作品的衍生商品范圍，超越商標(biāo)法混淆誤認(rèn)的侵權(quán)邊界。另一方面，對于商標(biāo)注冊階段的商品化利用行為，我們完全可以用《商標(biāo)法》第32條后半段“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”予以規(guī)制。至于并非在商標(biāo)注冊階段而是在使用中發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為，《反不正當(dāng)競爭法》第6條也足以回應(yīng)。問題的關(guān)鍵還是混淆可能性所及的商品范圍。目前我國司法實(shí)務(wù)對于作品元素知名度波及范圍的認(rèn)定過于寬泛，基本覆蓋了大部分“日常生活用品”，而在說理時(shí)僅僅以“相關(guān)公眾的重合程度較高”一筆帶過，顯然超越了商標(biāo)法應(yīng)有的規(guī)制范圍。盡管商品類似并非認(rèn)定混淆可能性的決定因素，但在我國商標(biāo)法語境下，商品類似仍然發(fā)揮著不可替代的作用，通常情況下，只有已注冊馳名商標(biāo)才享受跨類別保護(hù)。如果商標(biāo)所使用的商品差別較大，商品創(chuàng)造出的完全不同的環(huán)境就會提醒消費(fèi)者，使之不容易發(fā)生混淆。(59)參見姚鶴徽：《論商標(biāo)侵權(quán)判定的混淆標(biāo)準(zhǔn)——對我國〈商標(biāo)法〉第57條第2項(xiàng)的解釋》，載《法學(xué)家》2015年第6期。因此，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)重視商品類別的相似性，雖不需要嚴(yán)格拘泥于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的限制，但也應(yīng)從功能用途、銷售渠道以及消費(fèi)群體等因素綜合把握。法院在類似程度更弱的商品上認(rèn)定混淆可能性時(shí)應(yīng)當(dāng)保持足夠的謙抑和謹(jǐn)慎，不能將日常生活領(lǐng)域都視為作品知名度所及范疇，并非任何程度的聯(lián)系都存在混淆可能性，應(yīng)當(dāng)至少達(dá)到或等同于許可關(guān)系的程度，而這需要一定的數(shù)據(jù)支持和充分的判決說理。

此外，反對獨(dú)立商品化權(quán)益的學(xué)者雖然也認(rèn)可在“有一定影響的商標(biāo)”的框架下處理作品元素的商品化利用行為，但對于作品元素“在先使用”的要求過于嚴(yán)格，認(rèn)為作品元素只有事先進(jìn)行額外的商品化活動之后才能阻卻他人的注冊和使用。(60)參見孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)路徑的實(shí)證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，如果作品元素不存在一個(gè)事先的商品化行為，而僅僅作為作品的一部分出版發(fā)行和傳播，很有可能無法滿足“在先商品化利用”的要求。然而，“在先使用”并不局限于“在先商品化利用”?！坝幸欢ㄓ绊懙纳虡?biāo)”獲得保護(hù)的前提是“在先使用”，權(quán)利人對作品進(jìn)行商業(yè)宣傳、出版放映、信息網(wǎng)絡(luò)傳播也屬于“在先使用”，不應(yīng)要求有額外的商品化活動。只要該作品元素“在先使用”的領(lǐng)域(即作品所處的領(lǐng)域)與侵權(quán)商家使用或意圖注冊的領(lǐng)域是類似的，就應(yīng)認(rèn)定其滿足“在先使用”的要求。在這種情境下，即使作品元素沒有被實(shí)際用作商標(biāo)，他人將其注冊或使用在類似商品上，也應(yīng)當(dāng)推定混淆可能性是存在的，會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系。

五、結(jié) 語

知名的作品名稱、角色名稱等作品元素?zé)o疑具有極高的商業(yè)價(jià)值，也是眾多商家在商品促銷活動中競相“搭便車”的對象，此種“搭便車”的商品化利用行為是否正當(dāng)是我們不得不面臨的一個(gè)問題。著作權(quán)法無法規(guī)制不具有可版權(quán)性的對象，簡單的作品名稱、角色名稱也就難以獲得著作權(quán)法保護(hù)。而商標(biāo)法僅僅禁止可能引起混淆的商品化利用行為，引發(fā)消費(fèi)者聯(lián)想的商品促銷行為，并不在商標(biāo)法的射程之內(nèi)。就此空白地帶，僅僅依靠反對“搭便車”的盜用理論很難證成作品權(quán)利人事先享有一個(gè)受保護(hù)的利益，我們需要綜合衡量獨(dú)立商品化權(quán)益的成本和收益。一方面，激勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)是獨(dú)立商品化權(quán)益難以承受的任務(wù)，在著作權(quán)激勵(lì)之外另行創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)商品化權(quán)益，反而會造成重復(fù)激勵(lì)。另一方面，糾正低效使用看似為獨(dú)立商品化權(quán)益提供了一定的正當(dāng)性支撐，但若讓作品權(quán)利人單一控制又會損害競爭自由，最終減損消費(fèi)者的福利。因此，獨(dú)立商品化權(quán)益并不是“一劑良方”，我們?nèi)匀灰l(fā)揮并完善現(xiàn)有著作權(quán)法和商標(biāo)法的功效。著作權(quán)法雖然不處理非版權(quán)客體，但在正面認(rèn)定可版權(quán)性門檻時(shí)應(yīng)當(dāng)足夠?qū)捜荩辽賾?yīng)當(dāng)承認(rèn)虛擬角色的可版權(quán)性。商標(biāo)法規(guī)制的核心是混淆可能性，未注冊又不具有可版權(quán)性的作品元素，完全可以在“有一定影響的商標(biāo)”框架下處理，而無需單獨(dú)將其作為一項(xiàng)“在先權(quán)益”，《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款也就屬于畫蛇添足，應(yīng)予刪除。與此同時(shí)，在著作權(quán)法和商標(biāo)法(包括《反不正當(dāng)競爭法》第6條)已經(jīng)足以對作品元素的創(chuàng)新性權(quán)益和標(biāo)識性權(quán)益提供保護(hù)的背景下，也不應(yīng)再適用模糊不清的《反不正當(dāng)競爭法》第2條對空白地帶進(jìn)行擴(kuò)張保護(hù)。